CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 9 février 2004
sur le recours interjeté par X.________, ressortissant de l'ex-Yougoslavie né le 13 octobre 1971, représenté par Béatrice De Courten, conseiller juridique, Rue Marterey 36, 1005 Lausanne,
contre
la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 17 juillet 2003, refusant de lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, et lui impartissant un délai d'un mois pour quitter la Suisse.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. X.________ est marié à Y.________, née le 17 avril 1973. Le couple a trois enfants, à savoir, deux filles Z.________ et A.________ nées toutes deux à Nyon respectivement les 9 mars 1998 et 3 février 2000. Leur fils B.________ est né au Kosovo le 5 décembre 2002.
B. X.________ a vécu clandestinement en Suisse de 1993 à 1997. D'ethnie albanaise, originaire du Kosovo, il a déposé une première demande d'asile le 7 janvier 1997, laquelle a été rejetée le 15 avril 1997 par l'Office fédéral des réfugiés (ODR). Un délai au 30 mars 1998 lui a été imparti pour quitter la Suisse. Le 25 mars 1998, il a disparu de la dernière adresse connue des autorités.
Il a déclaré aux autorités d'asile être rentré dans son pays au mois d'avril 1998 et avoir rejoint la Suisse au mois de juin 1999. Il y a déposé une deuxième demande d'asile le 16 juin suivant. Par décision du 3 février 2000, l'ODR a rejeté sa demande d'asile et lui a imparti un délai au 31 mai 2000 pour quitter la Suisse, sous peine de refoulement. Il a quitté la Suisse le 2 août 2000, sous contrôle, à destination de Pristina, accompagné de sa famille.
Selon les explications qu'il a fournies au SPOP, il est revenu seul en Suisse au mois d'avril 2001 pour y travailler sans autorisation et il est rentré au Kosovo au mois de décembre de la même année. Ensuite, il est revenu toujours illégalement en Suisse le 14 mai 2002. Il est retourné dans son pays d'origine pour trois semaines au mois d'août 2002. Il est encore rentré au Kosovo en décembre 2002 en raison de la naissance de son troisième enfant (voir lettre de l'intéressé du 3 juillet 2003).
C. Sur le plan professionnel, X.________ a travaillé sans droit d'abord pour C.________, puis pour le compte de D.________ à Essertines (voir extrait du compte individuel de la Caisse cantonale vaudoise de compensation à Clarens du 5 juin 2003). A la lecture de ce document, il apparaît qu' X.________ a cotisé à l'AVS du mois de mars au mois de novembre 1998, du mois de janvier au mois de juin 1999, puis pour cette même année du mois d'août au mois de septembre 1999, ensuite du mois de mai au mois de juillet 2000, puis du mois d'avril au mois d'octobre 2001, et enfin du mois de mai au mois d'octobre 2002. Ces périodes de cotisations ne correspondent pas entièrement à ses déclarations relatives à ses séjours passés en Suisse et selon lesquelles il serait rentré dans son pays d'origine du mois d'avril 1998 jusqu'au mois de juin 1999.
A l'époque, D.________ avait déposé une demande de main-d'œuvre étrangère le 26 décembre 2000 en vue d'employer X.________. Sa demande s'est toutefois heurtée à un refus du Service de l'emploi du 17 janvier 2001, confirmé sur recours par l'autorité de céans dans son arrêt du 4 mai 2001 pour des raisons tenant à la politique de recrutement du Conseil fédéral.
D. Par lettre du 5 juin 2003, le Bureau des étrangers et contrôle des habitants de la Commune de Begnins est intervenu en faveur d' X.________, sollicitant la régularisation de ses conditions de séjour. A cette occasion, l'administration communale a expliqué qu'elle avait découvert que l'intéressé habitait sa commune depuis le 1er août 2002 et qu'il pourrait ainsi bénéficier des conditions de la circulaire 03/01. A cette occasion, divers documents ont été joints à la requête (notamment formule 1350), pièces auxquelles on se réfère pour le surplus.
