TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 novembre 2009
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; MM. Fernand Briguet et Cédric Stucker, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourants
1.
A.X.________, à 1.******** (2.********) représenté par 3.********, à 4.********,
2.
3.********, à 4.********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Recours 3.******** et A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 2 juillet 2009 refusant de leur délivrer une autorisation de travail
Vu les faits suivants
A. A.X.________, né le 13 février 1968 à Alger, est un ressortissant canadien, vivant actuellement au Canada avec son épouse et leurs quatre enfants.
Société à responsabilité limitée inscrite le 4 mars 2009 au registre du commerce, de siège à 4.********, 3.******** a pour but l'achat, la vente, l'importation, l'exportation, la réalisation et la commercialisation de tous produits informatiques, ainsi que toutes prestations de service et toutes activités dans le domaine informatique. Les associés gérants sont B.________, à 4.******** (associé gérant président, avec 70 parts), C.________ (avec 70 parts), à 5.******** et A.X.________ (avec 60 parts), à 1.******** (Canada).
B. Au mois d'avril 2009, le Service de l'emploi (SDE) a reçu une demande de main-d'œuvre étrangère de 3.********, spécialisée notamment dans la sécurité informatique, tendant à l'engagement par celle-ci de A.X.________ en qualité de directeur pour un salaire mensuel brut de 7'000 fr.
Selon une lettre du 9 mars 2009, la société expliquait être une entreprise en formation; ses domaines d'expertises seraient la sécurité informatique et physique de PME; elle oeuvrerait dans le domaine du consulting et de l'intégration des produits de sécurité informatique et de sécurité électronique ou physique (contrôle d'accès). B.________ et C.________ étaient ingénieurs ETS; quant à A.X.________, il était expert conseil en intégration sécurité électronique et informatique. La société ajoutait:
"Dans le cadre des efforts à réunir des compétences et des expériences utiles au développement de cette entreprise, notre choix s'est arrêté sur monsieur A.X.________, qui de plus est intéressé à s'investir personnellement dans la création et la mise en marche de notre concept commercial.
Monsieur A.X.________ bénéficie d'une riche expérience autant dans le domaine de l'informatique système et réseau que dans le contrôle d'accès. Ses compétences pertinentes ainsi que les projets qu'il a pu mener à terme, sont d'une grande importance pour nous.
Ayant travaillé dans le domaine des aéroports, des banques, des universités, ainsi que des sites gouvernementaux, il est évident que monsieur A.X.________ amène une riche composante quant aux clients de cette envergure.
Monsieur A.X.________ travaille actuellement au sein d'une compagnie canadienne de sécurité électronique et de contrôle d'accès, en tant qu'administrateur du réseau de la compagnie et Intégrateur Senior. Son salaire annuel est d'environ 70000 $ CAD ce qui représente un très bon salaire au Québec (...)."
Dans une lettre du même jour, A.X.________ indiquait:
"Ayant travaillé dans le domaine de l'informatique et de la sécurité électronique depuis neuf ans, je souhaite aujourd'hui donner un nouveau souffle à ma carrière, en participant à l'élaboration et à la création d'un concept, reliant le domaine de la sécurité logique et celui de la sécurité électronique.
Mon choix s'est arrêté sur la création de ma propre entreprise en m'associant avec messieurs B.________ et C.________, afin de pouvoir mettre en synergies nos expériences et compétences collectives. (...)"
A l'appui de leur demande, les requérants ont fourni un lot de pièces, notamment le contrat de travail de A.X.________, son curriculum vitae et des copies des diplôme et certificats obtenus.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, le SDE a demandé le 15 avril 2009 à la société des informations complémentaires concernant l'engagement de l'intéressé et son éventuelle délégation auprès de clients, de manière à déterminer si les activités prévues étaient soumises à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services. Le 22 avril 2009, la société a répondu au SDE qu'elle entendait engager A.X.________ pour "fournir en son nom des services informatiques spécialisés, qui touchent au domaine de la sécurité informatique et les contrôles d'accès". Elle ajoutait "3.******** reste entièrement responsable quant à la gestion et à la rétribution de salaire de monsieur A.X.________, d'autant plus que monsieur A.X.________ est associé gérant de l'entreprise."
