TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 13 février 2009
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs. M. Grégoire Ventura, greffier.
Recourant
Y.____________, X.____________, à 1.************,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer une autorisation de main-d'oeuvre
Recours Y.____________, X.____________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 6 octobre 2008 refusant une autorisation de main-d'œuvre en faveur de Z._______________
Vu les faits suivants
A. Z._______________, ressortissante canadienne née le 23 novembre 1959, est arrivée en Suisse en provenance du Canada le 1er août 2008. Y.____________, qui gère la pension « X.______________» à 1.************, a déposé le 18 août 2008 auprès du Service de l’emploi (ci-après SDE) une demande de permis de séjour avec activité lucrative en sa faveur. Le contrat de travail, prévoyant une activité dans le domaine de l’hôtellerie et de l’animation, a été annexé à la requête. Dans le formulaire de la demande, Y.____________ a précisé qu’il était le compagnon de Z._______________.
B. Par décision du 6 octobre 2008, le SDE a rejeté la demande du requérant. Il a motivé son refus en alléguant en substance que, dans la mesure où Z._______________ ne travaillait pas en Suisse et n’était pas une ressortissante d’un Etat avec lequel la Suisse avait conclu un accord de libre circulation des personnes, l’intéressé aurait dû entreprendre toutes les démarches exigibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, avant d’être légitimé à employer un travailleur ne provenant pas de ce marché. Or, l’employeur n’aurait en l’occurrence fait aucune de ces démarches.
C. Par acte daté du 10 octobre 2008, Y.____________ a recouru contre la décision du 6 octobre 2008 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il a implicitement conclu à l’annulation de la décision du SDE et la délivrance à Z._______________ d’une autorisation de séjour avec activité lucrative. Le recourant a insisté sur le fait que Z._______________ était particulièrement qualifiée pour les tâches qu’elle aurait à accomplir en raison de sa polyvalence et de sa souplesse, qu’elle était motivée et qu’à l’occasion d’un séjour antérieur en Suisse (permis B), elle avait démontré qu’elle avait su s’adapter aux coutumes helvétiques.
Le SDE s’est déterminé sur le recours le 24 novembre 2008. Il a notamment rappelé que l’employeur devait prouver qu’il avait fourni tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu’il n’avait pas pu trouver dans un délai raisonnable un candidat pour le poste mis au concours et qu’enfin, il ne lui était raisonnablement pas possible d’en former un. En l’occurrence, le recourant n’aurait effectué aucune de ces démarches.
Le 2 décembre 2008, le recourant a expliqué que, plutôt qu’une employée, il recherchait une « patronne ». Il a rendu attentif le Tribunal à la relation particulière qui le liait à Z._______________.
La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) La présente cause étant pendante lors de l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SDE.
b) Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Aux termes de l’art. 18 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (RS 142.20; LEtr), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon le chiffre 4.3.2 de la Directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1er janvier 2008 (ci-après Directives LEtr), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le plus rapidement possible le poste vacant aux offices régionaux de placement (ORP) et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse ou de l'espace UE/AELE. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à un candidat indigène ou ressortissant d'un Etat de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. L’employeur doit à tout le moins annoncer le poste vacant à l'ORP ainsi que faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
L'alinéa 1 de l'art. 23 LEtr dispose en outre que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Des dérogations peuvent toutefois être admises en faveur des catégories figurant à l'alinéa 3. Le ch. 4.7 des Directives LEtr contient un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Il énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications personnelles et sert de directive pour l'examen des cas individuels (cf. Directives LEtr, ch. 4.3.4).