E. Sur le plan pénal, X.________ a été condamné le 23 septembre 1996 par le Tribunal de police de Lausanne pour violation simple des règles de la circulation, violation des devoirs en cas d'accident, circulation sans permis de conduire et infraction à la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, à la peine de 40 jours d'emprisonnement et une amende de 600 francs, avec sursis et délai d'épreuve pour la radiation de l'amende de deux ans. Ce jugement sanctionne une affaire de circulation routière survenue le 9 septembre 1995, ainsi que le séjour et le travail illégal de l'intéressé entre 1993 et 1995.
Par prononcé du 30 juin 1997, X.________ a été condamné à une peine de 14 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour avoir séjourné illégalement en Suisse du 24 septembre 1996 jusqu'au dépôt de sa demande d'asile le 7 janvier 1997, par les autorités judiciaires argoviennes, lesquelles ont le 23 juin 1999, révoqué le sursis accordé par le Tribunal de police de Lausanne en raison de la condamnation survenue en 1997 pendant le délai d'épreuve de deux ans.
F. Ensuite de la demande tendant à la régularisation des conditions de séjour d' X.________, le SPOP a établi sur un formulaire de l'Office fédéral de l'émigration, de l'intégration (IMES) un document dont le contenu est le suivant :
"(…)
Canton : Vaud (VD 415'267)
CAS DE RIGUEUR
(art. 13, let. f ou 36 OLE)
SANS PAPIERS
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Nom : X.________ Prénom : X.________
Date de naissance : 13 octobre 1971 Nationalité : Kosovo
Etat civil : marié (civilement au Kosovo le 10.01.01) Nombre d'enfants : 3 enfants au Kosovo
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Requérant principal
1) Date d'entrée en Suisse : février 1993
· De 1993 à 1997 séjour illégal
· Du 7 janvier au 15 avril 1997 : séjour en qualité de requérant d'asile
· Du mois avril 1998 à juin 1999 retour au Kosovo (PV d'audition de l'Office cantonal
des requérants d'asile de Lausanne du 9 septembre
1999) ?
· Du 16 juin 1999 au 3 février 2000: séjour en qualité de requérant d'asile
· De février à août 2000 : séjour illégal en Suisse
· D'août 2000 à avril 2001 : retour au Kosovo
· D'avril 2001 à décembre 2001 : séjour illégal en Suisse
· De décembre 2001 à mai 2002 : retour au Kosovo
· De mai 2002 à août 2002 : séjour illégal en Suisse
· Du 10 août 2002 au 31 août 2002 : retour au Kosovo
· De septembre 2002 à décembre 2002 : séjour illégal en Suisse
· Décembre 2002 : retour au Kosovo
· Dès janvier 2003 : séjour illégal en Suisse
2) Durée total du séjour : plus de 8 ans
3) Interruptions du séjour (dates et durée): environ 2 ans
1 ans (de 1998 à 1999) ?
8 mois (d'août 2000 à avril 2001)
5 mois (de déc. 2001 à mai 2002)
20 jours (août 2002)
? (décembre 2002)
4) Intégration, comportement et mesures d'éloignement éventuelles :
· intégration
¨ Famille en Suisse : 5 frères et sœurs
¨ M. X.________ s'exprime couramment en français (courrier de la Commune de Begnins du 5 juin 2003)
¨ Soutien de son entourage
· comportement et mesures d'éloignement
¨ IES valable du 13.09.1995 au 12.09.1998 - annulée en janvier 1997 suite au dépôt de sa demande d'asile.
¨ 23.09.1996 : Jugement rendu par le Tribunal de Police de Lausanne condamnant M. X.________ pour infraction à la LCR et à la LSEE à une peine de 40 jours d'emprisonnement assortie d'un sursis révoqué ultérieurement par jugement du 23 juin 1999 du Bezirksamt d'Aarau.
¨ 30.06.1997 : Jugement rendu par le Bezirksamt d'Aarau condamnant M. X.________ pour infraction à la LSEE à une peine de 14 jours d'emprisonnement, assortie du sursis.
¨ 15.04.1997 et 03.02.2000 : rejet de ses demandes d'asile.
5) Situation professionnelle :
ouvrier agricole pour le compte de M. C.________ puis de M. D.________, nouveau propriétaire du domaine agricole de E.________, à Gland.
