TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 août 2009
Composition
M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourants
1.
A. A.________ B.________,
2.
B. C.________ D.________,
3.
C. A.________ C.________, à 1********, tous les trois représentés par Me David ABIKZER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Autorité concernée
Municipalité de 1********, représentée par Me Charles MUNOZ, avocat à Yverdon-Les-Bains,
Objet
Recours A. A.________ B.________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 5 septembre 2008 refusant de leur délivrer une autorisation de séjour
Vu les faits suivants
A. Les époux A. A.________ B.________, né le 25 octobre 1968, et B. C.________ D.________, née le 23 juillet 1969, tous deux ressortissants équatoriens, sont arrivés en Suisse, selon leurs déclarations, en 1995. Déjà parents de deux enfants, nés en 1990 et 1992, restés à l'étranger, ils ont eu une fille, C., le 24 novembre 1995 à 2********.
A. A.________ B.________ s'est vu délivrer le 27 février 1996, le 6 novembre 1997 et le 17 janvier 2003 une autorisation, valable un mois, de se produire en qualité de musicien ambulant dans les rues du canton de Vaud. B. C.________ D.________ a bénéficié d'autorisations du même genre le 27 octobre 1997 et le 15 décembre 1997. Elle a également obtenu une patente délivrée par la préfecture de 3********, valable du 20 au 23 décembre 2002 pour vendre des bijoux fantaisies et des pulls.
Le 9 octobre 1997, A. A.________ B.________ a fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 8 octobre 1999 pour avoir séjourné et travaillé en Suisse sans autorisation. Cette décision n'a cependant pu lui être notifiée que le 3 février 1998 à l'occasion d'un contrôle effectué par la police vaudoise. Lors de ce dernier, A. A.________ B.________ a déclaré être arrivé en Suisse le 2 février 1998 en provenance de l'Allemagne.
En date du 12 mars 2004, A. A.________ B.________ a été interpellé par la police vaudoise et entendu en qualité de prévenu de "défaut de visa". Il a déclaré avoir quitté son pays pour l'Europe en 1994 et avoir travaillé deux ans en Espagne avant d'aller en Hollande pour revenir encore une fois en Espagne. Il a précisé être venu plusieurs fois en Suisse depuis 2000 et y être resté entre un et deux mois avant de repartir à l'étranger. Il a ajouté n'avoir jamais eu aucune autorisation de travail, mais avoir bénéficié de patentes établies par les préfectures. Il a également déclaré loger chez des amis ou des compatriotes de rencontre, principalement à Lausanne. Il n'a pas fait mention de sa fille, C., mais a indiqué que sa femme se trouvait à Barcelone.
B. Le 24 avril 2006, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a informé D. C.________ D.________ et E. E.________ qu'il avait appris par le bureau communal des étrangers à 1******** que C. vivait auprès d'eux alors que ses parents se trouvaient à l'étranger et leur a demandé s'ils étaient en droit d'accueillir et de loger cette enfant en vertu d'un acte officiel.
Par lettre du 1er mai 2006, E. E.________ a répondu: "Au mois de février dernier, mon beau-frère par alliance, A. A.________, père de l'enfant, a dû se rendre en Equateur afin d'y visiter sa mère, tandis que son épouse B. C.________ (ma belle-sœur) était en Espagne afin d'y faire régulariser ses papiers de résidence. Etant sa tante, c'est tout naturellement que je me suis occupée d'elle durant l'absence de son père, à titre exceptionnel et uniquement durant la période de son voyage; celui-ci étant rentré début avril en Espagne, puis en Suisse à la fin des vacances scolaires de printemps, il a repris sa fille (…)"
Le 12 mai 2006, le SPOP a imparti à A. A.________ B.________ et à sa fille C. un délai au 15 juillet 2006 pour quitter la Suisse.
C. Le 14 juillet 2006, A. A.________ B.________, représenté par un avocat, a déposé une demande d'autorisation de séjour pour lui et pour sa fille. Il a déclaré habiter avec sa fille depuis 1997 à 1******** et y être bien intégré. Il a également indiqué avoir toujours été indépendant financièrement. Au sujet de sa fille, il a précisé qu'elle avait des difficultés scolaires et bénéficiait d'un soutien psychologique hebdomadaire et d'un traitement logopédique bihebdomadaire qui lui étaient indispensables. Il a également relevé n'avoir plus de famille en Equateur et qu'une partie de sa famille résidait en Suisse, soit sa sœur, B. A.________ et sa nièce, le reste de sa famille résidant en Espagne.
