TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 13 novembre 2009
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Magali Gabaz, greffière.
Recourants
1.
X.____________, à 1.************, représenté par Gilles DAVOINE, Avocat - Etude Rytz Davoine, à Nyon,
2.
Y._____________, à 1.************, représentée par Gilles DAVOINE, Avocat - Etude Rytz Davoine, à Nyon,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Autorité concernée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.____________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 9 septembre 2008 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour - dossier joint Y._____________ - PE.2008.334 (FK) Recours Y._____________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 14 août 2008 (refus d'une autorisation de séjour)
Vu les faits suivants
A. X.____________, né le 3 octobre 1973, ressortissant argentin, et Y._____________, née le 1er septembre 1966, ressortissante brésilienne, sont entrés en Suisse le 20 janvier 2008.
Ils ont fondé le 17 mars 2008 une entreprise sous la raison sociale "2.*********** Sàrl" qui a été inscrite au registre du commerce le 19 mars 2008. Ils en sont tous deux associés gérants à parts égales. Cette société a pour but "tous travaux d'entretien d'immeubles, villas, appartements, rénovations, nettoyages et lavages de façades; montage et démontage de meubles; conciergeries, entretien courant, traitements de surfaces, création et entretien de jardins et aménagements d'extérieur; transports, déménagements et livraisons".
Le 27 mars 2008, X._____________ et Y._____________ ont signé avec la société précitée deux contrats de travail les concernant et fixant le début des relations contractuelles au 1er avril 2008.
Le 28 mars 2008, ils ont annoncé leur arrivée au Bureau des étrangers de la Commune de Nyon et requis des autorisations de séjour en vue d'exercer une activité lucrative auprès de l'entreprise précitée.
B. Par décision du 9 avril 2008, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a refusé d'autoriser X._____________ et Y._____________ à exercer une activité lucrative dans le canton aux motifs que, de part leur position dans la société les employant, ils devaient être considérés comme des personnes exerçant une activité indépendante. Or, dans ce cas, ils ne pouvaient être autorisés à travailler en Suisse que s'ils bénéficiaient de qualifications particulières et que leur admission servait les intérêts économiques du pays, ce qui n'était pas le cas aux yeux du SDE.
Par décisions des 14 août et 9 septembre 2008, le Service de la population (ci-après: SPOP) a respectivement refusé de délivrer une autorisation de séjour à Y._____________ et à X._____________ au motif qu'il était lié par la décision du SDE du 9 avril 2008.
C. Les 29 septembre et 1er octobre 2008, Y._____________ et X._____________ ont respectivement recouru contre les décisions du SPOP précitées.
Parallèlement, ils ont déposé aux mêmes dates, des demandes de réexamen auprès du SDE.
Par décisions incidentes des 6 octobre et 11 novembre 2008, les recours ont été munis de l'effet suspensif, les recourants étant dès lors autorisés à poursuivre leur séjour et activité dans le canton jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée. Avec l'accord des parties, l'instruction des recours a pour le surplus été suspendue dans l'attente de la décision sur réexamen du SDE. Après interpellation des parties, l'instruction des recours a en outre été jointe.
Dans le cadre du présent recours, plusieurs documents utiles à l'instruction de la demande de réexamen ont été produits par les recourants et transmis au SDE. Il s'en est suivi un échange de correspondance entre le tribunal, les recourants et le SDE afin de déterminer si ce dernier était disposé à entrer en matière sur la demande de réexamen des recourants.
Par courrier du 9 juin 2009, le SDE a refusé de donner suite à la demande de réexamen des recourants, le business plan qu'ils lui avaient fourni étant trop vague et plus à jour.
Suite à une nouvelle détermination des recourants, le SDE a encore pris position sur la demande de réexamen en date du 14 juillet 2009 en précisant qu'il appartient au requérant d'une demande de permis de séjour pour activité lucrative indépendante de fournir un dossier complet et de démontrer en quoi il existe un intérêt économique pour le canton d'octroyer l'autorisation demandée et non, à l'administration, de faire toutes ces démarches.
Par avis du 26 août 2009, les parties ont été informées que, sauf avis contraire du SDE d'ici au 23 septembre 2009, il serait considéré que ce dernier a refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen des recourants et que ce point serait examiné dans l'arrêt à intervenir. Le SDE n'a pas formulé d'avis contraire dans le délai imparti.
Par réponse du 28 août 2009, le SPOP a conclu au rejet des recours.
La cour a délibéré par voie de circulation, après que sa composition ait été communiquée aux parties.