(demande de main-d'œuvre étrangère déposée le 26 décembre 2000, refusée par décision de l'OCMP du 17 janvier 2001 confirmée le 4 mai 2001 par le Tribunal administratif; contrat de travail et formule 1350 signée le 9 mai 2003; extrait du compte individuel de M. X.________).
Conjoint et enfants
Sa fiancée et actuelle épouse, Madame Y.________, née le 17 avril 1973, a présenté le 13 mars 1998 une demande d'asile en sa faveur et en celle de sa fille, Z.________ F.________, née à Nyon le 9 mars 1998. Sa demande a été rejetée par décision de l'ODR du 17 février 1999, mais partiellement reconsidérée par la même autorité le 21 juin 1999. Les requérantes ont été admises provisoirement en Suisse, avant d'être invitées à quitter notre pays, suite à la levée de l'admission provisoire le 16 août 1999.
Madame F.________ a donné naissance le 3 février 2000 à une seconde fille, A.________ F.________.
Au mois d'août 2000, les fiancés sont repartis dans leur pays d'origine, accompagnés de leur deux filles. Leur mariage, célébré coutumièrement en Suisse le 9 juin 1999 a été conclu civilement au Kosovo le 10 janvier 2001.
Un troisième enfant est issu de leur union, B.________ X.________, né au Kosovo le 5 décembre 2002.
Madame F.________ et ses enfants souhaitent actuellement rejoindre l'intéressé en Suisse (courrier de la Commune de Begnins du 5 juin 2003).
Attitude des autorités
Soutien de la Commune de Begnins
(…)".
G. Par décision du 17 juillet 2003, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit à X.________ pour les motifs suivants :
"(…)
Motifs:
Compte tenu:
- que M. X.________ sollicite l'octroi en sa faveur d'une autorisation de séjour fondée sur l'article 13/f OLE,
- qu'il ressort du dossier que l'intéressé est venu en Suisse à plusieurs reprises, qu'il a donc interrompu à plusieurs reprises son séjour et qu'il ne réside quasi-régulièrement dans notre pays que depuis le mois de mai 2002 (conformément à son courrier du 3 juillet 2003),
- qu'ainsi, il ne remplit pas les conditions pour prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour au regard de la circulaire du 21 décembre 2001 de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ex-OFE) relative à la réglementation du séjour s'agissant des cas d'extrême gravité, faute notamment de remplir les critères temporels et d'intégration personnelle et professionnelle,
- qu'il a exercé diverses activités lucratives sans autorisation,
- qu'il a ainsi commis des infractions aux prescriptions en matière de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation),
- que pour ces faits notamment, il a été condamné les 23 septembre 1996, 30 juin 1997 et 23 juin 1999 à des peines d'emprisonnement prononcées respectivement par le Tribunal de police de Lausanne et par le Bezirksamt d'Aarau,
- que par ailleurs, ses demandes d'asile présentées en janvier 1997 et juin 1999 ont été définitivement rejetées par décisions des 15 avril 1997 et 3 février 2000,
- que son épouse et ses 3 enfants résident à l'étranger,
Dès lors et pour les motifs qui précèdent, notre Service n'est pas disposé à octroyer à l'intéressé une autorosation de séjour à quelque titre que ce soit.
(…)".
H. Recourant auprès du Tribunal administratif, X.________ conclut avec dépens à l'annulation de la décision du SPOP du 17 juillet 2003 et à la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail. Le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de 500 francs.
L'effet suspensif a été accordé au recours le 20 août 2003 de sorte que le recourant a été autorisé à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud pendant la durée de la procédure cantonale de recours.
Dans ses déterminations du 23 septembre 2003, le SPOP conclut au rejet du recours. Le recourant a déposé des observations complémentaires le 16 octobre 2003. L'autorité intimée n'a pas complété sa réponse au recours. Le tribunal a ensuite statué sans organiser de débats, ainsi qu'il en avait avisé les parties.
et considère en droit :
1. En l'espèce, le recourant sollicite la régularisation de son propre séjour, mais également implicitement le droit pour sa famille de revenir en Suisse.
