TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 janvier 2015
Composition
M. Eric Brandt, président; MM. Claude Bonnard et Antoine Thélin, assesseurs ; Mme Leticia Blanc, greffière.
Recourantes
1.
X.______________ Sàrl Y.______________, à 1.*************, représentée par Me Mireille LOROCH, avocate, à Lausanne,
2.
Z.______________, p.a. Y.______________, à 1.*************, représentée par Me Mireille LOROCH, avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, représentée par Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours X.______________ Sàrl Y.______________ et Z.______________ c/ décision du Service de l'emploi du 13 décembre 2013 refusant la demande de main-d'oeuvre en faveur de cette dernière
Vu les faits suivants
A. Les époux A._______________ et B._______________ exploitent le restaurant «Y._______________ » X.______________ Sàrl à 1.*************.
B. Par contrat de travail du 1er novembre 2013, X.______________ Sàrl a engagé Z.______________, ressortissante roumaine née le 17 avril 1975, en qualité d’aide de cuisine à plein temps dès le 1er janvier 2014, pour une durée indéterminée, pour un salaire mensuel brut de 3'400 fr.
Avisé de cette relation contractuelle par le Service de la population, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), a attiré l'attention de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ », le 18 novembre 2013, sur les conditions d'engagement particulières aux travailleurs roumains et l'a invitée à déposer une demande de main-d'œuvre étrangère en bonne et due forme, accompagnée notamment des "preuves de recherches préalablement effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène du travail".
Faisant suite à cette requête, X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ » a adressé, le 28 novembre 2013, une demande formelle de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Z.______________. A l’appui de celle-ci, la société a relevé que le contrat du dernier employé d’aide de cuisine remontait à plusieurs mois et qu’il avait dû être résilié en raison d’un comportement inadéquat au travail. Elle a encore précisé que les quelques personnes qui s’étaient présentées pour le poste n’avaient montré que peu d’intérêt pour le travail proposé, de sorte qu’il a été décidé, dans un premier temps, de pallier l’absence d’un aide de cuisine par une réorganisation à l’interne. Cette solution n’étant pas viable à long terme, il s’est avéré indispensable de procéder à l’engagement d’un nouveau collaborateur, en la personne de Z.______________, qui rassemblait toutes les qualités requises et que les exploitants du restaurant connaissaient personnellement. Etait également jointe à cette lettre, la confirmation d’inscription, datée du 24 octobre 2013, à l’office régional de placement de Pully (ci-après : ORP) de l’offre d’emploi suivante
« Intitulé du poste: Aide de cuisine
Description du poste: Polyvalence dans une petite brigade, un établissement familial.
préparation de salades, desserts, parfois aide pour hors d’œuvres, entrées
plonge, casserolier,
divers nettoyages
Sens de l’initiative, dynamisme, débrouillardise.
Horaires coupés – habiter la région proche ou véhiculé ».
C. Le 13 décembre 2013, le SDE a refusé d'octroyer une autorisation de séjour et de travail à Z.______________ pour prendre un emploi auprès de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ », considérant que cette dernière n'avait pas fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
D. Le 31 janvier 2014, X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ » (ci-après : la société recourante), et Z.______________ ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal) concluant principalement à ce qu’elle soit réformée, en ce sens que l’autorisation de séjour sollicitée soit accordée à Z.______________ ; subsidiairement à ce qu’elle soit annulée. La société recourante invoque en substance avoir besoin d’une employée comme Z.______________ et relève que les autres candidats assignés par l’ORP ont tous refusé le poste en raison de la situation géographique quelque peu isolée du restaurant.
Dans sa réponse du 12 mars 2014, le SDE a relevé qu’en annonçant le poste postérieurement au dépôt de la demande de main d’œuvre, il ne saurait être considéré que l’employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, comme l’exige la jurisprudence du tribunal. Il a encore précisé qu’aucune annonce n’avait semble-t-il été publiée dans les journaux, la seule annonce dont il est fait mention dans le mémoire de recours étant une publication sur le site www.anibis.ch en date du 17 décembre 2013. Il a conclu au rejet du recours.