Le SDE s'est entretenu le 8 mai 2009 avec un/de(s) représentant(s) de la société. Le 22 mai 2009, celle-ci a confirmé à l'autorité qu'elle déploierait ses activités par le biais du mandat. Elle a transmis à cette occasion un nouveau contrat de travail d'une durée indéterminée en faveur de A.X.________, daté des 17/19 mai 2009, faisant état d'un salaire mensuel provisoire de 7'500 fr. réévalué dans un délai de 6 à 12 mois.
Le 28 mai 2009, le SDE a requis de la société un plan prévisionnel sur trois ans comprenant l'organisation de la société, le développement du personnel et des finances (budgets, coûts/CA) et des indications sur les marchés. Le 17 juin 2009, la société a fourni un document intitulé "Vue dynamique sur le marché suisse des technologies de l'information. Bilan prévisionnel sur trois ans."
C. Par décision du 2 juillet 2009, le SDE a refusé d'autoriser la demande déposée par la société en faveur de A.X.________ pour les motifs suivants:
"Le statut d'associé gérant de la personne concernée constitue, au regard de la LEtr et de l'OASA, une activité indépendante.
Seuls sont autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers au bénéfice de qualifications particulières et dont l'admission sert les intérêts économiques du pays. Or, l'intérêt économique ainsi que les perspectives de développement de la société ne sont pas clairement démontrés.
De plus, notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à disposition, il ne nous est pas possible d'entrer en matière sur cette demande.
La demande est dès lors rejetée."
D. Par acte du 27 juillet 2009, 3.********, sous la plume de son associé gérant président B.________, a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SDE, concluant à la "reconsidération" de la demande au vu d'un nouveau Business Plan, Bilan Prévisionnel établi le 19 juillet 2009 par A.X.________ lui-même. La société exposait en outre que l'intéressé bénéficiait d'un statut d'associé gérant, dans le but unique de "sécuriser sa responsabilité au sein de l'entreprise"; il ne travaillerait pas comme indépendant.
A.X.________ a chargé le 6 août 2009 la société de le représenter dans le cadre de la présente procédure.
Dans sa réponse du 14 septembre 2009, le SDE a conclu au rejet du recours, au vu des motifs exposés dans la décision attaquée, ainsi que du peu d'unités du contingent d'autorisations annuelles dont dispose le canton de Vaud par rapport à la demande.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Ressortissant d'un Etat tiers (Canada), le recourant A.X.________ ne peut se prévaloir d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de travail. Il ne le prétend du reste pas.
a) L'autorité intimée affirme que le recourant A.X.________ est un indépendant. Les recourants contestent une telle qualification. Selon eux, le prénommé est un salarié, qui bénéficie d'un statut d'associé gérant dans l'unique but de "sécuriser sa responsabilité" au sein de l'entreprise.
b) L'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), applicable sous réserve des accords d’association à Schengen (auxquels le Canada n'est pas partie), distingue l'activité salariée de l'activité lucrative indépendante à ses art. 1a et 2 ainsi qu'il suit:
Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2).
D'après l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).
En l'espèce, la question de savoir si le recourant A.X.________ est un salarié ou un indépendant (cf. sur le statut d'associé gérant arrêts PE.2007.0084 du 5 juillet 2007, ATF C.267/2005 du 19 décembre 2006) souffre de demeurer indécise, le recours devant de toute façon être rejeté dans les deux situations.