Le recourant admet dans le cadre de la présente procédure qu'il a fait de fausses déclarations quant aux séjours passés en Suisse. Il n'aurait quitté la Suisse qu'au mois d'août 2000. Le tribunal retient que le recourant a présenté des explications qui ont divergé et que l'on ne peut donc pas se fier sans réserve à ses explications. La question des dates ou des périodes exactes passées en Suisse ont une importance moindre en raison des considérations qui suivent.
2. En l'espèce, la nationalité du recourant, qui est ressortissant de l'ex-Yougoslavie ne lui permet pas d'obtenir un permis de séjour et de travail dans le cadre des contingents puisque ce pays ne fait pas partie de l'Union européenne ni de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 al. 1er OLE) et qu'il remplit à l'évidence pas les conditions d'une exception à la région traditionnelle de recrutement, selon l'art. 8 al. 3 lit. a OLE. Le cas doit dès lors être examiné en marge des nombres maximums.
3. D'après l'art. 13 let. f de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 let. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240).
En l'espèce, le SPOP refuse la transmission du dossier du recourant à l'IMES en raison du fait qu'il a commis des infractions et qu'il ne remplit pas les critères temporels et d'intégration personnelle et professionnelle résultant de la circulaire du 21 décembre 2001 de l'ODR/IMES. La décision attaquée retient qu'il ne réside "quasi-régulièrement" dans notre pays que depuis le mois de mai 2002. Dans ses déterminations, l'autorité intimée relève en outre que le séjour du recourant a été interrompu à plusieurs reprises et que les autorités n'ont pas fermé les yeux sur ses séjours illégaux puisqu'au contraire elles ont statué en temps voulu et même vérifié le départ de Suisse du recourant.
Outre ses explications quant au(x) séjour(s) passé(s) en Suisse, le recourant oppose à l'autorité intimée le fait que son employeur D.________ se déclare prêt à l'employer encore les cinq prochaines années. Il se prévaut également de diverses interventions faites en sa faveur démontrant son intégration du fait qu'il a plusieurs membres de sa famille en Suisse, qu'il dispose d'une assurance-maladie, qu'il est inconnu de l'office des poursuites et des services sociaux (v. bordereau de pièces).
4. En vertu de l'art. 1er de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ... ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. L'art. 1er al. 1 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE) précise que tout étranger entré légalement en Suisse peut y résider sans autorisation spéciale jusqu'à l'expiration du délai (trois mois dans le cas d'un séjour touristique ou huit jours en cas de domicile ou de prise d'emploi selon l'art. 2 al. 1er LSEE) dans lequel il est tenu de déclarer son arrivée, ou, lorsqu'il a fait régulièrement cette déclaration, jusqu'à la décision sur la demande d'autorisation de séjour ou d'établissement qu'il doit présenter en même temps.
Aux termes de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas un permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art 3 al. 3 RSEE précise que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse. L'art. 17 al. 1 RSEE prévoit que l'étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation peut être obligé en tout temps et sans procédure spéciale de quitter la Suisse ou, le cas échéant, être refoulé.
Selon la jurisprudence, l'existence de violations caractérisée aux prescriptions en matière de police des étrangers tirées du séjour et travail illégaux fonde le SPOP à ne pas transmettre le dossier à l'IMES (TA, arrêts PE 2003/0154 du 11 juillet 2003; PE 2003/0090 du 26 mai 2003; PE 2002/0075 du 10 juillet 2002; PE 2000/0602 du 24 avril 2001; PE 2000/0297 du 6 novembre 2000; PE 1999/0181 du 20 juillet 1999; PE 1998/0388 du 28 octobre 1998; PE 1997/0157 du 10 juillet 1997; PE 1996/0236 du 2 décembre 1996; PE 1995/0844 du 6 novembre 1996; PE 1995/0151 du 2 août 1995; PE 1993/0108 du 27 juillet 1993; voir deux arrêts isolés récents PE 2003/0111 du 22 juillet 2003 et PE 2003/0163 du 8 septembre 2003 qui se réfèrent à la "circulaire Metzler" et consacrent une solution différente).
