TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 juillet 2008
Composition
M. Pierre-André Berthoud, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs. M. Jérôme Campart, greffier.
Recourante
X._____________, M. Y._____________, Etablissement médico-social, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour et de travail
Recours X._____________ c/ décision du Service de l'emploi du 4 mars 2008 refusant d¿octroyer une autorisation de séjour et de travail à Z._____________
Vu les faits suivants
A. Par requête du 31 janvier 2008, la X._____________ a sollicité la délivrance d¿une autorisation de séjour et de travail, en qualité d¿infirmière, en faveur de Z._____________, ressortissante bulgare, domiciliée à Sofia.
Le SDE, selon décision du 4 mars 2008, a prononcé un refus aux motifs que les ressortissants des nouveaux Etats de l¿Union européenne, jusqu¿à l¿entrée en vigueur du Protocole additionnel prévoyant l¿extension de l¿Accord sur la libre circulation des personnes, étaient toujours considérés comme ressortissants d¿Etats tiers et qu¿une dérogation à la priorité du recrutement ne pouvait être admise que pour le personnel infirmier disposant d¿une formation complémentaire complète en salle d¿opération.
B. La X._____________ a recouru contre cette décision le 26 mars 2008. Elle a notamment fait valoir qu¿elle était confrontée à une pénurie de personnel infirmier, que l¿octroi de dérogations aux seuls infirmiers spécialisés en salle d¿opération constituait une inégalité de traitement injustifiée, qu¿elle avait fait paraître le 13 mars 2008 une annonce dans le quotidien 24 Heures pour recruter du personnel diplômé, qu¿elle n¿avait reçu que trois candidatures dépourvues de compétences certifiées, que Z._____________ avait travaillé en qualité d¿infirmière pendant vingt-huit ans, qu¿elle était au bénéfice d¿une formation post-grade, qu¿elle était hautement qualifiée et qu¿elle pouvait en conséquence bénéficier d¿une dérogation à la priorité du recrutement.
C. Dans ses déterminations des 6 et 20 mai 2008, le SDE a relevé que les dérogations en faveur du personnel infirmier disposant d¿une formation complète en salle d¿opération était prévue par les Directives de l¿Office fédéral des migrations (ODM) et qu¿elles étaient subordonnées à des efforts de recrutement restés vains en Suisse et dans l¿espace UE/AELE.
Aux termes d¿un mémoire complémentaire du 13 juin 2008, la recourante a souligné que l¿interprétation donnée par le SDE aux Directives ODM pourrait entraîner la fermeture de la plupart des établissements sanitaires de notre pays, que la facilité accordée aux techniciens en salle d¿opération devait l¿être également aux infirmiers diplômés pouvant se prévaloir d¿une pratique suffisante pour exercer en salle d¿opération et que la demande formulée en faveur de Z._____________ concernait une infirmière en soins généraux expérimentée et hautement qualifiée qui répondait aux exigences de compétences des Directives ODM.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) Aux termes de l¿art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n¿est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l¿emploi.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu¿il y a lieu d¿entrer en matière sur le fond.
2. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l¿ancien droit. En l'occurrence, la demande d'autorisation de séjour et de travail ayant été déposée après l'entrée en vigueur de la LEtr, la décision litigieuse doit être examinée à l'aune de la prédite loi.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l¿opportunité d¿une décision, la Cour de céans n¿exerce qu¿un contrôle en légalité, c¿est-à-dire qu'elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d¿un excès ou d¿un abus du pouvoir d¿appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l¿autorité de recours à l¿inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de céans.
