CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 3 septembre 2003
sur le recours interjeté par X.________, né le 27 décembre 1954 et par Y.________, née le 21 juin 1962, agissant également pour le compte de leurs enfants Z.________, né le 21 janvier 1985, A.________, née le 27 janvier 1986, B.________, né le 18 août 1988 et C.________, né le 16 mars 1990, tous ressortissants du Kosovo, domiciliés à la 1.******** et représentés pour les besoins de la présente procédure par Sébastien Theisen et Magalie Gafner, Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), rue Enning 4, case postale 3864, 1002 Lausanne,
contre
l'avis du Service de la population (ci-après : SPOP) du 2 décembre 2002 refusant de transmettre leur dossier à l'autorité fédérale en vue d'une éventuelle admission provisoire.
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Composition de la section: M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.
En fait :
A. X.________ et Y.________, accompagnés de leurs quatre enfants, sont entrés en Suisse le 4 juillet 1995 et y ont déposé une demande d'asile.
Par décision du 2 juillet 1997, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a constaté que les intéressés n'avaient pas la qualité de réfugiés, a rejeté leur demande d'asile, les a renvoyés de Suisse et leur a imparti un délai au 30 septembre 1997 pour quitter notre pays, le canton de Vaud étant chargé de l'exécution du renvoi.
Durant l'instruction de la procédure de recours interjeté par les intéressés contre la décision précitée, la Commission suisse de recours en matière d'asile les a invités à prendre position le 23 septembre 1999 par rapport aux changements intervenus au Kosovo et à, le cas échéant, retirer leur recours. A cette occasion, il avait été rappelé qu'au regard de la situation générale régnant au Kosovo, se posait la question de l'existence même d'une éventuelle crainte fondée de subir des préjudices de la part des autorités ou des forces de sécurité serbes au Kosovo et que le Conseil fédéral avait d'ailleurs prononcé le 11 août 1999 la levée de l'admission provisoire collective des personnes ayant eu leur dernier domicile au Kosovo.
En parallèle à la procédure précitée, les intéressés ont requis du SPOP de bien vouloir transmettre à l'ODR une demande de permis humanitaire en leur faveur.
La Commission suisse de recours en matière d'asile a informé la famille C.________ le 31 octobre 2000 que l'autorité vaudoise compétente avait proposé le 22 août de la même année l'exécution de leur renvoi plutôt que l'octroi de l'admission provisoire.
Par décision du 1er juin 2001, la commission précitée a rejeté le recours des intéressés contre la décision de l'ODR du 2 juillet 1997. A cette occasion, il a été relevé que l'exécution du renvoi était licite et raisonnablement exigible et que les intéressés ne se trouvaient pas dans un cas de détresse personnelle grave si bien qu'il n'y avait pas lieu de les admettre provisoirement en Suisse en application de l'art. 44 al. 3 de la loi fédérale sur l'asile. A la suite de cette décision, l'ODR leur a imparti le 12 juin 2001 un nouveau délai au 15 août de la même année pour quitter la Suisse.
La Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile a indiqué au SPOP le 23 août 2001 que la famille C.________ était financièrement assistée depuis le 17 juillet 1995 par la prise en charge de ses dépenses courantes, de son loyer et de ses primes d'assurance maladie.
La police municipale de Lausanne a établi le 8 octobre 2001 un rapport de renseignements généraux sur les intéressés duquel il ressortait qu'X.________ et ses enfants s'exprimaient en langue française tandis que Y.________ n'avait pas fait l'effort de l'apprendre, que le comportement de la famille n'avait jamais provoqué de plaintes, que les époux n'avaient jamais exercé d'activité lucrative, qu'ils étaient inconnus des offices des poursuites de la Ville de Lausanne, que les enfants B.________ et C.________ avaient été déférés en mai 1999 à M. le Président du Tribunal des mineurs pour dommages à la propriété, qu'Z.________ avait été dénoncé le 16 octobre 2000 pour contravention au Règlement général de police suite à un différend sur la voie publique entre plusieurs jeunes gens, que ce dernier avait terminé sa scolarité et n'exerçait aucune activité lucrative, qu'A.________ avait terminé sa huitième année scolaire en juin 2001, qu'elle n'avait pas pu la poursuivre, que son emploi du temps était inconnu, que B.________ était en septième année dans un collège secondaire lausannois et qu'C.________ fréquentait la cinquième année du même établissement.
