CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 27 janvier 2004
sur le recours interjeté le 19 septembre 2003 par X.________ SA, à 1296 1.********,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 1er septembre 2003 refusant de délivrer une autorisation de travail frontalière CE/AELE de 60 mois en faveur de Y.________, ressortissante française née le 1er mai 1960.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière: Mme Florence Rouiller.
vu les faits suivants :
A. Le 17 juin 2003, X.________ SA a sollicité une autorisation de main-d'œuvre étrangère en faveur de Y.________ en vue de l'engager en qualité de "préparatrice de commandes". Le contrat de travail joint à la demande prévoyait un horaire hebdomadaire de 45 heures pour un salaire horaire brut de 18 francs. La copie du formulaire 1350, signé par Z.________ au nom de X.________ SA, transmise par l'employeur au tribunal mentionne toutefois un salaire horaire brut de 17 francs 50.
Le 24 juillet 2003, l'OCMP a imparti un délai de vingt jours à l'employeur pour produire une copie du curriculum vitae et des diplômes de l'intéressée, les preuves des recherches effectuées sur le marché indigène du travail et une copie de la confirmation de l'inscription du poste à l'Office régional de placement (ci-après : ORP).
B. Par décision du 1er septembre 2003, notifiée à X.________ SA, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise au motif que l'employeur n'avait pas fourni les renseignements demandés.
C. X.________ SA a recouru contre cette décision le 19 septembre 2003 en concluant à la délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de son pourvoi, la société a notamment exposé que Y.________était au bénéfice d'une expérience de cinq années dans le domaine très spécifique des herbes aromatiques fraîches, que parmi les candidatures proposées par l'ORP de Nyon, presque tous les demandeurs avaient refusé le poste en raison de l'horaire de travail (05.00 heures du matin et travail le samedi) et qu'aucun travailleur ne lui avait été présenté par l'ORP de Genève. La recourante a encore produit un certificat de travail attestant que Y.________avait travaillé auprès de 2.******** Sàrl, à Gex, du 1er mars 1998 au 30 juin 2003. Ce document a été signé par le gérant de la société précitée, M. Z.________.
La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
D. Le 7 octobre 2003, le juge instructeur du Tribunal administratif a confirmé aux parties que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'employée pressentie à entreprendre son activité lucrative auprès de X.________ SA.
L'autorité de céans a encore fixé à la recourante un délai au 20 octobre 2003 pour produire les documents requis par l'OCMP dans sa correspondance du 24 juillet 2003, ainsi que les certificats de salaire de Y.________ pour son activité auprès de 2.******** S.àr.l, à Gex. Les documents requis n'ont pas été produits dans le délai imparti.
E. L'autorité intimée s'est déterminée le 30 octobre 2003 en concluant au rejet du recours.
F. Le 3 novembre 2003, X.________ SA a produit des documents intitulés "déclaration de salaire" établis par 2.******** S.àr.l, à Gex, en faveur de Y.________ pour la période allant de "1998" au 30 juin 2003. Ces derniers étaient signés par Z.________. La recourante a encore produit 5 fiches intitulées "Résultat de candidature pour l'emploi No OA578748 d'employée d'usine" retournées aux ORP de Nyon et d'Orbe. Il ressort de ces documents que l'employeur potentiel a rencontré deux demandeurs d'emploi qui ont refusé le poste proposé.
G. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
H. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur requérant auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4).
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. a) En vertu de l'art. 4 de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP, RS 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I. Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté en disposant, à l'art. 38 al. 1 de l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (ci-après OLCP; RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les règles afférentes à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP (voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers", Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).
L'art. 10 § 5 ALCP prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin 2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des parties contractantes.
b) En l'espèce, il est patent que le 1er juin 2002, l'employée étrangère pressentie n'était pas autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de travail) de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 § 5 ALCP. Y.________est dès lors soumise au principe de la priorité du travailleur intégré.
6. a) Durant cette période transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil recherché. L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de prouver qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées par l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1).
Dans sa jurisprudence constante rendue en application de l'art. 7 al. 4 OLE, applicable par analogie, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et PE 2002/0413 du 15 avril 2003).
b) Dans le cas présent, la recourante n'a pas produit la confirmation de l'inscription du poste à l'ORP de Nyon, ni à celui de Genève. Elle s'est contentée de fournir, en fin de procédure d'instruction, cinq documents intitulés "Résultat de candidature pour l'emploi No OA578748 d'employée d'usine". Ces documents ne permettent ni à l'autorité intimée ni au tribunal de céans de connaître la date d'inscription du poste vacant auprès des ORP en question. De même, ces formulaires ne prouvent pas qu'il s'agisse du poste objet de la présente procédure, à savoir une fonction de "préparatrice de commandes". En outre, l'intéressée n'a entrepris aucune démarche active pour trouver un travailleur intégré sur le marché du travail helvétique, par voie de presse notamment. X.________ SA n'a en tout cas jamais fourni une telle preuve, pourtant requise tant par l'OCMP que par le tribunal de céans. Comme ce dernier l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. Or, la recourante n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse indigène - ressortissant helvétique ou étranger travaillant déjà en Suisse capable et désireux/se d'occuper le poste de "préparateur/trice de commandes" offert. C'est en réalité par pure convenance personnelle que le choix de l'intéressée s'est porté sur Y.________et non sur des demandeurs d'emploi intégrés présentant des compétences comparables. On rappelle en effet que Z.________ a signé le formulaire 1350 au nom de X.________ SA et qu'il est - ou était - également actif au sein de la société 2.******** Sàrl, à Gex, puisqu'il a lui-même établi le certificat de travail et les déclarations de salaire de l'employée pressentie. Toutefois, cette circonstance de choix délibéré sur un travailleur non intégré ne saurait battre en brèche le principe de la priorité du travailleur indigène ou autorisé à travailler en Suisse au sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même si cette exigence est limitée dans le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est d'admettre qu'elle doit s'appliquer au cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en effet appliquer un droit prospectif, soit celui qui n'entrera en vigueur vraisemblablement qu'en juin 2004.
En conclusion, conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressée n'avait pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le personnel qualifié dont il avait besoin.
7. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 1er septembre 2003 est confirmée.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 27 janvier 2004
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, sous pli lettre-signature;
- au SPOP;
- à l'OCMP;
- à l'IMES.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).