TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 15 juillet 2009
Composition
Mme Imogen Billotte, présidente; MM. Jean-Claude Favre et Laurent Merz, assesseurs
recourante
A. X.________, à 1********, représentée par Me Mélanie FREYMOND, Avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 24 octobre 2008 refusant une autorisation d'entrée respectivement une autorisation de séjour en faveur de sa fille B. X.________
Vu les faits suivants
A. A. X.________ née Y.________, née le 22 mars 1952, originaire d'ex-Yougoslavie, est arrivée en Suisse le 25 août 1982. Elle s'est mariée en 1989 avec C. X.________ ressortissant d'ex-Yougoslavie, né le 7 octobre 1956. Ce dernier est arrivé en Suisse le 18 septembre 1989.
A. X.________ est naturalisée suissesse depuis 2005. Son époux est au bénéfice d'une autorisation d'établissement (permis C).
De l'union des époux X.________ est née, le 9 octobre 1991, à 2********, une fille prénommée B.
C. X.________ est également père de deux enfants nés en ex-Yougoslavie, D. X.________, né le 17 août 1987, et E. X.________, né le 19 mai 1991. Ces enfants, originaires de Serbie-et-Monténégro vivent dans leur pays d'origine.
Souffrant d'une dépression post partum après la naissance de sa fille B., A. X.________ a dû recommencer à travailler à l'issue de son congé de maternité. Ne disposant d'aucune solution de garde ou de famille en Suisse, les parents de B. X.________ ont confié celle-ci à sa tante et son oncle, respectivement la belle-sœur et le frère de A. X.________, en Serbie, en décembre 1991. B. a ainsi grandi auprès de ces derniers jusqu'à aujourd'hui.
Les parents X.________ ont toutefois indiqué avoir conservé des contacts avec leur fille par des conversations téléphoniques régulières ainsi qu'en passant leurs vacances ensemble que ce soit en Serbie ou en Suisse, telle que l'attestent des photographies produites au dossier.
Les oncle et tante de B. X.________ seraient sa seule famille en Serbie. Ses grands-parents seraient en effet décédés avant sa naissance et la sœur de A. X.________ vit depuis 2000 à 2********. Quant aux fils de son père C. X.________, ils se trouvent en Bosnie.
B. Par décision du 11 mai 2005, le Service de la population a refusé une autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur du fils aîné de C. X.________, D. X.________. Une demande d'autorisation d'entrer en Suisse en vue d'un regroupement familial a été formulée pour B. X.________ en mars 2007 et simultanément pour son autre demi-frère, E.. Par courrier du 18 février 2008, le Service de la population a accusé réception des demandes de regroupement familial déposées en faveur des enfants E. X.________ et B. X.________ et informé les parents du fait qu'il avait l'intention de refuser le regroupement familial compte tenu de l'âge des enfants, à savoir dix-sept ans, et du fait qu'ils avaient toujours vécu à l'étranger alors que les parents séjournaient en Suisse depuis de nombreuses années. Le Service de la population a imparti un délai au 17 mars 2008 pour se déterminer. Dans un courrier non daté mais reçu par le SPOP le 10 mars 2008, les époux X.________ ont fait objection au courrier précité du SPOP en indiquant que les enfants E. et B. n'avaient pas dix-sept ans mais seulement quinze ans et demi au moment de la demande.
Par ailleurs, s'agissant de B., celle-ci est née à 2******** et sa mère est de nationalité suisse. A. X.________ d'indiquer encore que si sa fille a dû vivre chez son oncle c'était parce que son mari était au chômage et qu'elle même n'était pas bien. Aujourd'hui sa fille aimerait venir en Suisse continuer ses études. B. aurait le droit de sol.
Dans un second courrier parvenu au SPOP le 4 août 2008, les époux X.________ d'insister surtout sur la demande en faveur de B. car E. est avec sa mère à l'étranger.
Par décision du 24 octobre 2008, le Service de la population a refusé une autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur du second fils de C. X.________, E. X.________.
C. Par décision également du 24 octobre 2008, le SPOP a refusé une autorisation d'entrée respectivement de séjour en faveur de B. X.________ au motif que, bien qu'étant née en Suisse et y ayant brièvement séjourné entre octobre 1991 et décembre 1991, elle a pratiquement toujours vécu à l'étranger; que sa mère séjourne en Suisse depuis 1982 et n'a jamais sollicité le regroupement familial auparavant; que l'intéressée a vécu dans son pays auprès de sa famille proche, donc séparée de sa mère, et qu'elle est âgée de seize ans au moment de la demande, donc est aujourd'hui en âge de faire un apprentissage. Dans cette situation, le SPOP peut considérer que l'intéressée conserve le centre de ses intérêts dans son pays d'origine et que sa demande apparaît plutôt motivée pour des raisons économiques.
