TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 mai 2008
Composition
M. Pierre Journot, MM. Jean-Claude Favre et Guy Dutoit, assesseurs, Estelle Sonnay, greffière.
recourante
A. X. ________, à 1********, représentée par SWISS GLOBAL TAX & LEGAL SPECIALISTS SA, Division Swiss Residency Services, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit
Recours A. X. ________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 4 février 2008 lui refusant l'autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit
Vu les faits suivants
A. A. X. ________, ressortissante de Serbie et Monténégro, née le 2 décembre 1968, est entrée en Suisse, selon ses déclarations, en date du 17 mars 2002 alors qu’elle n’était pas au bénéfice d’un visa.
Célibataire, sans enfant, A. X. ________ a vécu dans un premier temps chez sa sœur et son beau-frère avant de s’installer à 1********. Elle travaille en Suisse depuis son arrivée.
B. Par prononcé préfectoral du 22 mars 2007, A. X. ________ a été condamnée à une amende de fr. 1'000.- ainsi qu’aux frais par fr. 100.-, pour être entrée en Suisse illégalement et y avoir travaillé sans autorisation valable, sur interpellation de la gendarmerie vaudoise ensuite d’une visite domiciliaire effectuée le 24 novembre 2006 au Chemin 2********, à 1********, dans les locaux de l’entreprise B.________ SA, qui l’emploie depuis l’été 2004.
C. Par son mandataire FT Conseils Sàrl, désormais Swiss Global Tax and Legal Specialists SA, A. X. ________ a déposé, le 18 décembre 2006, auprès du Service de la population (ci-après : SPOP), à Lausanne, une demande d’autorisation de séjour à l’année (B Etats tiers) fondée sur l’art. 13 let. f de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE) et plus particulièrement sur la circulaire de l’Office des migrations (ci-après : ODM) du 8 octobre 2004.
Pour instruire cette requête, le SPOP a demandé à A. X. ________ en date du 26 avril 2007 de s’annoncer auprès du bureau des étrangers de sa commune de domicile, de remplir le questionnaire « rapport d’arrivée », et de déposer auprès du bureau des étrangers du siège de son employeur une demande de main-d’œuvre étrangère.
Le 6 août 2007, B.________ SA a requis pour A. X. ________ une demande de permis de séjour avec activité lucrative, qui a été déposée au Bureau des étrangers de la commune de 1******** le 27 août 2007. Le contrat de travail déposé à l’appui de la demande prévoit un salaire de base de fr. 3'400.- brut par mois pour une fonction d’auxiliaire de reliure.
D. A. X. ________, cadette d’une famille de neuf enfants a été élevée au Kosovo où elle a suivi l’école et quatre ans d’université en biologie, sans obtenir de diplôme. Elle a subi les événements tragiques qui ont marqué cette partie de l’Europe. Son fiancé a disparu. Elle a enregistré son décès six ans plus tard. Son père est décédé le 18 février 1999 à l’âge de 86 ans et sa mère le 23 juin 2000 à l’âge de 71 ans. A. X. ________ a aussi perdu un frère âgé de 21 ans le 28 avril 2001.
A. X. ________ dit entretenir d’étroits contacts avec une sœur établie à 3********, titulaire d’un permis C et avec une demi-sœur établie à 1********, titulaire d’un permis B. Elle dit ne plus disposer de logement dans son pays où des membres de sa famille résident encore. A. X. ________ n’a pas d’enfant et se déclare en bonne santé. A part le problème de police des étrangers, elle n’a pas attiré défavorablement l’attention des autorités à son égard. Son intégration sociale en Suisse est limitée vu sa situation clandestine. Elle dit fréquenter les éléments des communautés étrangères et parler relativement bien le français. Sur le plan du travail, elle se dit bien intégrée à l’entreprise qui l’emploie et être estimée par elle.
E. Le 24 septembre 2007, le SPOP a avisé A. X. ________ qu’après analyse du dossier, il avait l’intention de lui refuser l’octroi d’une autorisation de séjour et de lui fixer un délai pour quitter le territoire en proposant à l’ODM de prendre à son endroit une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse. A. X. ________ s’est déterminée à ce propos par lettre de son mandataire du 11 octobre 2007.
F. Par décision du 4 février 2008, notifiée le 8 février suivant, le SPOP a refusé d’accorder à A. X. ________ toute autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit et lui a imparti un délai de deux mois dès la notification de la décision pour quitter le territoire suisse.