Par lettre du 14 avril 2014, la société recourante a fait savoir au tribunal que l’ORP n’effectue aucun tri préalable dans les dossiers de candidatures et qu’il est extrêmement difficile de trouver des personnes dignes de confiance, faisant preuve de sérieux, de professionnalisme et surtout prêtes à s’investir dans un travail souvent éprouvant avec des horaires contraignants.
Interpellé par le juge instructeur, le SDE a indiqué, le 29 avril 2014, que l’inscription du poste auprès de l’ORP a été effectuée postérieurement au dépôt de la demande de main d’œuvre. Il a relevé qu’il est curieux de requérir l’octroi d’une autorisation de travail en faveur d’une ressortissante roumaine au motif que certains candidats ne disposent pas de connaissances linguistiques suffisantes. Le SDE a encore précisé que s’il est vrai que certains candidats ne correspondaient pas au profil recherché, il apparaît néanmoins que 881 personnes sont inscrites comme recherchant une place d’aide de cuisine dans le canton de Vaud, dont 71 rien que dans la région concernée et que, dans ces conditions, il maintenait sa position et concluait au rejet du recours.
Dans ses déterminations des 1er mai et 30 mai 2014, la société recourante a réitéré qu’il était extrêmement difficile de trouver des personnes dignes de confiance, faisant preuve de sérieux, de professionnalisme et surtout prêtes à s’investir dans travail souvent éprouvant avec des horaires contraignants. Elle a relevé avoir mis plusieurs annonces tout au long de l’année 2013 et avoir eu plusieurs entretiens téléphoniques avec le SDE avant le 24 octobre 2013, date à laquelle le poste vacant a été inscrit auprès de l’ORP. La société recourante a précisé que l’inscription du poste vacant avait eu lieu avant le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère, survenu le 25 octobre 2013, si bien que les exigences posées par la directive de l’Office fédéral des migrations (actuellement le Secrétariat d’Etat aux migrations) étaient remplies. Elle a ajouté que Z.______________ possède une connaissance orale basique du français, lui permettant ainsi de travailler en cuisine, et elle a réitéré que l’ORP ne procède à aucun tri préalable des dossiers de candidature. La société recourante a conclu au maintien des conclusions prises au pied de son recours du 31 janvier 2014.
Le SDE a indiqué, dans ses déterminations du 1er juillet 2014, qu’il prenait note du fait que la demande de main d’œuvre étrangère avait été déposée avant le 24 octobre 2013, soit avant l’inscription du poste auprès de l’ORP, en relevant qu’il était toutefois difficile de le confirmer ou de l’infirmer, le formulaire de demande rempli par l’employeur et reçu au SDE le 15 novembre 2013 n’étant pas daté. Le SDE a également déclaré qu’il maintenait que les recherches entreprises n’étaient pas suffisantes. Il a relevé que 25 personnes avaient été assignées par l’ORP et que 23 d’entre elles avaient postulé, leur profil étant en adéquation avec le poste d’aide de cuisine proposé, en précisant que les assignations et les postulations sont contrôlées et documentées par les conseillers ORP dans le système, les demandeurs d’emploi risquant en effet une sanction s’ils n’ont pas postulé. Le SDE a encore ajouté que 15 candidats avaient reçu une réponse négative de l’employeur, l’une d’entre elles ayant par ailleurs déclaré que l’employeur lui avait signalé qu’il ne disposait pas de place pour l’instant. Il a conclu au maintien de sa position et au rejet du recours.
La société recourante a fait part de ses observations finales le 28 août 2014 en relevant que plusieurs candidats assignés ne s’étaient pas présentés et que d’autres s’étaient présentés sans dossier, rendant l’examen de leurs compétences impossible. Elle a contesté l’indication selon laquelle elle aurait signalé à une candidate l’absence de place disponible. La société recourante a précisé que les préparations et le rythme exigé en cuisine ne correspondent pas à ceux d’un établissement médico-social ou à ceux d’un fast-food, dans lesquels de nombreux candidats ont travaillé. Elle a conclu au maintien des conclusions prises au pied de son recours du 31 janvier 2014.
Considérant en droit
1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Z.______________.
3. a) L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit de séjour et d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).
