TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 janvier 2008
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Jean-Claude Favre et M. Antoine Thélin, assesseurs. Mme Marie Wicht, greffière.
recourante
X.________ Sàrl, à 1********,
autorité intimée
Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative
Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 12 novembre 2007 refusant un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A.________
Vu les faits suivants
A. A.________ est un ressortissant libanais né le 23 décembre 1982. Après avoir obtenu son baccalauréat le 5 juillet 2000 et effectué un stage dans l’usinage d’appareils et de la réparation de pièces électro-mécaniques, il est entré en Suisse le 27 octobre 2001 au bénéfice d’un visa afin d’entamer une formation en microtechnique auprès de l’EPFL, à Lausanne. Une autorisation de séjour pour études a été délivrée en sa faveur. En parallèle à sa formation, il a effectué diverses activités lucratives accessoires, soit en particulier auprès de l’Hôtel B.________ et de C.________. Par courrier du 23 décembre 2004, A.________ a informé le Service de la population (ci-après : le SPOP) qu’ayant subi un échec à l’EPFL, il avait débuté une formation dans la même filière dès le 11 novembre 2004 auprès de la Haute Ecole d’Ingénieurs et de Gestion du Canton de Vaud (ci-après : HEIG-VD ; anciennement : Ecole d’Ingénieurs du Canton de Vaud).
B. a) Le SPOP a été informé par courrier du 4 octobre 2007 de la HEIG-VD que A.________ avait renoncé à sa formation après avoir été étudiant dans cet établissement dans la filière Microtechniques du 11 novembre 2004 au 14 décembre 2006, puis dans la filière Logiciel du 10 janvier au 16 septembre 2007. L’intéressé a motivé sa décision par le fait qu’il avait dû faire face à des difficultés financières et qu’il désirait par conséquent travailler afin de régler ses dettes et de financer plus tard la suite de ses études. Il avait d’ailleurs trouvé un emploi au sein d’une entreprise active dans le développement multimédia. En effet, A.________ a conclu le 20 septembre 2007 un contrat de travail avec la société X.________ Sàrl. L’entrée en service a été prévue au 8 octobre 2007. L’intéressé a été engagé à 50% en qualité de webmaster et développeur flash ainsi que base de données, avec temps modulable jusqu’à 100%. Son salaire a été fixé à 3'000 fr. brut par mois ; il est complété par un logement dont le loyer s’élève à 810 fr. mensuels.
b) La société X.________ Sàrl a expliqué en annexe à sa demande de permis de séjour avec activité lucrative qu’elle avait été fondée le 23 juillet 2007 et qu’elle était active dans les domaines du podcasting, de la vidéo à la demande, création de films, des widgets et de la Web TV. Deux annonces avaient été publiées à l’EPFL et à l’UNIL afin de recruter rapidement un candidat au poste de webmaster. Elle avait d’abord engagé A.________ pour une période de deux mois, avant de décider d’un emploi fixe. Si elle devait le remplacer, elle se retrouverait dans une situation délicate, vu qu’il avait fait la programmation du site, des bases de données, ainsi que des modules flash et divers. Divers documents ont été produits, dont en particulier une recommandation du Forum EPFL du 24 septembre 2007 attestant que A.________ avait développé de janvier à juin 2007 une plate-forme de gestion en ligne de l’ensemble de l’événement « Forum EPFL » et qu’il avait fait preuve d’un grand savoir-faire.
C. Par décision du 12 novembre 2007, le Service de l’emploi a refusé la demande de main-d’œuvre étrangère au motif que A.________ n’était pas ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE et qu’il ne bénéficiait pas de qualifications particulières, d’une formation complète et d’une large expérience professionnelle.
D. La société X.________ Sàrl a recouru le 19 novembre 2007 contre cette décision auprès du Tribunal administratif (depuis le 1er janvier 2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal; CDAP) en concluant implicitement à son annulation ; en la contraignant à renoncer à son employé, la société serait obligée de mettre un terme à son activité. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 12 décembre 2007 en concluant à son rejet.
E. L’instruction du recours a été close le 17 décembre 2007.
Considérant en droit
1. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr ; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a abrogé l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE). En application toutefois de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de cette loi sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance. En l’espèce, la demande litigieuse ayant été formée avant le 1er janvier 2008, elle doit être examinée à l’aune des anciennes LSEE et OLE.
2. L’art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. De même, l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, consid. 2a).