3. a) En l’espèce, il ne ressort du dossier aucun élément selon lequel le recourant aurait effectué de quelconques démarches auprès d’un ORP, ou aurait publié une ou plusieurs annonces dans un journal, afin de trouver sur le marché indigène une personne capable d’exercer le travail recherché par l’employeur. En particulier, la simple affirmation de ce dernier sise dans sa lettre du 17 août 2008 selon laquelle il aurait entrepris des recherches dès le 1er décembre 2007 afin de trouver quelqu’un capable de le seconder, est dénuée de toute valeur probante, en l’absence d’un quelconque élément de nature à étayer ces propos. Par conséquent, le recourant n’a manifestement pas respecté les exigences du droit fédéral qui imposent, en accord avec le principe de l’ordre de priorité de l’art. 21 LEtr, d’avoir sondé de façon relativement intense le marché du travail suisse et européen (UE et AELE), préalablement à l’engagement d’une personne ne faisant pas partie de ce marché. Par ailleurs, le fait que les intéressés vivent une relation étroite, n’est pas de nature à influer favorablement sur les éléments à pondérer dans le contexte d’une demande d’un permis de travail. Au contraire, ils constituent un élément supplémentaire selon lequel l’engagement de la candidate a eu lieu principalement pour des raisons de convenance personnelle. Partant, c’est à juste titre que le SDE a rejeté la demande du recourant tendant à la délivrance d’un permis de séjour avec activité lucrative.
b) La Suisse a signé, les 26 mars et 1er mai 2003, un protocole d’entente avec le Canada "sur le statut juridique accordé par un pays aux ressortissants de l'autre" (FF 2003 4796). Cet accord prie les cantons de faciliter, dans le cadre de leur pouvoir d'appréciation (art. 96 LEtr), l'octroi d'autorisations de courte durée ou de séjour à l'année aux ressortissants canadiens entrant dans certaines catégories professionnelles déterminées, au sens d'une interprétation souple du critère de travailleur qualifié visé à l'art. 23 LEtr, le ch. 4.7 des Directives LEtr ne s'appliquant pas à ces catégories professionnelles (Directives LEtr, ch. 4.8.7.1). Celles-ci sont les suivantes:
- les sportifs de haut niveau,
- les entraîneurs sportifs (entraîneurs professionnels et maîtres de sport),
- les jeunes gens au pair,
- les diplômés universitaires sans expérience professionnelle,
- les missionnaires d’églises reconnues,
- les personnes exerçant une activité dans le domaine culturel,
- les professionnels de la santé dans le secteur hospitalier.
Ce protocole n'est néanmoins d'aucun secours pour le recourant. D'une part, la Cour rappelle que le principe de l’ordre de priorité doit être respecté dans tous les cas, quelles que soient les qualifications du travailleur étranger (Directives LEtr, ch. 4.3.2.1). D'autre part, même si l’on considérait que le recourant avait effectué des recherches suffisantes de travailleurs sur le marché du travail suisse et européen, il conviendrait de relever que le profil de Z._______________ ne correspond pas aux catégories professionnelles précitées. L'intéressée dispose certes d'une formation susceptible de lui permettre selon les circonstances d'exercer une activité dans le domaine culturel, à savoir notamment d'un baccalauréat d'enseignement en arts plastiques (B. A es arts) reconnu comme "diplôme haute école d'enseignante en arts visuels dans les écoles secondaires I et II" (cf. courrier du 11 septembre 2003 de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique). Toutefois, sans nier les compétences appréciables que requiert le poste proposé par l'employeur, une telle place, consistant en l' "organisation d'événements clé en main (camps, stages, séminaires)" et en la "conception et la création de camps pour les jeunes et les aînés" (cf. courrier du recourant 17 août 2008 et contrat du même jour) ne peut être qualifiée d'activité dans le domaine culturel. Par ailleurs, le poste convoité par Z._______________ n’exige pas de qualifications particulières, en termes de formation et de spécialisation, pourtant nécessaires à la délivrance d’un permis de séjour avec activité lucrative pour un travailleur extérieur au marché suisse et européen (art. 23 LEtr).
4. Dans ces circonstances, il appert que la décision du SDE du 6 octobre 2008 est pleinement justifiée, la demande ne remplissant notamment pas les conditions des art. 18 et 21 al. 1 LEtr. Le Service de l'emploi n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation litigieuse (art. 98 LPA).
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge du recourant; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49 LPA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 6 octobre 2008 est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
Lausanne, le 13 février 2009
La présidente: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.