D. Par acte du 27 novembre 2008 formé par son conseil, A. X.________, pour sa fille B., a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SPOP du 24 octobre 2008, concluant principalement à l'octroi d'une autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur de B. X.________, sous suite de frais et dépens.
Dans le cadre de son recours, la recourante d'invoquer les circonstances de la séparation intervenue peu après la naissance de leur fille B. ainsi que le maintien de contacts étroits avec sa fille. La recourante d'expliquer par ailleurs que les oncle et tante qui ont élevé B. X.________ représentent sa seule famille en Serbie. Au début 2007, ces derniers ont annoncé qu'ils prendraient leur retraite à la fin 2008 et ne pourraient de ce fait plus s'occuper de B.. Ils ont l'intention de vivre à la montagne, à quelques cinquante kilomètres de Kursumlija, ville dans laquelle ils vivent actuellement et où B. poursuit ses études de gymnase. En l'absence de transports publics réguliers entre leur nouveau domicile et cette ville, B. ne pourrait les suivre dans leur nouveau lieu de domicile. C'est pour ces raisons que les parents X.________ ont présenté une demande de regroupement familial pour leur fille afin qu'elle puisse les rejoindre en Suisse. Leur demande a été formulée début 2007 alors que B. n'avait que quinze ans.
Le recours concluant à titre provisionnel et d'extrême urgence à une autorisation d'entrée immédiate, la juge instructrice, par décision du 23 décembre 2008, a refusé l'octroi de mesures provisionnelles tendant à autoriser B. X.________ à entrer en Suisse durant la procédure de recours.
A. X.________ a recouru contre cette décision incidente le 9 janvier 2009. Par arrêt du 26 févier 2009 dans la cause RE.2009.0003, la Cour de droit administratif et public a rejeté le recours incident et confirmé la décision rendue le 23 décembre 2008 par la juge instructrice.
L'autorité intimée s'est déterminée sur le recours le 12 janvier 2009 en concluant au rejet du recours.
La recourane a répliqué le 13 février 2009 en produisant plusieurs pièces, en particulier une déclaration de F. Y.________ dont la traduction est libellée comme suit:
"(…)
Je soussigné, Y.________ F. de Kursumlija, déclare que je prends sa [sic] retraite et je vais vivre à la campagne Svinjiste, près de Dobri Do, éloigné 40 Km de Kursumlija, dans ma maison familiale.
Ma nièce, B. X.________ n'a pas de conditions élémentaires pour aller à l'école parce que l'autobus ne circule que deux fois par semaine. Il n'y a personne à s'occuper d'elle et par conséquent je propose qu'elle habite en Suisse avec ses parents.
Dans la pièce jointe, je vous signifie l'extrait d'horaire d'autobus.
(…)"
En annexe à cette déclaration figure un certificat émanant de "Nis-Ekspres" du 15 décembre 2008 indiquant ce qui suit :
"(…)
On certifie que "Nis-Ekspres" Nis dessert sur la relation Kursumlija-Dobri Do-Kursumlija 2 fois par semaine, la journée de travail à 8 :15 heures de Kursumlija et à 15 : 30 heures de Kursumlija.
(…)"
Une deuxième déclaration de l'oncle de B. X.________ du 5 février 2009 a également été produite par la recourante :
"(…)
Je soussigné, Y.________ F., numéro unique du citoyen 3********, numéro de la carte d'identité 4********, délivrée par SUP-Kursumlija, déclare sous la responsabilité criminelle et morale que je ne possède aucune voiture de transport au moyen de laquelle je pourrais transporter ma nièce B. X.________ du village Svinjiste à Kursumlija pour suivre des cours à l'école.
Je déclare aussi ne pas avoir le permis de conduire ce qui peut être certifié au Commissariat de police – SUP Kursumlija.
Y.________ F., signé de sa propre main.
(…)"
La recourante a produit plusieurs documents confirmant les problèmes rencontrés pour loger B. dans la ville où elle fait ses études, notamment une attestation du Lycée général de la Région autonome Kosovo et Metohija confirmant que le Lycée général de Pudujevo à Kursmlija n'a pas d'internat ni de pension de logement pour les élèves. Elle a également produit deux déclarations de particuliers ayant provisoirement logé B. jusqu'à la fin de l'année scolaire 2009.
L'autorité intimée a, par courrier du 17 février et 16 juin 2009, maintenu sa décision nonobstant la production de ces différentes pièces.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008, remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) et ses ordonnances d'application. Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de cette loi sont régies par l'ancien droit. Dans le cas présent, la demande litigieuse a été formulée avant le 1er janvier 2008, de sorte que le litige doit être examiné à l'aune de la LSEE et de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
2. a) Aux termes de l'art. 17 al. 2, troisième phrase LSEE, qui s'applique par analogie aux enfants étrangers de ressortissants suisses (ATF 130 II 137 consid. 2.1, p. 141 et la jurisprudence citée), les enfants célibataires de moins de 18 ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de leurs parents aussi longtemps qu'ils vivent auprès d'eux.