Les arguments des parties, ainsi que les pièces produites, seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (ci-après: LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public (CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV 173.31.1]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des étrangers.
b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce par écrit dans les 30 jours dès la communication de la décision attaquée. Les présents recours ont donc été déposés en temps utile. Ils satisfont également aux conditions formelles énoncées à l'art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, et 16 al. 3 LPA-VD; ils sont donc recevables. Par ailleurs, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement la qualité pour recourir au sens de l'art. 75 al. 1 litt. a LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. La Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2).
3. Les recours, objets de la présente procédure, portent formellement sur les décisions du SPOP des 14 août et 9 septembre 2008. Dès lors que ces décisions sont intimement liées à celles rendues par le SDE, il est opportun, par souci d'économie de procédure, d'examiner également dans le cadre du présent arrêt, le refus du SDE d'entrer en matière sur la demande de réexamen des recourants, quand bien même ceux-ci n'ont pas formellement interjeté recours contre cette "décision" du SDE considérant qu'aucune décision n'avait été rendue. Bien que les deux courriers du SDE des 9 juin et 14 juillet 2009 n'ont pas la forme d'une décision, il en ressort néanmoins que le SDE prend formellement position sur une requête des recourants, de sorte que l'on peut en déduire qu'il rend une décision (art. 3 LPA-VD; CDAP GE.2008.0229 du 14 octobre 2009 consid. 2 et réf. citées), susceptible de recours. En outre, il importe peu que cette décision mentionne des voies de recours ou non (GE.2008.0229 précité, consid. 2b et réf. citées). Ainsi, au vu des prises de position claires du SDE et des recourants, qui ont de manière constante contesté le point de vue du SDE exprimé dans les courriers précités, il y a lieu de considérer qu'ils ont également fait recours contre le refus du SDE d'entrer en matière sur leur demande de réexamen. Il convient d'examiner ce recours en premier lieu, de son sort dépendant ceux interjetés contre les décisions du SPOP.
4. Les recourants allèguent que le SDE aurait dû entrer en matière sur la demande de réexamen, tous les documents requis ayant été fournis et étant suffisants pour examiner leur requête.
a) Le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la première décision (notamment ATF 109 Ib 246 consid. 4a; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b; 124 II 1 consid. 3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999 p. 84 consid. 2d). La seconde hypothèse permet en particulier de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; Moor, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 230; Koelz/Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, nos 426, 429, 438 et 440; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199). Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung"; Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (arrêt du tribunal administratif bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244 consid. 2a).
Dans les deux hypothèses qui viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d, 137 let. b aOJ, ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317 consid. 2; s'agissant de l'art. 66 al. 2 let. a PA, ATF 110 V 138 consid. 2; 108 V 170 consid. 1; JAAC 60.38 consid. 5; Moor, op. cit., p. 230; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité consid. 4a).
Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 57, p. 396).
b) Cette possibilité donnée à un administré de requérir un réexamen d'une décision entrée en force est désormais codifiée dans la LPA-VD qui, à ses articles 64 et 65, prévoit ce qui suit:
"Art. 64 Principes
1 Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.
2 L'autorité entre en matière sur la demande :
a. si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou
b. si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou
c. si la première décision a été influencée par un crime ou un délit.
Art. 65 Procédure
1 Si le requérant entend invoquer l'un des moyens mentionnés à l'article 64, alinéa 2, lettres b) et c), il doit déposer sa demande dans les nonante jours dès la découverte dudit moyen.
2 Dans le cas prévu à l'article 64, alinéa 2, lettre b), le droit de demander le réexamen se périme en outre par dix ans dès la notification de la décision.
3 Les demandes fondées sur d'autres motifs peuvent être déposées en tout temps.
4 La demande de réexamen n'a pas d'effet suspensif, sauf décision contraire de l'autorité."
c) En l'espèce, les recourants invoquent à l'appui de leur demande de réexamen avoir été mal conseillé par leur fiduciaire, de sorte que les documents nécessaires au SDE pour rendre une décision en connaissance de cause ne lui avaient pas été produits. Sur la base de cette argumentation, il convient d'admettre que les recourants étaient fondés à déposer une demande de réexamen, ce que le SDE ne conteste d'ailleurs pas, car on peut admettre que les éléments dont ils se prévalent aujourd'hui n'avaient pas lieu d'être invoqués précédemment, soit lorsque leur fiduciaire a déposé en leur nom une demande de permis de séjour.