Par lettre du 24 juillet 2006, le SPOP a invité A. A.________ B.________ à s'annoncer auprès du bureau des étrangers de sa commune de domicile, à remplir le questionnaire "rapport d'arrivée" et à déposer une demande de main-d'œuvre étrangère. Il lui a également demandé de lui transmettre divers documents et de préciser certains points, notamment d'indiquer où séjournaient la mère et les frère et sœur de C..
Le 30 octobre 2006, A. A.________ B.________, C. ainsi que B. C.________ D.________, tous représentés par le même avocat, ont indiqué avoir vécu à 2******** jusqu'en 1996, à 4******** jusqu'en 1997, puis à 1******** où ils auraient annoncé leur arrivée en transmettant aux autorités communales une copie de leurs papiers d'identité. Ils ont cependant précisé que, renseignements pris auprès des autorités communales, ces dernières auraient effectué du rangement et tout jeté. Ils ont ajouté que A. A.________ B.________ avait effectué divers petits boulots, notamment dans des restaurants, mais que depuis plusieurs années il jouait de la musique dans les rues et vendait des vêtements sur les marchés et les foires. Concernant leur famille, ils ont indiqué que vivaient en Equateur uniquement les parents de B. C.________ D.________ et leurs deux autres enfants, mais que ces derniers devaient se rendre bientôt en Espagne, où vivaient déjà plusieurs membres de la famille de leur père.
Le 26 février 2007, le SPOP a informé les intéressés qu'il avait reçu du bureau des étrangers le rapport d'arrivée de A. A.________ B.________, mais qu'il lui manquait celui de B. C.________ D.________. Il a également demandé les dates exactes de leur dernière entrée en Suisse, ainsi que divers documents qui ne figuraient pas encore au dossier.
Par lettre du 14 juin 2007, les intéressés ont répondu que A. A.________ B.________ s'était rendu en Espagne en 2000, 2002 et 2005, à chaque fois pour deux jours, afin d'obtenir, puis de prolonger son autorisation de séjour dans ce pays, et qu'il s'était également rendu dans ce pays avec son épouse en avril 2006. Ils ont ajouté que B. C.________ D.________ ne bénéficiait pour sa part d'aucune autorisation de séjour en Espagne.
Entendue le 21 décembre 2007 par la police valaisanne, B. C.________ D.________ a déclaré être résidente en Espagne et n'être revenue en Suisse que depuis une semaine. Elle a précisé avoir également travaillé sur des marchés en Espagne et qu'elle pensait retourner dans ce pays avec sa fille pendant les vacances. Auditionné le même jour, A. A.________ B.________ a déclaré: "Je suis effectivement résident en Espagne. Toutefois, cette adresse est uniquement valable pour les papiers car mon frère y est installé. Pour ma part, je vis en Suisse". Il ressort par ailleurs des photocopies des passeports des deux requérants annexées au rapport de police que A. A.________ B.________ est entré à Barcelone le 21 janvier 2004 et le 28 février 2006 et que B. C.________ D.________ est entrée à Barcelone le 10 décembre 2007 et à Madrid les 24 décembre 2006 et 26 mars 2007. La police valaisanne a également fait une copie d'une carte de résident délivrée le 2 novembre 2007 en faveur de B. C.________ D.________.
D. Le 14 janvier 2008, le SPOP a informé les requérants qu'il avait l'intention de refuser de leur délivrer leur autorisation de séjour, car B. C.________ D.________ était, tout comme son mari, titulaire d'une carte de résident pour l'Espagne et qu'en plus, ils n'avaient pas prouvé la continuité de leur séjour en Suisse.
Le 10 avril 2008, les intéressés ont fait valoir qu'ils séjournaient en Suisse depuis 1995, "cela au vu et au su des autorité municipales et cantonales" et ont produit différentes pièces pour le prouver. Ils ont enfin rappelé que leur enfant C. présentait d'importantes difficultés scolaires et que les soutiens dont elle bénéficiait lui étaient indispensables.