L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a toutefois pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple suisse a accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole du 27 mai 2008 à l'ALCP, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne (RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, dans ce même délai, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant laquelle des contingents et des prescriptions relatives au marché du travail peuvent être appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (RO 2014 1893; cf. également TF 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 1.1).
L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant compte des possibilités de prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions transitoires citées ci-dessus s'appliquent au plus durant les sept premières années suivant l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008 (voir à ce propos notamment l'arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009).
b) S’agissant du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al. 2b ALCP –, le ch. 5.5.2 des directives émises par l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes prévoit, dans sa version de mai 2011 (identique à celle de mai 2014), ce qui suit:
"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. […]
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de l'UE-2 [ressortissants de la Bulgarie et de la Roumanie] aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en principe en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."
Selon le Tribunal fédéral, il ressort du dernier paragraphe ci-dessus que l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (TF 2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2 et la référence; TF 2D_50/2012 du 1er avril 2013 consid. 4.2 et la référence).
Cette dernière disposition est ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employée dont l'engagement est souhaité par la société recourante est de nationalité roumaine.
c) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives de l'ODM intitulées "Domaine des étrangers" prévoit, dans sa version de juillet 2014, ce qui suit:
"L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence cantonale, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment CDAP PE.2014.0006 du 1er juillet 2014 consid. 2b et les références; CDAP PE.2013.0125 du 16 octobre 2013 consid. 3 et les références).
Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour de céans a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (CDAP PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, la Cour de céans a jugé que la seule annonce du poste sur le site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (CDAP PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP (CDAP PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (CDAP PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).
4. En l’espèce, la société recourante explique être à la recherche d’un aide de cuisine depuis l’année 2013, sans parvenir à en trouver un. Elle affirme avoir publié plusieurs annonces dans des commerces et restaurants de la région ainsi que sur un site Internet, mais que la grande majorité des dossiers de candidature ne répondait pas aux compétences requises et que la situation géographique du restaurant constitue un frein car elle est mal desservie par les transports publics.
Il résulte du dossier que la société recourante a bien publié une annonce sur le site www.anibis.ch, en date du 17 décembre 2013, soit quatre jours après la notification du refus de l’autorité intimée. Il n'y a toutefois aucune trace de recherches d'engagement dans des journaux quotidiens et/ou spécialisés avant le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère en faveur de Z.______________. Or, comme rappelé au considérant 3b) ci-dessus, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant. La société recourante prétend certes avoir accompli d’autres démarches concrètes en vue de trouver un aide de cuisine, sans cependant apporter la preuve de celles-ci. En outre, force est de constater que parmi les 23 candidatures qui lui sont parvenues suite à l’annonce effectuée auprès de l’ORP, la société recourante n’en a retenu aucune, au motif que la seule personne qui s’est présentée ne répondait pas aux compétences requises. Or, il ressort du dossier que le profil de ces 23 personnes était en adéquation avec le poste d’aide de cuisine proposé et que 19 d’entre elles disposaient d’une expérience au sein de restaurants vaudois. Dans la mesure où ces personnes risquaient, comme l’a très justement relevé l’autorité intimée, une sanction si elles ne postulaient pas compte tenu du fait qu’elles avaient le profil requis pour le poste proposé, il ne saurait dès lors être retenu, contrairement à ce qu’affirme la société recourante, qu’elles ne disposaient pas des compétences requises ni que seule l’une d’entre elles se serait présentée.
S’agissant enfin de l’argument de la société recourante selon lequel la situation géographique du restaurant constituerait un frein à l’engagement d’un collaborateur, il ne saurait être considéré comme pertinent, la société recourante ne prouvant en effet pas qu’un candidat aurait refusé l’emploi proposé en raison de son emplacement géographique ; 71 personnes recherchaient par ailleurs, dans la région concernée, un emploi comme celui proposé.
Dans ces conditions, au vu des exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, l’on ne saurait retenir que tous les efforts ont été déployés par la société recourante en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène. C'est au contraire par pure convenance personnelle qu’elle a engagé Z.______________ ; la société recourante ne saurait ainsi être dispensée de respecter l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'une ressortissante roumaine. Partant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée, aux frais de la société recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à allocation de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 13 décembre 2013 est maintenue.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ ».
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 26 janvier 2015
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.