4. a) L¿adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l¿UE, le 1er janvier 2007, n¿entraîne pas automatiquement l¿extension à ces Etats de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). S¿agissant des délais transitoires pour les restrictions d¿accès au marché du travail, la Roumanie et la Bulgarie feront l¿objet d¿un protocole à l¿ALCP comme cela a déjà été fait avec l¿extension aux dix Etats membres qui ont rejoint l¿UE en 2004 (cf. art. 10 ALCP et le protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 p. 995] concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, et dont les effets ont été prolongés jusqu¿au 31 mai 2009, selon la notification faite par la Suisse le 29 mai 2007, RO 2008 p. 573). En juin 2008, l¿Assemblée fédérale s¿est notamment prononcée en faveur de l¿extension de l'ALCP à la Bulgarie et à la Roumanie, les deux nouveaux Etats membres de l¿UE depuis le 1er janvier 2007. Sa décision est sujette au référendum facultatif. La Suisse et l¿UE ont fixé une réglementation transitoire pour ces deux pays : durant sept ans au plus après l'entrée en vigueur du protocole (probablement dans le courant de l¿année 2009), la Suisse peut maintenir des restrictions concernant l'accès à son marché du travail (priorité à la main-d¿¿uvre indigène, contrôle du respect des conditions de travail et de salaire en usage dans la localité et la profession, contingents progressifs annuels). En outre, pendant dix ans suivant l'entrée en vigueur du protocole, elle a aussi la possibilité d¿invoquer une clause spéciale de sauvegarde lui permettant de réintroduire des nombres maximums en cas d'immigration excessive. Dans l¿intervalle, s¿appliquent les règles ordinaires prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers - LEtr; RS 142.20 - et par l¿ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité lucrative ¿ OASA; RS 142.201 (cf. art. 10 à 12 de l¿ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l¿introduction de la libre circulation des personnes ¿ OLCP; RS 142.203).
b) Aux termes de l¿art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l¿exercice d¿une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l¿exercice d¿une activité lucrative que s¿il est démontré qu¿aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d¿un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n¿a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 des directives édictées par l¿Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008, l¿ordre de priorité fixé à l¿art. 21 al. 1 LEtr exige que l¿employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L¿employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d¿attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l¿UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d¿Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n¿ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l¿ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. Le chiffre 4.7.8.2 des prédites directives précise d'ailleurs que des dérogations peuvent être accordées pour le personnel infirmier disposant d'une formation complémentaire complète en salle d'opération pour autant que les efforts de recrutement en Suisse et dans l'UE soient demeurés vains.
c) L¿engagement de Z._____________, ressortissante bulgare, par la recourante est donc soumis à l¿ordre de priorité au sens de l¿art. 21 al. 1 LEtr, ce qui signifie, comme on vient de le voir ci-dessus, que ce n'est que dans l'hypothèse où les recherches entreprises en Suisse et dans le reste de l'UE sont demeurées vaines qu'il est possible d'envisager d'engager une infirmière provenant d'un des nouveaux Etats membre de l'UE/AELE. La recourante explique à ce propos que son choix s'est porté sur l'intéressée car elle était confrontée à une pénurie de personnel infirmier qualifié puisqu'elle a tenté de trouver du personnel diplômé, en faisant paraître, le 13 mars 2008, une annonce dans un quotidien vaudois afin de recruter une employée correspondant au profil recherché. Seules trois personnes ont répondu à cette annonce. Leur candidature a été écartée par la recourante qui a invoqué qu'elles ne faisaient état d'aucune compétence certifiée.
La recourante fait aussi valoir qu'elle est autant touchée par la pénurie de personnel infirmier que les hôpitaux ou les cliniques. Elle s'élève contre cette pratique dont l'effet est de priver les EMS, qui ne pratiquent pas d'opérations, d'infirmières qualifiées. Si cette dernière argumentation semble résister à l'examen dès lors qu'on ne comprend pas pour quelles raisons seul le personnel infirmier qualifié pour ¿uvrer en salle d'opération peut bénéficier d'une dérogation, force est de constater que la recourante n'a pas démontré avoir déployé des efforts suffisants, tant en Suisse qu'au sein de l'UE ou de l'AELE pour recruter une infirmière qualifiée. En effet, si on n'attend pas d'un employeur potentiel qu'il apporte la preuve absolue que ses recherches de personnel qualifié sont demeurées vaines en Suisse, au sein de l'UE et de l'AELE, il n'en demeure pas moins que les recherches entreprises dans cette aire géographique doivent avoir été entreprises avec sérieux. A cet égard, on ignore si l¿employeur a signalé le poste vacant à l¿Office de l¿emploi compétent, si celui-ci n¿a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et si, enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable une personne disponible sur le marché du travail indigène (au sens large). Or, une seule annonce, même insérée dans un quotidien à fort tirage, apparaît, à cet égard, manifestement insuffisante. En outre, cette annonce a suscité trois réponses qui ont été écartées par la recourante sans que des explications très convaincantes soient fournies sur les raisons de l'éviction de ces candidates.
Ce qui précède incline à penser que la recourante a privilégié une candidate provenant d'un Etat tiers et qu'elle n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local de l'emploi, qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses recherches.
5. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Les frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 4 mars 2008 est confirmée.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à charge de la recourante.
Lausanne, le 31 juillet 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.