3. a) L'article 7 OLE dispose que, lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, et aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE/AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations, applicables en la matière ; ci-après: anciennes directives LSEE).
b) Une exception au principe de la priorité est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène ou résidant ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b) et qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c).
c) L'art. 7 al. 5 OLE libère du principe de la priorité les travailleurs hautement qualifiés engagés dans l'économie ou la recherche, dont l'activité est déployée dans les entreprises oeuvrant à l'échelon international et dans les instituts de recherche. Sont concernés par cette libéralisation les dirigeants (executive function) et les personnes assumant d'importantes responsabilités avec pouvoir de décision au sein de l'entreprise ainsi que les cadres supérieurs dont le transfert au sein d'un groupe transnational est indispensable. En bénéficient également les collaborateurs hautement qualifiés occupés dans le secteur de la recherche scientifique.
d) L'art. 8 al. 3 let. a OLE relatif à la priorité du recrutement des travailleurs de l'UE/AELE prévoit qu'une exception peut également être admise "lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception". Selon le ch. 432.3 des anciennes directives LSEE, la latitude d'appréciation laissée à l'autorité cantonale du marché du travail par cette disposition est régie par les principes et les critères formulés dans lesdites directives. A cet égard, le ch. 432.32 précise:
"Une exception au principe de la priorité de recrutement ne peut être admise que lorsque l'étranger possède les qualifications requises et que – de surcroît – des motifs particuliers la justifient. La liste ci-après ainsi que l’Annexe 4/8a ou le chiffre 491 et suivant (dispositions spéciales dans des branches économiques déterminées, des professions et des fonctions professionnelles) indique ce qu'il faut entendre par "personnel qualifié" et précise, à titre indicatif, quelles situations peuvent être considérées comme "motifs particuliers".
'Personnel qualifié'
• Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
• L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
'Motifs particuliers'
Peuvent être considérés comme des motifs particuliers au sens de cette disposition:
- Contrats de coopération/projets (cf. chiffres 491.6 et 491.7) (...)
- Stages, formation et perfectionnement (cf. chiffres 491.16, 491.17, 491.8 et 491.92) (...)
- Transfert de cadres ou de spécialistes (cf. chiffres 491.6 et 491.7) (...)
- Situation précaire sur le marché du travail suisse (...)
- Motifs économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail suisse (...)
- Cas particuliers d'intérêt général sans grande importance économique (cf. chiffres 491.5 et 491.9), dans le domaine
• des arts, de la culture (cirques y compris)
• de l'assistance spirituelle
• des institutions internationales."
Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances ainsi que d’expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE/AELE (cf. parmi d'autres, arrêt PE.2004.0641 du 24 mai 2005).
e) En l’espèce, la société recourante soutient qu’elle courrait à sa perte si son employé A.________ ne pouvait poursuivre son activité à son service en finalisant les outils informatiques. Cet argument n’est pas pertinent puisqu’une autorisation de travail étant une condition préalable à la prise d’emploi du travailleur concerné, la société recourante ne pouvait l’engager sans que cette exigence ne fût remplie. Ensuite, l’employé A.________ ne saurait être considéré comme du personnel qualifié à la lumière des anciennes directives LSEE. En effet, ce dernier n’a pas achevé sa formation et il n’est ainsi pas titulaire d’un diplôme, hormis celui du baccalauréat. En outre, il n’occupe pas une fonction dirigeante dans l’entreprise, ce qui ne permet pas d’en déduire des qualifications professionnelles spécifiques. Le tribunal ne met pas en doute les compétences de ce travailleur dans le domaine concerné, mais il n’appartient pas pour autant à la catégorie bien définie de personnel qualifié.
La seconde condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les exigences de personnel qualifié et de motifs particuliers étant cumulatives, le tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie. Force est ainsi de constater que les conditions posées par l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réalisées, de sorte qu'une exception au principe de recrutement ne se justifie pas.
Au vu de ce qui précède, le recours ne pourrait en définitive être admis que si la société recourante avait établi avoir recherché vainement un travailleur sur le marché indigène ou au sein des Etats membres de l'UE/AELE. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce ; en effet, la société recourante a admis avoir engagé son employé dans l’urgence. Par conséquent, le principe de la priorité dans le recrutement exclut la délivrance de l'autorisation sollicitée ; en effet, le poste en question n’exige pas des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il soit impossible ou à tout le moins très difficile de trouver le travailleur recherché sur les marchés indigène ou européen (cf. par exemple arrêt PE.2007.0408 du 30 novembre 2007). La décision attaquée ne viole ainsi pas le droit fédéral ni ne procède d’un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les frais de justice seront mis à la charge de la société recourante (art. 55 al. 1 LJPA). Au surplus, il ne sera pas alloué de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 12 novembre 2007 est confirmée.
III. Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la société X.________ Sàrl.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 janvier 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.