2. a) Dans l'hypothèse où l'intéressé doit être tenu pour un salarié, est applicable l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) régissant l'exercice d'une activité lucrative salariée, qui a la teneur suivante:
"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
a. son admission sert les intérêts économiques du pays;
b. son employeur a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
L'art. 20 LEtr, auquel renvoie l'art. 19 let. c LEtr, dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2, ch. 1, let. a. Selon cette annexe, le nombre maximum pour l'année 2009 est de 158 pour le canton de Vaud.
L'art. 21 LEtr, auquel renvoie également l'art. 19 let. c LEtr, prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
b) En l'espèce, l'employeur n'a effectué aucune recherche sur le marché de l'emploi en vue de recruter un travailleur indigène ou ressortissant de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) ayant un profil équivalent.
Ainsi, faute pour les recourants d'avoir démontré l'impossibilité d'engager un candidat sur le marché suisse et européen, le refus de leur demande tendant à permettre l'exercice d'une activité lucrative salariée par A.X.________ doit être confirmé au vu des exigences découlant déjà de l'art. 21 LEtr.
On relèvera pour être complet que le protocole d'entente signé par la Suisse et le Canada les 26 mars et 1er mai 2003 "sur le statut juridique accordé par un pays aux ressortissants de l'autre" (FF 2003 4796), ne conduit pas à une autre conclusion. En particulier, le principe de l'ordre de priorité doit être respecté dans tous les cas (PE.2008.0345 du 13 février 2009; Directives LEtr, ch. 4.3.2.1 et ch. 4.8.7.1).
3. a) A supposer que l'intéressé doive être considéré comme un indépendant, son statut est soumis à l'art. 19 LEtr, selon lequel:
"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes:
a. son admission sert les intérêts économiques du pays;
b. les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies;
c. les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr sont remplies."
D'après les directives de l'ODM dans le domaine des étrangers (séjour avec activité lucrative, version du 1er janvier 2008), les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante sont soumises à un examen des conditions relatives au marché du travail selon l'art. 19 LEtr et peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (ch. 4.7.2.1). Afin de permettre à l'autorité d'examiner les conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise (art. 19 let. b LEtr), les demandes doivent être motivées et accompagnées des documents conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises sont également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du registre du commerce doit être joint (ch. 4.7.2.3, voir aussi ch. 4.8.11 relatif aux annexes à joindre à la demande).
Par ailleurs, les art. 20 LEtr et 20 al. 1 OASA exposés supra soumettent les autorisations de séjour pour activité lucrative indépendante au contingentement, à l'instar des autorisations de séjour pour activité salariée.
b) L'autorité intimée, qui qualifie d'indépendante l'activité lucrative prévue pour A.X.________, considère en l'espèce que les recourants n'ont pas démontré les perspectives de développement de la société et ses retombées positives pour l'économie.
c) Le document de la société intitulé "Vue dynamique sur le marché suisse des technologies de l'information. Bilan prévisionnel sur trois ans", fourni le 17 juin 2009, expose en substance les perspectives favorables du marché de la sécurité informatique de même que la pénurie des compétences dans ce domaine, et indique que la société aspire à engager d'ici trois ans un minimum de 5 employés. Il inclut le "bilan" suivant:
Le Business Plan, Bilan Prévisionnel établi le 19 juillet 2009 par A.X.________ lui-même, est nettement plus détaillé et prévoit d'engager 3 employés en 2009, 5 en 2010, 8 en 2011 et 15 en 2012. Il inclut un "Marché prévisionnel" (p. 23) et un "Bilan sur trois ans" (p. 28) ainsi qu'il suit:
Dans leur mémoire, les recourants expliquent le caractère "très sommaire" du premier bilan du 17 juin 2009 par le fait qu'il avait été réalisé sans l'aide de A.X.________, pris par la finalisation des projets en cours avant son départ du Canada.
d) Selon les directives de l'ODM précitées, les requêtes tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante peuvent être admises s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. En l'espèce, les recourants n'ont pas rapporté une telle preuve.