Après une procédure de coordination selon l'art. 21 ROTA, le Tribunal a notifié un arrêt PE 2003/0047 du 29 septembre 2003, qui reprend les développements ci-dessus, et considère ce qui suit :
" Confronté à cette variation de jurisprudence, le Tribunal administratif constate que, non seulement le régime légal permet de sanctionner le séjour et le travail sans autorisation par un renvoi, mais encore qu'il en fait une règle générale et normalement impérative. Des exceptions ne sont certes pas exclues (art. 3 al. 3 RSEE; pour un exemple voir TA, arrêt PE 2002/0249 du 12 décembre 2002) mais encore faut-il rappeler ici qu'une norme dérogatoire doit s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu (voir notamment ATF 126 III 110). Au surplus des directives, sous forme de circulaires, ne constituent pas du droit fédéral et ne lient pas les autorités chargées d'appliquer le droit (ATF 120 II 137 consid. 2b et les réf. cit.), indépendamment du fait qu'elles ne doivent bien évidemment contenir aucune règle contraire aux dispositions légales applicables (ATF 117 Ib 225 consid. 4b; ASA 64 p. 761).
Ainsi le principe demeure selon lequel un étranger qui a enfreint l'interdiction de travail sans autorisation doit en règle générale quitter la Suisse (art. 3 al. 3 RSEE, déjà cité), les cas graves ou de récidives étant passibles non seulement des sanctions pénales prévues par l'art. 23 al. 1 LSEE, mais encore d'une mesure administrative d'interdiction d'entrée en Suisse selon l'art. 13 LSEE). Le fait que les autorités, tant fédérales que cantonales, aient pris des dispositions pratiques pour tenter de régulariser certains séjours clandestins par le biais des permis dits humanitaires ne saurait vider le principe légal de toute portée. Ces démarches doivent au contraire être comprises comme ne concernant que les cas particuliers susceptibles d'une exception au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE, la circulaire du 21 décembre 2001 de l'ODR et de l'OFE se comprenant comme l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière."
5. En l'espèce, le recourant est resté/revenu sans droit en Suisse après les décisions de renvoi de 1997 et de 2000 de l'ODR prises à son encontre. Il ne s'y est donc pas conformé. Dans ces circonstances, on ne peut pas concevoir qu'il existe à la faveur d'une exception au principe de l'art. 3 al. 3 RSEE une possibilité de régularisation du statut du recourant au niveau de la police des étrangers pour le séjour illégal postérieur aux deux décisions de renvoi des autorités d'asile, soit pour les deux périodes comprises entre le 30 mars 1998 et le mois de juin 1999 d'une part, et entre le 2 août 2002 jusqu'à aujourd'hui, d'autre part. En effet, le recourant savait depuis 1997 qu'il devait rentrer dans son pays d'origine. Une nouvelle décision négative lui a été signifiée en 2000 et a été exécutée. Son employeur D.________ n'est pas sans l'ignorer non plus en raison du refus qui a été opposé à sa demande de main d'œuvre étrangère. Il en résulte qu'il s'agit d'un cas d'abus manifeste où le recourant tente d'obtenir envers et contre tout l'octroi d'une autorX.________tion de séjour. Le recourant persiste à séjourner et à travailler illégalement dans notre pays au mépris des décisions exécutoires prises à son encontre et dont l'exécution a eu lieu sous contrôle le 2 août 2000 encore. Il faut en conclure que le recourant n'entend pas se soumettre à l'ordre juridique suisse, au sens de l'art. 10 al. 1 lit. b LSEE, ce qui justifie toute transmission de son dossier à l'IMES dans le cadre de l'art. 13 lit. f OLE (dans ce sens, TA, arrêt PE 2003/0193 du 30 septembre 2003).
6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant qui succombe et qui, vu l'issue de son pourvoi, n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA). Un délai pour quitter le canton de Vaud doit lui être imparti, selon l'art. 12 al. 3 LSEE.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du SPOP du 17 juillet 2003 est confirmée.
Un délai au 10 mars 2004 est imparti à X.________, ressortissant de l'ex-Yougoslavie né le 13 octobre 1971, pour quitter le Canton de Vaud.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 fr. (cinq cents francs) sont mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 9 février 2004
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, par l'intermédiaire de son mandataire, sous lettre-signature;
- au SPOP;
- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.