En substance, le SPOP a considéré que l’intéressée ne se prévalait d’aucune situation de détresse personnelle susceptible de constituer un cas de rigueur au sens de l’art. 13 let. f OLE et que ni la durée, ni l’intégration sociale, professionnelle et familiale ne sauraient être considérées comme suffisantes pour justifier une dérogation au principe du renvoi.
G. Par recours déposé le 27 février 2008, A. X. ________, agissant par son mandataire, a demandé à l’autorité de céans d’enregistrer son recours, d’en admettre le contenu, d’annuler la décision prise le 4 février 2008, d’accorder l’effet suspensif au recours, de reconnaître l’exception aux mesures de limitation en application de l’art. 13 let. f OLE (Circulaire Metzler) et de demander au SPOP de transmettre le dossier à l’Autorité fédérale pour approbation. L’effet suspensif a été accordé au recours le 6 mars 2008. Le SPOP s’est déterminé le 7 avril 2008, concluant au rejet du recours.
H. Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.
I. Le tribunal s’estimant suffisamment renseigné, a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), la Cour de droit administratif et public connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité ou cour du Tribunal cantonal n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population rendues en matière de police des étrangers.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi (art. 31 LJPA), le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2).
3. La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après : LEtr) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne LSEE. Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La présente demande ayant été formulée avant le 1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.
4. La recourante prétend que son cas relèverait de l'art. 13 let. f OLE. Selon cette disposition, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires".
a) D'après les art. 52 let. a et 53 OLE, l'ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l’application de l’art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l’autorité fédérale sur l’exception aux mesures de limitation et celle de l’autorité cantonale qui est la délivrance de l’autorisation de séjour proprement dite. Dans un arrêt de principe (PE.2006.0451 du 23 avril 2007), la jurisprudence a précisé que le SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de l'ancienne LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies.
b) Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation «les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale». Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).
L'art. 13 let. f OLE n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de s'y réinsérer. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133).
5. a) Le Tribunal fédéral a jugé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitations. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3).
Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé que l'art. 13 let. f OLE n'est pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 let. f OLE et de tenir compte à cette occasion d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir entrée, séjour et travail sans autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).
b) En l’espèce, la recourante vit en Suisse depuis le 17 mars 2002. La durée de ce séjour, si on le considère comme établi par les seules déclarations de la recourante, avoisinait donc les six ans au moment où la décision attaquée a été rendue. Cette durée n’est pas négligeable, mais comme vu ci-dessus, elle n’est pas le seul élément à prendre en considération.
Sur le plan personnel, la recourante, qui est en bonne santé, n’a pas d’enfant et à part des relations avec une sœur, une demi-sœur et des amis, elle n’a pas formé d’attaches importantes avec la Suisse. La recourante subvient à ses propres besoins, au moyen d’une activité non autorisée dont son employeur semble satisfait. Cette activité, qui ne nécessite pas de qualifications professionnelles élevées, n’est cependant pas constitutive d’une intégration sociale particulièrement marquée. Dans ces circonstances, la relation de la recourante avec la Suisse n’est pas si étroite que l’on ne puisse exiger d’elle qu’elle vive ailleurs qu’en Suisse.
La recourante a vécu la majeure partie de son existence dans son pays d’origine, de sorte que l’on peut retenir, comme le SPOP, qu’elle a conservé avec lui des attaches culturelles et sociales importantes. Elle a certes été la victime des événements qui ont ensanglanté cette partie de l’Europe et se prévaut du décès de ses parents et de l’un de ses frères. Ses parents sont toutefois décédés à un âge avancé, alors qu’elle-même était déjà majeure, de sorte que l’on ne peut considérer que cet élément justifie l’octroi d’un permis humanitaire.
Vu ce qui précède, les circonstances du dossier permettent d’exclure que la recourante puisse se trouver dans un cas de détresse personnelle grave. Partant, le SPOP n’a pas violé le droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d’appréciation, en refusant la transmission du dossier à l’autorité fédérale pour qu’elle statue sur l’octroi éventuel d’une exception aux mesures de limitation. C’est à juste titre qu’il a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour et ordonné le renvoi de la recourante.
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe. Vu l’issue de son pourvoi, le SPOP est chargé de fixer à la recourante un nouveau délai de départ et de veiller à l’exécution de sa décision.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 4 février 2008 par le SPOP est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante A. X. ________.
Lausanne, le 27 mai 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.