B. Le SPOP a informé les intéressés le 19 février 2002 que, suite à une récente circulaire des autorités fédérales, il envisageait d'examiner leur dossier en vue de proposer à l'ODR l'éventuelle octroi d'une admission provisoire. Il les a donc invités à lui faire parvenir tous documents attestant de leur bonne intégration en Suisse. La famille C.________ a répondu le 5 mars 2002 qu'elle était arrivée en Suisse en mai 1995, qu'elle avait eu un parcours d'intégration hors du commun, que tous ses membre s'exprimaient parfaitement en français et que les enfants étaient intégrés au système scolaire vaudois et avaient passé en Suisse leurs années d'adolescence. Ils ont joint à cet envoi différents certificats et attestations relatifs aux études des enfants. Ils ont complété ces renseignements le 11 septembre 2002 par l'envoi de copies d'un contrat de formation pour Y.________, de deux attestations de scolarité pour C.________ et B.________, d'une attestation de suivi de cours pour A.________ et d'un contrat d'apprentissage pour Z.________.
C. Par avis du 2 décembre 2002, le SPOP a informé les intéressés, en faisant référence à une circulaire commune de l'Office fédéral des étrangers (OFE), actuellement Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et l'émigration(IMES)/ODR, que les autorités cantonales étaient habilitées à présenter aux autorités fédérales les cas de rigueur remplissant les conditions d'une situation de détresse personnelle grave, qu'après étude attentive de leur dossier, le Chef du Département des institutions et des relations extérieures avait conclu qu'ils ne réunissaient pas les exigences requises par les autorités fédérales et cantonales et que le SPOP se trouvait donc dans l'obligation de procéder aux démarches en vue de l'exécution de leur renvoi.
D. A la suite de cette avis, la famille C.________ a saisi le tribunal de céans par un recours du 20 décembre 2002. Elle y a notamment fait valoir que le refus de l'autorité cantonale de soumettre leur dossier à l'ODR dans le cadre de l'octroi d'un permis humanitaire devait être considéré comme une décision sujette à recours. X.________ a aussi rappelé les explications qu'il avait déjà fournies à l'appui de sa demande d'asile. Les intéressés se sont encore livrés à une analyse juridique de leur situation, relevant plus particulièrement qu'ils remplissaient toutes les conditions mentionnées dans la circulaire des autorités fédérales pour que l'on puisse examiner s'ils pouvaient être mis au bénéfice d'un permis humanitaire. Ils ont encore soulevé le grief d'une motivation insuffisante du courrier litigieux. Ils ont donc conclu principalement, avec suite de dépens, à la transmission de leur dossier à l'ODR pour règlement de leurs conditions de séjour par l'octroi d'une admission provisoire.
E. Par avis du 13 janvier 2003, le juge instructeur du tribunal a dispensé les recourants de procéder au paiement d'une avance de frais compte tenu de leur situation matérielle et a accordé l'effet suspensif au recours de sorte qu'ils ont été autorisés provisoirement à poursuivre leur séjour et leur activité dans notre canton.
F. Le SPOP a recouru le 23 janvier 2003 contre la décision précitée du juge instructeur du tribunal en tant qu'elle accordait l'effet suspensif au recours. Il a en bref fait valoir que le courrier adressé le 2 décembre 2002 au recours ne constituait pas une décision, que ces derniers faisaient de plus l'objet d'une décision fédérale de renvoi exécutoire et définitive. Il a donc conclu principalement à la révocation de l'effet suspensif accordé au recours et subsidiairement à ce que cet acte soit déclaré irrecevable.
G. Par pli du 7 avril 2003 et en référence à un arrêt rendu dans une affaire similaire par le tribunal de céans (arrêt TA PE 2002/0529), le juge instructeur du tribunal a invité le représentant des recourants à indiquer s'ils entendaient maintenir ou retirer leur recours.
Le conseil des recourants a répondu le 22 avril 2003 qu'ils entendaient maintenir leur pourvoi. A l'appui de sa position, il a fait valoir que le Tribunal administratif devait se prononcer sur la question de savoir si la circulaire OFE/ODR du 21 décembre 2001 était conforme à la loi, qu'il y avait lieu d'examiner la présente cause sous l'angle de l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), que contraindre une famille avec des enfants en formation qui étaient en Suisse depuis bientôt 8 ans à quitter le territoire paraissait être une atteinte à la vie privée et qu'il ressortait de différentes prises de position du SPOP et du Tribunal administratif dans d'autres affaires que la lettre du 2 décembre 2002 était bien une décision.
