X._____________, Y._____________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | Ressortissante chinoise demandant une autorisation de séjour lui permettant d'exercer une activité lucrative pour travailler comme collaboratrice dans une entreprise de confection de produits semi-finis pour la joaillerie qui entend développer son activité de commerce de l'ambre et du jade dans les pays asiatiques, plus particulièrement en Chine et au Japon. Recours contre refus du SDE admis car la recourante présente des connaissances professionnnelles particulières et son admission répond de manière avérée à un besoin au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr. En effet, la recourante bénéficie d'une très bonne connaissance du façonnage et de la gravure sur l'ambre et le jade, qu'elle a acquise lors d'une expérience professionnelle de quatre ans dans une entreprise de joaillerie chinoise, et elle parle couramment le chinois et a des notions de japonais. En outre, les recherches pour pourvoir le poste effectuées par la société recourante qui entend l'engager sont suffisantes au sens de l'art. 21 al. 1 LEtr.
Full text
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 13 mai 2009
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.
Recourantes
1.
X.______________, c/o Y.______________, à Lausanne,
2.
Z.______________, à l'att. de Mme A.______________, à 2.***********,
Autorités intimées
1.
Service de la population (SPOP), à Lausanne,
2.
Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Objet
Recours X.______________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 21 octobre 2008, et recours Z.______________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 11 décembre 2008
Vu les faits suivants
A. X.______________, née le 13 mai 1962, ressortissante de Chine, est entrée en Suisse le 3 juin 1999 au bénéfice d'un visa touristique. Le 28 octobre 1999, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial découlant de son mariage, le 21 octobre 1999, avec un ressortissant italien titulaire d'une autorisation d'établissement.
Par décision du 1er février 2001, le SPOP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressée, dès lors qu'elle vivait séparée de son mari depuis le 10 juin 2000 et qu'une audience de divorce avait été fixée le 17 janvier 2001, et l'a invitée à quitter le territoire suisse. Dite décision a été confirmée le 19 novembre 2001 par le Tribunal administratif (devenu, depuis le 1er janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal [ci-après: la CDAP]) et, le 14 janvier 2002, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le pourvoi interjeté par l'intéressée contre l'arrêt de la CDAP.
Le 25 janvier 2002, le SPOP a demandé à l'Office fédéral des étrangers que les effets de la décision cantonale du 1er février 2001 soient étendus à l'ensemble du territoire suisse.
Le Bureau des étrangers d'Epalinges, commune dans laquelle habitait X.______________, a informé, le 28 juin 2002, le SPOP que l'intéressée était partie le 31 mai 2002 pour une destination inconnue.
B. Par lettre adressée au SPOP le 19 mars 2008, X.______________ a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle a expliqué en substance que, suite au non renouvellement de son permis de séjour, en 2001, elle n'avait jamais quitté la Suisse et qu'elle avait travaillé comme femme de ménage pour différents employeurs. Elle a relevé qu'elle ne pouvait envisager de retourner en Chine, où elle avait perdu quasiment tout contact avec sa famille et où elle éprouverait l'opprobre que la société chinoise fait subir aux femmes séparées et divorcées. Elle a souligné qu'elle avait appris le français en suivant des cours et qu'elle se sentait intégrée en Suisse.
Par décision du 21 octobre 2008, le SPOP a relevé que la requête de X.______________ devait être considérée comme une demande de réexamen et que, conformément à l'art. 66 al. 2 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) et la doctrine y relative, l'intéressée devait invoquer des faits nouveaux, pertinents et inconnus d'elle-même au cours de la procédure antérieure. Le SPOP a expliqué que tel n'était pas le cas en l'espèce puisque, selon la jurisprudence, l'on ne saurait voir dans le simple écoulement du temps et dans l'évolution normale de l'intégration en Suisse d'un étranger une modification des circonstances susceptible d'entraîner la reconsidération d'une décision prise à son endroit.
X.______________ a interjeté recours contre cette décision le 11 novembre 2008 auprès de la CDAP. Elle a conclu à son annulation et à ce qu'une autorisation de séjour lui soit accordée en application de l'art. 23 al. 3 let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), dès lors que sa situation présentait un fait nouveau sous la forme de son engagement en tant que spécialiste pour la société Z.______________ dès le 1er janvier 2009. A titre subsidiaire, elle a conclu à être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, au vu de la longueur de son séjour en Suisse et de sa bonne intégration qui en résultait.