Par décision du 5 septembre 2008, le SPOP a refusé de délivrer aux requérants une autorisation de séjour "sous quelque forme que ce soit" et leur a imparti un délai de départ de deux mois dès la notification de la décision. Le SPOP a relevé que ni la longueur, ni la continuité de leur séjour n'étaient établies de manière probante et que de toute façon, une longue durée de séjour n'était pas à elle seule un élément constitutif d'un cas individuel d'extrême gravité. Il a tenu compte du fait que les intéressés n'avaient pas de famille proche en Suisse, qu'ils étaient titulaires d'une carte de résident en Espagne, que deux de leurs enfants séjournaient à l'étranger, que C., bien que scolarisée en Suisse, devait suivre le sort de ses parents compte tenu de son âge et qu'ils étaient tous en bonne santé. Le SPOP a également constaté que A. A.________ B.________ avait fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse valable du 9 octobre 1997 au 8 octobre 1998 et que lui et son épouse ne faisaient pas état de qualifications professionnelles particulières.
E. Le 29 septembre 2008, A. A.________ B.________, B. C.________ D.________ et leur fille C., représentée par ses parents, (ci-après: les recourants) ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public. Ils ont fait valoir les mêmes éléments de fait que ceux mentionnés dans leurs précédentes lettres au SPOP, à la différence qu'ils ont indiqué avoir vécu en 1996 non pas à 4********, mais à 5********, où ils auraient annoncé leur arrivée aux autorités communales en envoyant une copie de leur papier d'identité.
Par décision du 13 octobre 2008, l'effet suspensif a été accordé au recours.
Dans ses déterminations du 17 novembre 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le 2 mars 2009, la Municipalité de 1******** (ci-après: la municipalité) a fait savoir qu'elle était incapable de dire à quelle date les recourants avaient emménagé à 1******** et de confirmer s'ils avaient remis une copie de leurs papiers d'identité en 1997. Elle a rappelé à ce sujet qu'un des habitants de la commune logeait des ressortissants équatoriens dans des locaux insalubres et qu'au cours de la procédure pénale ouverte contre lui, il était apparu qu'il déposait des photocopies des passeports de ses locataires équatoriens aux mains de la police municipale, mais que le classeur contenant ces dernières avait disparu. La municipalité atteste cependant que les recourants faisaient des allées et venues entre 1******** et l'Espagne, voire d'autres destinations. Elle précise également que "selon les traces retrouvées par le Contrôle des habitants, l'épouse serait arrivée à 1******** en 2006". Elle ajoute que C. a été placée chez des amis, à tout le moins provisoirement, en 2006, et est scolarisée à 1******** depuis 2003, faits dont le SPOP a été informé par le contrôle des habitants.
Le 4 mai 2009, les recourants ont déposé une réplique. Par lettre du 14 mai 2009, le SPOP a fait part de ses ultimes observations. Les recourants se sont déterminés sur ces dernières par lettre du 20 mai 2009.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Les recourants requièrent l'audition de huit témoins, dont une pédopsychiatre exerçant à la fondation F.________, où C. a été scolarisée du 22 août 2005 au 4 juillet 2008.
Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 ; ATF 126 I 15 ; ATF 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
En l'espèce, les recourants ont produit des lettres émanant des personnes dont l'audition comme témoins est requise. Dans la mesure où ces personnes se sont déjà exprimé par écrit, attestant notamment du fait qu'ils voient régulièrement les recourants et que ceux-ci sont bien intégrés, leurs témoignages lors de débats publics n'amèneraient aucun élément nouveau Quant au témoignage de la pédopsychiatre, on doit relever que figurent au dossier non seulement un rapport concernant C. du 5 juillet 2005 rédigé par cette personne et une psychologue, mais également un bilan psychologique de l'enfant effectué par deux autres psychologues de la même fondation et daté du 3 juillet 2008, ainsi qu'une lettre du 13 février 2009 de la Fondation G.________ où elle est scolarisée depuis la rentrée 2008. La lecture de ces documents suffit à comprendre les problèmes dont souffre l'enfant. La tenue d'une audience n'est dès lors pas nécessaire.
2. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008, remplace la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Toutefois, à titre de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.
Simultanément, l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.
Les demandes ayant été déposées le 14 juillet 2006 pour A. A.________ B.________ et C. et le 30 octobre 2006 pour B. C.________ D.________, le litige doit être examiné à la lumière de la LSEE et de l'OLE.
3. Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, cons. 2 ; 126 II 335, cons. 1a ; 124 II 3461, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
4. Les recourants estiment qu'ils ont droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE qui dispose que ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires".
