TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 mars 2009
Composition
M. François Kart, président; MM. Laurent Merz et Jean-Claude Favre, assesseurs. Mme Florence Baillif Métrailler, greffière
Recourant
X._______________, à Thônex
Autorité intimée
Service de l'emploi, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X._______________ c/ décision du Service de l'emploi du 14 août 2008 refusant la demande de main-d'oeuvre de 1.************* SA le concernant
Vu les faits suivants
A. Le 22 juillet 2008, 1.************* SA, entreprise de construction, a sollicité une autorisation de séjour et de travail de courte durée (max. 4 mois) en faveur de X._______________, ressortissant du Burkina Faso né le 19 août 1968, en vue de l’engager à son service en qualité de manœuvre (stage de perfectionnement) pour un salaire horaire brut de 24 francs 75, vacances et 13ème salaire non compris, et pour une durée de travail hebdomadaire de 40 heures 70, selon un contrat de travail du 22 juillet 2008.
A l'appui de cette demande était jointe une lettre explicative du 21 juillet 2008 dont il résulte que l’intéressé est titulaire d’un certificat de fin d’étude en qualité de maçon, délivré par le Centre international d’enseignement à distance Educatel à Rouen et qu’il souhaite approfondir ses connaissances en effectuant un stage dans une entreprise de construction, ceci afin d’être mieux reconnu dans son pays.
B. Par décision du 14 août 2008, le Service de l’emploi a refusé l’autorisation requise au motif que X._______________ n’est pas ressortissant d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de l’Association européenne de libre-échange.
C. Par lettre du 12 septembre 2008, X._______________ a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal et conclut implicitement à son annulation, respectivement à la délivrance de l’autorisation sollicitée.
D. L’autorité intimée s’est déterminée le 21 octobre 2008 et conclut au rejet du recours. Le 17 décembre 2008, les autorités intimée et concernée ont été invitées à préciser si la demande du recourant, en tant qu’elle vise l’accomplissement d’un stage de perfectionnement, avait été examinée au regard de art. 30 al. 1 let. g de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 42 de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.202). Le Service de l’emploi s’est déterminé sur ce point le 8 janvier 2009.
Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du Service de l'emploi.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 let. a LPA-VD). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).
3. a) Aux termes de l’art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Est également considérée comme activité salariée, toute activité exercée notamment en qualité de stagiaire (art. 1 al. 2 OASA).
L’art. 18 LEtr pose trois conditions cumulatives pour qu'un étranger puisse être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives « 4 séjour avec activité lucrative » de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008 (ci-après les directives ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social. La LEtr distingue l’autorisation de courte durée, qui est octroyée pour un séjour de durée limitée d’une année au plus et qui peut notamment être délivrée en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante (art. 32 et 37 al. 1) et l’autorisation de séjour, qui est octroyée pour un séjour de plus d’une année (art. 33). A teneur de l’art. 19 al. 1 OASA, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour de courte durée pour des séjours limités en vue de l’exercice d’une activité lucrative d’un an au plus, dans les limites de nombres maximums fixés à l’annexe 1, ch. 1. let. a.
A teneur de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti.
L’art. 23 al. 1 LEtr précise que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. L’art. 23 al. 3 LEtr prévoit des exceptions à ce principe, notamment pour les personnes possédant de connaissances ou capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).
b) En l’espèce, le recourant n'est pas ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE, de sorte qu'il ne bénéficie d'aucune priorité. Il n’est en outre pas démontré, ni même allégué, que l’entreprise 1.************* SA, en sa qualité d'employeur, aurait vainement cherché un travailleur sur le marché indigène ou un travailleur européen avant de déposer la demande de main-d'oeuvre étrangère ayant conduit au refus de l'autorité intimée. De plus, le recourant ne prétend pas qu’il remplit les exigences relatives aux qualifications personnelles figurant à l’art. 23 al. 1 LEtr puisqu’il indique que son but est d’effectuer un stage de perfectionnement. Un salaire horaire brut de 24 francs 75 n’est à l’évidence pas celui d’un spécialiste ou d’un travailleur qualifié possédant des connaissances particulières de sorte que cette disposition n’est pas applicable. Enfin, le recourant ne possède manifestement pas des connaissances ou capacités professionnelles particulières qui pourraient justifier l’octroi d’une autorisation fondée sur l’art. 23 al. 3 let. c LEtr.
4. Dans son pourvoi, le recourant insiste sur le fait qu’il n’entend pas obtenir un permis de travail, mais uniquement l’autorisation d’effectuer un stage de perfectionnement de quelques mois avant de retourner dans son pays. Il convient ainsi d’examiner si l’autorité intimée aurait pu délivrer une autorisation au recourant pour effectuer un stage au sein de l’entreprise 1.************* SA.
Selon l’art. 30 al. 1 let. g LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission des art. 18 à 29 notamment dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement professionnel. Selon l’art. 100 al. 2 let. e LEtr, le Conseil fédéral peut conclure avec des Etats étrangers ou des organisations internationales des conventions portant notamment sur la formation et le perfectionnement professionnels. Les art. 30 al. 1 let. g et 110 al. 2 let. e LEtr sont précisés par l’art. 42 OASA. Selon cette disposition, la procédure et l’octroi d’autorisations sont fixés dans les accords concernant les stagiaires et les arrangements bilatéraux entre administrations (al. 1). L’ODM peut octroyer des autorisations de séjour pour un stage de 18 mois au maximum en imputant ces autorisations sur les nombres maximums fixés dans les accords concernant les stagiaires (al. 2).
Il résulte de ce qui précède que l’autorité cantonale n’est pas compétente pour délivrer des autorisations en vue d’effectuer un stage, cette compétence appartenant exclusivement à l’ODM. Cas échéant, il appartient par conséquent au recourant d’effectuer les démarches nécessaires auprès de cette autorité, étant toutefois précisé que ces autorisations sont réservées aux pays ayant conclu avec la Suisse un accord sur l’échange de stagiaires, ce qui n’est actuellement pas le cas du Burkina Faso.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Vu le sort du recours, un émolument est mis à la charge du recourant.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du 14 août 2008 du Service de l’emploi est confirmée.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à charge de X._______________.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 3 mars 2009
Le président: La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.