TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 avril 2011
Composition
Mme Imogen Billotte, présidente; M. Claude Bonnard et M. Jean Nicole, assesseurs; Mme Sylvie Cossy, greffière.
recourante
X.________ SA, à 1********,
autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 15 septembre 2010 refusant une autorisation de travail à A. Y.________
Vu les faits suivants
A. A. Y.________, né le 30 mars 1988 en Russie, ressortissant du même Etat, est entré en Suisse le 2 septembre 2006 et a déposé, le 5 septembre 2006, une demande d’autorisation de séjour pour études.
Le 30 octobre 2006, A. Y.________ a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour « Séjour temporaire pour études » valable, une première fois, jusqu’au 30 septembre 2007; son autorisation a ensuite été régulièrement renouvelée jusqu’au 30 septembre 2010.
A. Y.________ était en effet inscrit en qualité d’étudiant à l’ « Hotel Institute Montreux » (ci-après HIM). La formation comprend des cours théoriques et des stages pratiques dans le monde de la restauration et de l’hôtellerie.
Ainsi, le 7 février 2007, Z.________ SA a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative pour que A. Y.________ puisse effectuer un stage de « Bar-Service » d’une durée de cinq mois auprès du Café Restaurant B.________ à 1********. Le 20 février 2007, le Service de l’emploi (ci-après SDE) a accepté cette demande.
Le 30 juin 2008, Z.________ SA a déposé une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative pour A. Y.________ afin qu’il puisse effectuer un stage de responsable de bar auprès du Café Restaurant B.________ à 1********, pour une durée de six mois, dès le 1er juillet 2008. Cette demande semble également avoir été acceptée dès lors que l’autorisation de séjour de l’intéressé a été renouvelée le 25 septembre 2008 jusqu’au 30 septembre 2009.
Le 31 janvier 2010, Z.________ SA a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative afin que A. Y.________ puisse effectuer un stage en qualité d’adjoint du responsable du bar au café Restaurant B.________ à 1******** d’une durée de six mois. Le 10 février 2010, le SDE a accepté la demande.
B. Le 7 septembre 2010, X.________ SA à 1******** a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour A. Y.________ en qualité de serveur. L’entrée en service était prévue au 1er octobre 2010, pour une durée d’une année.
Le 15 septembre 2010, le SDE a refusé la demande. A l’appui de son refus, il invoque que A. Y.________ n’est pas ressortissant d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement et qu’il ne bénéficie ni de qualifications particulières, ni d’une formation complète, et qu’il ne peut pas justifier d’une large expérience professionnelle. De plus, l’employeur n’aurait pas réussi à démontrer qu’il a entrepris toutes les démarches nécessaires pour trouver un travailleur résidant en Suisse ou ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE.
C. Le 30 septembre 2010, X.________ SA, par l’intermédiaire de son Directeur général, C. D.________, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. La recourante estime que A. Y.________ est un élément indispensable au sein de son établissement en raison de son origine russe et de ses connaissances, d’une part, linguistiques en russe, ukrainien et polonais et, d’autre part, de la région lémanique. Elle argue également avoir tenté, en vain, de trouver une personne pouvant remplacer A. Y.________.
Invité à se déterminer, le SPOP y a renoncé par lettre du 21 octobre 2010.
Le 10 novembre 2010, le SDE a fait savoir qu’il maintenait sa décision du 15 septembre 2010 et concluait au rejet du recours.
Aucune des parties n’a présenté de réquisitions tendant à faire compléter l’instruction ou à convoquer une audience dans le délai imparti à cet effet.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Déposé en temps utile et selon les formes prescrites par la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36, art. 75, 79 et 95 ), le présent recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal de céans n'exerce qu'un contrôle de la légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 LPA-VD). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
3. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).
En l’espèce, la recourante ne peut se prévaloir d’un traité avec la Suisse dont elle pourrait déduire le droit à une autorisation de séjour ou d’établissement pour son employé, ressortissant russe. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de la LEtr.
4. Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives. Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur au 1er juillet 2010 (ci-après les "directives de l’ODM"), il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir les intérêts particuliers.
a) L’autorité intimée estime, premièrement, que le recourant ne remplit pas les conditions de l’art. 21 LEtr.
Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.
Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 des directives de l’ODM).
b) En l’espèce, la recourante se limite à alléguer avoir entrepris des démarches pour remplacer son employé étranger, tentatives qui se seraient soldées par un échec. Or, les termes mêmes utilisés par la recourante à l’appui de son recours laissent à penser que les recherches pour trouver un ressortissant indigène n’ont débuté qu’une fois que son employé était déjà en place, et non dans la période précédant directement la prise d’emploi.
A cela s’ajoute que la recourante ne produit aucune pièce – que ce soit une annonce parue dans la presse, sur internet ou auprès des offices régionaux de placement - à l’appui de ses allégations, démontrant qu’elle aurait entrepris, en vain, les démarches exigées par l’art. 21 LEtr. Le dossier de la cause ne comporte pas non plus d'éléments à cet égard. Force est donc de constater que les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas réalisées.
L'autorité intimée n'a ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la recourante n’avait pas entrepris toutes les démarches qu’on pouvait attendre d’elle pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes.
Pour cette raison déjà, le recours doit être rejeté.
5. L’autorité intimée estime encore que l’employé étranger que la recourante veut engager ne remplit pas les conditions de l’art. 23 LEtr.
a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).
Les directives de l’ODM (ch.4.2.4) précisent les critères qu’il convient d’observer notamment en matière de qualifications personnelles :
"Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail".
Sur le principe, il est incontestable qu’un emploi de serveur ne requiert pas de qualification professionnelle spéciale au sens de l’art. 23 al. 1 LEtr.
En l’occurrence, les seules qualités de l’employé pressenti par la recourante sont sa maîtrise du russe, de l’ukrainien et du polonais et sa connaissance de la région lémanique, connaissances lui permettant de conseiller la clientèle russe et ukrainienne de la recourante.
Si le fait qu’un serveur parle de nombreux idiomes peut certes représenter un avantage, ce n’est pas une exigence intrinsèque à cette fonction. La recourante se limite à indiquer que les connaissances linguistiques de l’employé seraient une aide pour l’accueil de sa clientèle russe et ukrainienne et pour procéder à des traductions orales et écrites. Elle ne démontre en revanche pas dans quelle mesure la nécessité d’employer du personnel russophone en qualité de serveur répond à un besoin avéré au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr.
Il s'ensuit que, sur ce point également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit, partant, être confirmée.
6. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l’autorité intimée confirmée. Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante qui succombe et qui n’a par ailleurs pas droit à l’octroi de dépens (art. 49 al. 1 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 15 septembre 2010 est confirmée.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ SA.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 avril 2011
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.