A l'appui de son pourvoi, elle a produit notamment les pièces suivantes:
- une copie du contrat de travail conclu le 10 novembre 2008 entre l'intéressée et la société Z.______________, à 2.***********, dont le contenu est repris ci-dessous (lettre C);
- une lettre rédigée le 10 novembre 2008 par A.______________, propriétaire de la société Z.______________, à l'attention de la CDAP, dont il ressort ce qui suit: Z.______________ est une jeune société, enregistrée au Registre du commerce du canton de Vaud, dont le but est le commerce de produits semi-finis pour la joaillerie, et que sa propriétaire, A.______________, suissesse d'origine polonaise, a créée afin de pouvoir travailler sous son propre nom; en effet, pendant quinze ans, celle-ci a travaillé pour l'entreprise 1.************ Sàrl, spécialisée dans le commerce de l'ambre et qui a été créée et développée par elle-même et son mari, dont elle est en instance de séparation; A.______________ entend étendre l’activité d’Z.______________ au marché de l'ambre dans les pays asiatiques, plus particulièrement la Chine, car ce pays a une très longue tradition de cette matière; elle souhaite engager X.______________ car celle-ci, originaire de Chine, en parle la langue et a travaillé chez un bijoutier à Hong Kong, où elle a appris à travailler l'ambre; concernant la fonction de la collaboratrice qu'elle souhaite engager, A.______________ précise que celle-ci sera étroitement liée au développement d’Z.______________ et à l'ensemble des activités inhérentes au commerce de l'ambre et qu'elle devra s'occuper des tractations avec la clientèle chinoise, ce qui impliquera d'habiter au siège de la société et de participer à des voyages d'affaires.
Par décision incidente du 18 novembre 2008, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
C. Le 1er décembre 2008, la société Z.______________ a demandé au Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE), une autorisation de travail pour employer X.______________ en qualité de collaboratrice. Elle a produit à l'appui de cette requête un contrat de travail ainsi que le curriculum vitae de cette dernière.
Il ressort notamment de ces documents que X.______________ parle le chinois et le français, qu'elle a des connaissances scolaires d'anglais et des notions de japonais, qu'après avoir travaillé plusieurs années dans le domaine du textile, en Chine, elle a œuvré, de 1995 à 1999, à la fabrication artistique et à la vente du jade et de l'ambre dans une entreprise de joaillerie chinoise. Le contrat de travail conclu entre Z.______________ et X.______________ prévoit que celle-ci serait engagée pour l'activité d'Z.______________ concernant le commerce de l'ambre avec la Chine, le Japon et les autres pays asiatiques, et qu'elle s'occuperait personnellement de l'élaboration et de la finition de certaines pièces d'ambre, grâce à ses connaissances en la matière. Le contrat précise que le poste représente un plein temps, avec un horaire de travail irrégulier et des voyages à l'étranger, et que la rémunération comprend la nourriture et le logement en sus d'un salaire mensuel brut de 3'000 francs.
Par décision du 11 décembre 2008, le SDE a rejeté la demande d'autorisation de travail au motif que X.______________ n'était pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment, membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE), et qu'elle n'était pas au bénéfice de qualifications particulières au sens de l'art. 23 LEtr.
D. La société Z.______________, sous la plume de A.______________, a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision du 11 décembre 2008 du SDE, par lettre du 8 janvier 2009, en concluant à son annulation et à ce qu'une autorisation de travail soit accordée à X.______________ en application de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr. Elle a expliqué que puisque son ex-époux avait repris les clients de l'entreprise qu'ils avaient créée en commun, elle devait occuper d'autres crénaux et d'autres marchés, qu'elle entendait donc développer son activité de commerce de l'ambre avec celui du jade et se tourner vers les marchés asiatiques, plus particulièrement chinois. Elle a fait valoir que X.______________ présentait le profil adéquat pour la seconder, puisque non seulement elle connaissait les langues chinoise et japonaise, mais qu'en outre, de par son expérience dans le domaine de la joaillerie en Chine, elle connaissait le maniement de deux machines très spécifiques servant à graver l'ambre appelées "Gravierspindel" et "Plotter", ainsi que le travail du jade et les motifs anciens chinois, qui constituaient une des grandes tendances dans la joaillerie actuelle.