En effet, les recourants eux-mêmes admettent que les pièces produites à l'appui de la demande, notamment le bilan prévisionnel du 17 juin 2009 étaient "sommaires", ce qui tend à démontrer que la démarche a été introduite avec un manque de sérieux, guère compatible avec la prétendue importance de la demande. A cela s'ajoute que les informations alors remises sont équivoques. En particulier, la rubrique "avoir des actionnaires - actions ordinaires" suscite des doutes: s'il s'agit du capital social de la Sàrl, il est étonnant qu'elle connaisse une diminution de 40'000 fr. à 30'000 fr.
Par ailleurs, la différence entre les deux bilans du 17 juin 2009 et du 19 juillet suivant est énorme, s'agissant notamment du nombre d'employés (de 5 à 15) ou d'actifs. Sur ce dernier point, on relèvera en particulier que, pour la troisième année d'activité, ceux-ci se montent à 302'600 fr. selon le premier bilan, alors qu'ils atteignent 1'122'600 fr., soit trois fois plus, selon le second bilan, sans qu'un tel écart ne soit justifié. Il est en outre très difficile de faire le lien entre le bilan du 19 juillet 2009 et le "marché prévisionnel" de la même date, sans compter que la distinction entre "avoirs des actionnaires" et "bénéfices non répartis" est peu claire. Enfin, on relèvera que le prix de revient des marchandises et/ou services fournis n'apparaît pas. Ces éléments ne sont pas anodins et entachent la crédibilité des documents prévisionnels produits, au point que ceux-ci ne permettent pas de justifier l'octroi d'une unité du contingent.
4. Pour le surplus, les recourants se prévalent implicitement du principe de la bonne foi, en déclarant dans leur mémoire de recours ce qui suit:
" A la suite de l'avant dernière correspondance, dans laquelle le service de l'emploi nous avait demandé un business plan et un bilan prévisionnel, il nous a été sous-entendu que le dossier était complet et que il ne manquait que ces deux requêtes pour acquiescer à notre demande. Dès lors nous avons averti notre associé A.X.________, que nous allions bientôt obtenir cette autorisation. Ce qu'il (sic)a grandement induit en erreur.
Suite à cette information, et par mesure d'éthique professionnelle et d'équité, monsieur A.X.________ a remis sa démission à la compagnie pour laquelle il a travaillé pendant neuf ans. Cela avec un préavis de trois semaines, selon les modalités de démission canadienne."
Toutefois, la requête du 28 mai 2009 du SDE tendant à compléter la demande de main-d'œuvre étrangère par l'établissement notamment d'un plan prévisionnel ne pouvait manifestement pas être comprise par les recourants comme une promesse d'obtenir l'autorisation sollicitée. D'ailleurs, le texte de cette lettre indiquait que ce document devait permettre de "traiter" la demande et non d'accorder celle-ci. Les recourants ne pouvaient nullement en déduire que l'autorisation sollicitée leur serait délivrée en l'absence de toute promesse dans ce sens de l'autorité intimée. La résiliation du contrat de travail au Canada de A.X.________ n'y change rien puisqu'un tel choix ne lui confère pas davantage de droit (dans ce sens, art. 6 al. 2 OASA).
Enfin, pour les mêmes motifs, les recourants insistent en vain sur le fait que A.X.________ aurait d'ores et déjà engagé 18'000 fr. dans l'achat de matériel informatique et qu'il a suivi des études à 6.******** "chez 7.********" pour une somme de 6'000 fr. afin de se faire certifier et d'obtenir un partenariat avec ce futur fournisseur.
5. Dans ces circonstances, l'autorité intimée pouvait rejeter la requête faute pour les requérants d'avoir établi à satisfaction de droit - au stade de la demande - que l'admission de A.X.________ servirait les intérêts économiques de la Suisse.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais des recourants qui succombent, et la décision attaquée doit être confirmée. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 2 juillet 2009 par le Service de l'emploi est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 novembre 2009 / dlg
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.