Dans l'arrêt PE.2008.0096 du 12 septembre 2008, le tribunal a rappelé que d'après les art. 52 let. a et 53 OLE, l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite, précédée de la décision de transmettre l'affaire à l'ODM pour l'exception requise. Dans un arrêt de principe PE.2006.0451 du 23 avril 2007, la jurisprudence a précisé que le SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de l'ancienne LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies.
5. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers.
Le Tribunal fédéral a précisé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Il faut dans ce cas examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 et références citées).
Le Tribunal fédéral a également précisé que la situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine, mais, à leur égard, il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 4, in: Asyl 1996 p. 28/29). Toutefois, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (arrêt précité Tekle consid. 4 cité dans ATF 123 II 125 consid. 4a p.129).
6. a) En l'espèce, il n'est pas contesté que les recourants sont financièrement indépendants et ont tissé des liens d'amitié avec des personnes vivant en Suisse. Cela ne saurait cependant suffire à justifier une application de l'art. 13 let. f OLE. De plus, si certains membres de leur famille vivent en Suisse, d'autres, dont les deux autres enfants du couple, vivent en Equateur ou en Espagne. Ils sont par ailleurs en bonne santé physique.
b) Concernant la durée de leur séjour, les recourants prétendent vivre en Suisse depuis 1995.
Cette allégation diffère des déclarations qu'ils ont faites à la police lors de leurs différentes auditions. En effet, A. A.________ B.________ a indiqué une fois être entré en Suisse le 2 février 1998 et la deuxième fois être venu plusieurs fois en Suisse depuis 2000 et y avoir séjourné entre un et deux mois avant de repartir pour l'étranger. B. C.________ D.________ a quant à elle déclaré être résidente en Espagne.
Les pièces au dossier prouvent que les recourants ont séjourné à plusieurs reprises en Suisse, notamment en 1995 puisque leur fille est née le 24 novembre 1995 à 2********, et qu'ils ont travaillé sur notre territoire pendant de courtes périodes en 1996, 1997 et 2003 pour A. A.________ B.________ et en 1997 et 2002 pour B. C.________ D.________. La continuité du séjour de A. A.________ B.________ et surtout de B. C.________ D.________ est par contre loin d'être prouvée.
A ce sujet, on relèvera qu'il ressort d'une des lettres produites par les recourants que son auteur a logé " sporadiquement" ces derniers entre juillet 1996 et le 31 décembre 1997 (pièce n°12). De plus, même si des personnes témoignent voir régulièrement les trois recourants, notamment deux à trois fois par semaine depuis 1996, respectivement 1997 (pièces n°13 et 15) ou tous les mois depuis 1996 (pièce n°14), d'autres témoignages ne font par contre bizarrement mention que de A. A.________ B.________ et C. (pièces n°19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 et 26). Les recourants font valoir à ce sujet que la décision du SPOP du 12 mai 2006 ne concernait que le père et l'enfant, raison pour laquelle ces premières attestations ne font pas mention de la mère. Elles sont par ailleurs antérieures au mois d'octobre 2006, date à laquelle B. C.________ D.________ s'est jointe à son mari et à sa fille pour demander une autorisation de séjour. On ne comprend cependant pas très bien pourquoi, si elle vivait déjà de façon continue avec eux à 1********, elle n'a pas déposé sa demande en même temps qu'eux, soit le 14 juillet 2006, ce d'autant plus qu'un avocat agissait déjà pour ces derniers à cette époque. On ajoutera que E. E.________ dans sa lettre du 1er mai 2006 indique expressément qu'elle gardait C. "durant l'absence de son père" et précise " il a repris sa fille ". On relèvera aussi que le rapport du 5 juillet 2005 de la pédopsychiatre indique que C. " supporte très mal la séparation et présente des troubles psychosomatiques". Etant donné que son frère et sa sœur n'ont, semble-t-il, jamais vécu en Suisse, il paraît vraisemblable que la séparation dont il est fait mention est celle d'avec ses parents ou en tout cas d'avec sa mère. De plus et surtout, il ressort des déclarations des recourants et des visas apposés sur leur passeport qu'ils se rendent fréquemment en Espagne, qui plus est à des dates différentes. Or, ils ont un statut de résident dans ce pays. Même si selon eux, cela ne signifie pas qu'ils vivent en Espagne, on ne comprend pas pourquoi ils auraient fait la démarche d'obtenir ce statut si ce n'était pas dans le but de séjourner dans ce pays, ce d'autant plus, que, selon leurs déclarations, leurs deux autres enfants y vivent. Enfin, la municipalité atteste qu'ils font des allées et venues entre 1******** et l'Espagne, voir d'autres destinations.