E. Le 23 janvier 2009, le juge instructeur a informé les parties de la jonction des deux recours.
F. Dans ses déterminations du 17 décembre 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours. Il a relevé que dès lors que la demande d'autorisation de travail déposée en faveur de la recourante avait été rejetée par le SDE, le fait que X.______________ avait conclu un contrat de travail avec la société Z.______________ ne constituait pas un fait nouveau susceptible d'entraîner le réexamen de sa situation. S'agissant de la demande de la recourante d'examiner son cas sous l'angle humanitaire, le SPOP a relevé que, dans son arrêt du 19 novembre 2001, le Tribunal administratif avait déjà examiné la poursuite du séjour de l'intéressée sous cet angle et conclu que celle-ci ne remplissait pas les conditions y afférentes, dès lors qu'elle n'avait pas de famille en Suisse, qu'un fils né d'un premier lit résidait dans son pays d'origine et qu'un retour dans son pays était admissible.
Dans sa réplique du 16 janvier 2009, la recourante n'a pas fait valoir d'éléments supplémentaires déterminants.
G. Dans ses déterminations du 5 mars 2009, le SDE a repris les motifs invoqués à l'appui de la décision du 11 décembre 2008 et a conclu au rejet du recours. Il a relevé que la société Z.______________ n'avait pas démontré avoir fait de quelconques recherches, tant sur le marché suisse que sur le marché de l'UE, en vue de trouver un profil équivalent.
Dans des courriers du 25 mars, du 30 avril et du 5 mai 2009, les recourantes ont notamment fait valoir que A.______________ avait procédé à de nombreuses recherches pour pourvoir le poste de collaboratrice, sans succès cependant. A.______________ a expliqué que le travail de l'ambre était très spécifique et que s'il était certes possible de trouver des Polonais et des Lituaniens maîtrisant la technique du façonnage de l'ambre, ces derniers étaient des ouvriers de milieux ruraux n'ayant pas fait d'études et n'ayant aucune connaissance de la langue chinoise ni japonaise. Les recourantes ont également produit les pièces suivantes:
- les copies d'une offre d'emploi pour le poste de collaboratrice pour la société Z.______________ parue dans le journal 24 Heures du 27 novembre 2008 et de deux offres de services que cette annonce a suscitées, adressées par des personnes parlant le chinois mais qui n'ont pas d'expérience du travail de l'ambre;
- les copies de trois annonces parues dans l'hebdomadaire d'annonces gratuites Aux Trouvailles en janvier, en mars et en avril 2009, auxquelles personne n'a répondu;
- les copies de dix réponses adressées par messagerie électronique en avril et mars 2009 à A.______________ par des spécialistes des pierres basés en Italie, en Autriche, en Allemagne, en Lituanie, en Pologne et en France, et par une chinoise vivant en Suisse, auxquels elle s’est adressée, dont il ressort qu'ils ne connaissent personne qui parle le chinois et maîtrise le travail de l'ambre;
- la copie de la parution de l'annonce, dès le 1er mai 2009, sur le site internet d'un périodique suisse s'adressant aux bijoutiers, 2.************.
H. La CDAP a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. La présente cause étant pendante lors de l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA, la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du SDE.
2. Déposés en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, les recours sont formellement recevables. Ils ont été joints pour l'instruction et le jugement.
3. Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à bon droit que le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour et le SDE une autorisation de travail à la recourante.
A l'appui de son refus, le SPOP, d'une part, fait valoir que la recourante ne remplit pas les conditions posées à l'octroi d'un permis "humanitaire", c'est-à-dire découlant de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, et, d'autre part, se réfère à la décision négative du SDE du 11 décembre 2008 pour refuser de réexaminer la situation de l'intéressée. Concernant ce dernier point, c'est à juste titre que le SPOP estime être lié par la décision préalablement rendue par le SDE puisque, conformément aux art. 40 LEtr et 83 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), pour l’admission des ressortissants étrangers qui entendent exercer une activité lucrative, l’autorité compétente en matière d’étrangers est liée par l’autorité compétente en matière d’emploi (cf arrêts PE 2008.0233 du 13 août 2008 et PE 2008.0242 du 26 février 2009).