Au moment du dépôt de la demande, qui est le moment déterminant dans le cadre de la disposition précitée (ATF 130 II 137 précité; PE.2008.0417 du 12 février 2009; PE.2008.0026 du 1er juillet 2008), soit en février 2007, la fille de la recourante, âgée alors de 15 ans, n'avait pas encore atteint l'âge de 18 ans révolus.
b) Selon la jurisprudence (cf. ATF 2C_482/2008 du 13 octobre 2008 et les arrêts cités, notamment ATF 133 II 6; ATF 126 II 329), le but de l'art. 17 al. 2 LSEE est de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut être entièrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l'un d'eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années, et l'autre à l'étranger avec les enfants. Le regroupement familial ne peut alors être que partiel, et le droit de faire venir auprès du parent établi en Suisse les enfants est soumis à des conditions plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun. Lorsque le regroupement familial n'est pas partiel, la jurisprudence considère que la venue des enfants mineurs en Suisse au titre du regroupement familial est en principe possible en tout temps sans restrictions autres que celles tirées de l'abus de droit (ATF 129 II 11, consid. 3.1.2; 126 II 329, consid. 3b).
c) Dans le cas présent, la recourante sollicite un regroupement familial complet en faveur de sa fille. Il s'agit en effet de faire venir cette dernière en Suisse afin qu'elle puisse vivre avec ses deux parents qui sont mariés et font ménage commun.
Dans ces circonstances, la demande ne pouvait être refusée, au vu de la jurisprudence précitée, qu'en cas d'un abus de droit. L'autorité intimée semble avoir implicitement vu un tel abus dans le fait que la demande de regroupement a été faite tardivement, qu'il n'y aurait pas de relation prépondérante entre la recourante et sa fille, celle-ci ayant grandi et pratiquement toujours vécu à l'étranger, et qu'elle conservait ainsi le centre de ses intérêts dans son pays d'origine.
Dans ses déterminations du 12 janvier 2009, l'autorité intimée a considéré que la recourante ne démontrait pas à satisfaction de droit que le déménagement projeté des oncle et tante de sa fille empêcherait celle-ci de poursuivre ses études, ni qu'elle n'aurait aucune possibilité de loger à proximité de son école.
Ces dernières considérations apparaissent contredites par les pièces versées au dossier. Il ressort au contraire de ces pièces que la fille de la recourante se trouve effectivement dans une situation difficile suite au déménagement de ses oncle et tante à quelque 40 kilomètres de la ville où elle poursuit ses études. L'école qu'elle fréquente n'a pas d'internat, les transports publics entre le nouveau domicile de ses oncle et tante et la ville de Kursumlija n'est pas quotidienne ou du moins pas suffisante. Son oncle ne dispose pas de voiture, ni de permis de conduire pouvant le cas échéant la véhiculer. Enfin, elle a pu être provisoirement logée chez deux personnes mais ces solutions apparaissent temporaires jusqu'à la fin de l'année scolaire en cours. Certes, on peine à comprendre pour quelle raison les parents n'ont pas sollicité un regroupement familial plus tôt. Au vu de ce seul élément, on ne saurait toutefois retenir un abus du droit d'invoquer le regroupement familial au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE, tant au vu des circonstances nouvelles qui se sont produites dans la situation familiale en Serbie, que dans la mesure où un tel regroupement reste possible jusqu'à la majorité de l'enfant. Par ailleurs, les photographies produites par la recourante permettent de conclure qu'elle a maintenu des contacts réguliers tout au long des années avec sa fille, ce qui à nouveau ne permet pas de conclure à un exercice abusif du droit au regroupement familial. Il ressort au contraire des considérants de l'autorité intimée que celle-ci semble avoir appliqué à tort les critères restrictifs posés par la jurisprudence en matière de regroupement partiel. Dans le cas présent toutefois il s'agit d'un regroupement familial complet qui ne pouvait être refusé qu'en cas d'abus manifeste, qui n'apparaît pas démontré.
A cela s'ajoute que la recourante est de nationalité suisse. Conformément à la jurisprudence, l'autorité intimée a appliqué l'art. 17 LSEE à sa situation par analogie, le regroupement familial d'une ressortissante suisse avec son enfant étranger n'étant pas expressément réglé par cette loi. Au regard de la LEtr en revanche, l'art. 42 al. 1 LEtr dispose expressément que:
"Le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui."
La solution retenue est ainsi conforme également au droit actuellement en vigueur qui a clarifié la situation par rapport au texte légal ancien.
3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle délivre l'autorisation sollicitée par la recourante en faveur de sa fille. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. Vu l'issue du pourvoi, la recourante a droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de la population du 28 octobre 2008 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle délivre l'autorisation sollicitée.
III. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. L'Etat de Vaud, par le Service de la population, versera à la recourante une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Jc/dl/Lausanne, le 15 juillet 2009
La présidente:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.