Le SDE a refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen des recourants principalement au motif que les documents qui lui avaient été fournis à la suite de leur requête du 13 octobre 2008 n'étaient pas complets et pas à jour. Les recourants contestent ce point de vue en alléguant avoir produit, certes un peu tardivement, mais pas hors délai, vu qu'aucun délai ne leur avait été imparti, tous les documents requis par le SDE.
A la lecture du courrier du SDE du 13 octobre 2008, il convient d'admettre avec les recourants que les pièces requises ont été produites. Si l'on peut en effet reprocher aux recourants un certain manque de diligence dans la production des pièces requises, que l'on peut encore admettre au vu de l'excuse invoquée, soit un malentendu entre les recourants et leur conseil sur qui allait produire les pièces, on ne peut en revanche suivre le SDE lorsqu'il leur reproche d'avoir produit des documents incomplets et obsolètes. En effet, dans son courrier du 13 octobre 2008, le SDE a requis ce qui suit des recourants: "curriculum vitae et copies des certificats et diplômes des intéressés; business plan (clientèle visée, étude de la concurrence, etc.), budget prévisionnel sur trois ans (revenus, gains mensuels ou annuels probables), le choix du canton de Vaud pour développer l'activité". Ces documents ont été produits intégralement par les recourants. Le business plan est bien détaillé et expose clairement les objectifs de la société, ainsi que son secteur d'activité. Il comprend également un chapitre sur l'état de la société après neuf mois d'existence et démontre que les résultats sont là. On ne voit ainsi pas en quoi ce document serait incomplet comme le soutient le SDE. En outre, comme le relèvent à juste titre les recourants, un business plan est un plan d'affaire, qui en principe se fait avant la création de la société. Il est dès lors évident que lorsqu'il est produit après plusieurs mois d'activité de la société, il n'est plus à jour. La critique du SDE sur ce point tombe dès lors à faux. Il en va de même de son avis selon lequel il appartenait aux recourants de produire un dossier complet montrant leur motivation à créer une entreprise dans le canton et justifiant ainsi de leur octroyer une de ces "rares unités du contingent disponibles". Les recourants ont introduit une demande de réexamen et produit un lot de pièces à son appui. Si le SDE jugeait ces pièces insuffisantes, il lui appartenait d'en demander la production d'autres, en raison de son devoir d'instruction d'office inscrit à l'art. 28 LPA-VD. Certes, l'administré a également un devoir de collaborer à l'établissement des faits qu'il invoque (art. 30 LPA-VD), mais dans le cas présent, il s'avère que c'est bien ce qu'ont fait les recourants. Le SDE ne peut refuser d'entrer en matière sur une demande de réexamen au motif que les demandeurs n'auraient pas produits des pièces dont ils auraient dû imaginer que le SDE en attendait la production.
Ainsi, en l'espèce, les recourants ont produit toutes les pièces qui leur étaient requises de manière complète. Si le SDE ne les jugeait pas suffisantes pour examiner leur demande, il aurait dû requérir en leurs mains celles qui manquaient et ne pouvait simplement refuser d'entrer en matière sur la demande. Il s'ensuit que la décision du SDE par laquelle il refuse d'entrer en matière sur les demandes de réexamen des recourants doit être annulée et la cause renvoyée au SDE pour qu'il procède à une instruction complète de la demande de réexamen sur la base des considérants qui précèdent et rende une nouvelle décision, sujette à recours.
5. En raison de la procédure de réexamen qui va suivre son cours auprès du SDE, il s'avère qu'en l'état, les décisions du SPOP des 14 août et 9 septembre 2008 n'ont plus de portée. Elles doivent en conséquence être également annulées. De nouvelles décisions pourront être rendues une fois que la décision sur réexamen du SDE sera entrée en force.
6. En conclusion, les recours doivent être admis et les décisions du SDE des 9 juin et 14 juillet 2009 annulées. Il en va de même des décisions du SPOP des 14 août et 9 septembre 2008.
Les recourants obtenant gain de cause, les frais du présent recours doivent être laissés à la charge de l'Etat. Ils ont en outre droit à des dépens, fixés à 500 fr. (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Les recours sont admis.
II. Les décisions du Service de l'emploi des 9 juin et 14 juillet 2009 sont annulées, la cause lui étant renvoyée pour qu'il procède à une nouvelle instruction et rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Les décisions du Service de la population des 14 août et 9 septembre 2008 sont annulées.
IV. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
V. Le Service de l'emploi est le débiteur d'Y._____________ et de X._____________ de la somme de 500 (cinq cents) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 13 novembre 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.