Ces différents éléments montrent que A. A.________ B.________ et B. C.________ D.________ partagent en fait leur temps entre la Suisse et l'Espagne, le mari séjournant peut-être pendant de plus longues périodes en Suisse et l'épouse pendant de plus longues périodes en Espagne. On ne saurait dès lors retenir qu'ils entretiennent avec la Suisse une relation si étroite qu'on ne pourrait exiger d'eux qu'ils aillent vivre ailleurs.
c) Pour ce qui est de C., les pièces figurant au dossier attestent qu'elle a été scolarisée depuis le 31 mars 2003 jusqu'au 5 juillet 2005 dans l'établissement primaire de 1********, puis de 2005 à 2008 à la Fondation F.________ et depuis 2008 à la Fondation G.________. On ignore par conséquent si elle a vécu de façon continue en Suisse depuis sa naissance, mais la continuité de son séjour est attestée depuis mars 2003, soit depuis ses sept ans et demi environ. Actuellement âgée de 13 ans et demi, elle a donc passé une bonne partie, voire toute son enfance en Suisse, ainsi que le début de son adolescence.
Selon la jurisprudence, la scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif. Le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5 cité dans ATF 123 II 125 précité).
En l'espèce, C. est intégrée dans une école spécialisée, car elle rencontre des difficultés scolaires. Il ressort de l'attestation du 13 février 2009 produite que son niveau est en moyenne de deux années de retard, que ce soit en mathématiques ou en français. Il est précisé qu'en français oral et écrit, son vocabulaire est très limité et "qu'il est encore plus restreint dans sa langue natale qu'elle refuse depuis plusieurs années de pratiquer avec ses parents ou sa famille (selon les parents et elle)". Actuellement, C. bénéficie de soutiens psychologiques et logopédiques qui sont susceptibles de l'aider à progresser et combler son retard. On ne peut cependant que constater que pour le moment, l'intégration de C. au système scolaire suisse n'a pas été couronnée de succès. A ce propos, on peut se demander si cette enfant aurait éprouvé les mêmes difficultés si elle avait été scolarisée dans son pays d'origine ou en Espagne, où l'enseignement aurait été dispensé dans sa langue maternelle. Selon les attestations produites, il semble qu'en cas de renvoi de Suisse, il serait indispensable que cette enfant continue de bénéficier des mêmes aides qu'actuellement. On ignore si de telles structures existent en Equateur. On ne doute par contre pas que C. puisse bénéficier des mêmes aides si elle allait s'établir avec ses parents en Espagne, où résident déjà son frère et sa sœur, ainsi qu'une grande partie de la famille de son père. Il est vrai qu'elle devra dans ce cas "reparler" espagnol. On ignore à ce propos pour quelles raisons et depuis combien de temps elle a cessé d'utiliser cette langue pour communiquer avec sa famille. On doit cependant relever que ses parents ainsi que ses frère et sœur pourront l'aider à combler ses lacunes et à faire des progrès, ce qu'ils ne peuvent vraisemblablement pas faire dans le cadre d'un enseignement en français. De plus, on peut espérer que le fait que sa famille puisse être réunie, à savoir qu'elle puisse vivre avec ses parents et ses frère et sœur ou avoir des contacts réguliers avec ces derniers, s'ils ont un domicile séparé, l'aideront à surmonter les difficultés qu'elle a rencontrées jusqu'à présent, et en tout cas résoudre les problèmes dus à la séparation relevés dans l'attestation du 5 juillet 2005.
7. La décision du SPOP doit ainsi être confirmée. Il appartiendra à cette autorité de fixer un nouveau délai de départ aux recourants.
Conformément aux articles 49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), un émolument sera mis à la charge des recourants qui succombent.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de la population du 5 septembre 2008 refusant de délivrer une autorisation de séjour à A. A.________ B.________, B. C.________ D.________ et C. A.________ C.________, est confirmée.
III. Le Service de la population fixera à A. A.________ B.________, B. C.________ D.________ et C. A.________ C.________ un nouveau délai de départ.
IV. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. A.________ B.________, B. C.________ D.________ et C. A.________ C.________ solidairement.
V. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 20 août 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.