Il convient dès lors d'examiner en premier lieu si c'est à bon droit que le SDE a refusé de délivrer l'autorisation de travail requise par Z.______________ pour X.______________. Z.______________ fonde sa demande sur l’art. 23 al. 3 let. c LEtr. Selon le SDE, d’une part X.______________ ne présente pas des qualifications particulières au sens de cette disposition, d’autre part Z.______________ n’a pas effectué suffisamment de recherches afin de trouver un profil équivalent.
4. L’art. 18 al. 1 LEtr prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c).
a) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM), dans sa teneur au 1er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.
b) A teneur de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.
5. a) En l’espèce, A.______________ a bien exposé la situation de sa société Z.______________, qui est une société spécialisée dans la confection de produits semi-finis pour la joaillerie, récemment créée par A.______________ suite à sa séparation d’avec son mari avec lequel elle a créé il y a quinze ans une société active dans le même domaine, 1.************ Sàrl. Dès lors que son époux a repris les clients de 1.************ Sàrl, A.______________ doit en démarcher d’autres, raison pour laquelle elle entend étendre l’activité d’Z.______________ au marché de l’ambre et du jade dans les pays asiatiques, notamment la Chine et le Japon, où ces matières sont très appréciées et où émerge une clientèle aisée intéressée par les produits de luxe. Pour ce faire, elle souhaite s’adjoindre les services d’une collaboratrice parlant chinois et maîtrisant le travail très spécifique de l’ambre et du jade.
Pour sa part, X.______________ bénéficie d’une très bonne connaissance du façonnage et de la gravure sur l’ambre et le jade, qu’elle a acquise lors d’une expérience professionnelle de quatre ans dans une entreprise de joaillerie chinoise. Il s’agit de connaissances techniques très spécialisées. Comme le relève A.______________, des personnes possédant des connaissances aussi particulières pourraient éventuellement se recruter en Pologne et en Lituanie, pays où sont extraits l’ambre et le jade; cependant, il s’agit d’ouvriers de milieux ruraux n’ayant pas fait d’études et n’ayant aucune connaissance de la langue chinoise ni japonaise. Or, X.______________ parle couramment chinois et a des notions de japonais, ce qui constitue un atout indispensable pour occuper le poste à pourvoir, vu les objectifs d’Z.______________ de développer les relations commerciales avec les pays asiatiques.
X.______________ possède dès lors bien des connaissances professionnelles particulières et son admission répond de manière avérée à un besoin au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr.
b) Le SDE fait également grief à la société recourante Z.______________ de n’avoir pas procédé à des recherches suffisantes pour pourvoir le poste.
A.______________ a fait passer une annonce dans le journal 24 Heures et plusieurs annonces dans l’hebdomadaire d’annonces gratuites Aux Trouvailles. Personne n’a répondu à celle-ci et celles-là n’ont entraîné que deux réponses de personnes parlant le chinois mais qui n’avaient aucune expérience du travail de l’ambre ni du jade. A.______________ s’est également adressé à plusieurs connaissances oeuvrant dans le domaine des pierres, dont toutes les réponses ont été négatives.
On relèvera que si le nombre des annonces passées dans la presse n’est pas très élevé et que A.______________ a préféré solliciter son réseau de relations dans la joaillerie, elle a néanmoins procédé activement par ce biais-là. En outre, cette manière de faire se justifie au vu de la spécialisation très poussée des connaissances de la collaboratrice qu'elle entend recruter. Pour les mêmes raisons, on peut concevoir qu'elle ne se soit pas adressée aux offices régionaux de placement, où il est fort peu vraisemblable qu'on lui eût proposé les services d'une personne sans emploi présentant les qualifications requises.
Il apparaît dès lors que les recherches effectuées par la société recourante Z.______________ sont suffisantes au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr.
6. Il ressort de ce qui précède que le recours interjeté contre la décision du 11 décembre 2008 du SDE doit être admis et dite décision annulée, et que le recours interjeté contre la décision 21 octobre 2008 du SPOP doit être partiellement admis et cette décision partiellement annulée en ce sens qu'une autorisation de séjour permettant à X.______________ d'exercer une activité lucrative doit lui être délivrée, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
Vu le sort du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours interjeté contre la décision du 11 décembre 2008 du SDE est admis.
II. La décision du 11 décembre 2008 du SDE est annulée.
III. Le recours interjeté contre la décision du 21 octobre 2008 du SPOP est partiellement admis en ce sens qu'une autorisation de séjour permettant à X.______________ d'exercer une activité lucrative doit lui être délivrée, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 13 mai 2009
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.