H. Le SPOP a déposé ses déterminations le 8 mai 2003. Il s'y est intégralement rallié aux considérants d'un arrêt du tribunal de céans du 26 mars 2003 rendu dans la cause PE 2002/0529 et précisant que la communication litigieuse n'avait pas la portée d'une décision au sens formel et déclarant en conséquence le recours irrecevable.
Les recourants ont encore présenté des explications complémentaires le 5 juin 2003. Ils y ont insisté, explications juridiques à l'appui, sur le fait qu'en l'absence totale de procédure de recours contre la communication du SPOP du 2 décembre 2002, la CEDH était manifestement violée. Le détail de cette argumentation sera repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent.
I. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1. Le recours a été déposé dans le délai et selon les formes légales prévues par l'art. 31 LJPA. Se pose en revanche la question du caractère décisionnel de l'acte attaqué (soit le courrier du 3 décembre 2002 du SPOP). Les recourants considèrent que l'on a bel et bien affaire à une décision invoquant la circulaire du 21 décembre 2001 de l'OFE et de l'ODR et en se référant au surplus à la procédure habituelle applicable en matière de permis de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 litt. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). L'autorité intimée a exposé dans ses déterminations du 8 mai 2003 qu'elle se permettait de renvoyer aux considérants de l'arrêt rendu le 26 mars 2003 par le tribunal de céans dans la cause PE 2002/0529. Elle considère donc que son courrier du 2 décembre 2002 n'a pas le caractère décisionnel.
2. En procédure administrative, un recours ne peut être dirigé que contre une décision, conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, de constater l'existence ou l'étendue de droits ou d'obligations, ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d'autres termes, la décision implique un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 et les réf. cit.). La décision se distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de son destinataire, des actes qui n'affectent les droits ou les obligations de personne, par exemple renseignements ou avertissements dépourvus de conséquences juridiques. C'est ainsi qu'un recours dirigé contre une communication, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active, est irrecevable (RDAF 1984, p. 499 et réf. cit.). De même, l'autorité de surveillance qui refuse d'entrer en matière sur une plainte ne rend elle pas une décision susceptible de recours (ATF 127 I 87).
3. La législation suisse sur l'asile connaît le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (art. 14 LAsi). Introduit en 1990 (Arrêté fédéral urgent sur la procédure d'asile du 22 juin 1990, ROLF 1990 938), ce principe répond à la nécessité de ne pas favoriser les requérants d'asile par rapport aux étrangers cherchant à obtenir une autorisation de séjour et d'éviter que les requérants ne fassent traîner la procédure d'asile (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 584 et 585). Il interdit d'une part aux requérants d'engager une procédure visant l'octroi d'une autorisation de police des étrangers pendant toute la durée de la procédure d'asile, et annule d'autre part toute procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour qui serait pendante au moment du dépôt de la demande. La période de barrage va du dépôt de la demande d'asile jusqu'à la décision sur cette demande et, en cas de rejet de celle-ci, jusqu'au départ de Suisse de l'intéressé ou alors au prononcé d'une mesure de substitution (soit d'une admission provisoire). Des exceptions limitées sont prévues, lorsque l'étranger a droit à une autorisation de séjour, soit pratiquement dans les hypothèses visées par les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE, ou encore celle d'un traité international.
4. Dans la présente espèce, les recourants, qui ne peuvent invoquer un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, sont exclus de par l'effet de l'art. 14 LAsi de toute procédure leur permettant d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, et cette situation durera aussi longtemps qu'ils n'auront pas quitté le pays. L'hypothèse d'une éventuelle admission provisoire en lieu et place du renvoi a été examinée par les autorités fédérales compétentes (ODR, puis Commission fédérale de recours) et la question a été résolue, de manière définitive, par la négative. La Commission fédérale de recours en matière d'asile a également tranché de façon définitive la question de l'admission provisoire pour détresse personnelle grave lors de sa décision du 1er juin 2001.
Dans ces conditions, on ne voit pas où, dans une telle situation, il y aurait place pour une compétence décisionnelle de l'autorité cantonale. Il est vrai que, par voie de circulaire, les autorités fédérales compétentes (OFE et ODR) ont aménagé une voie particulière de réexamen permettant de remettre en question, sur demande de l'autorité cantonale, un refus d'admission provisoire dans les cas où les étrangers en cause peuvent se prévaloir d'une situation de détresse personnelle grave. Mais cette procédure particulière reste de la compétence exclusive de l'autorité fédérale même si dans le système ainsi mis en place, cette dernière n'entre en matière que si le canton est favorable à une telle issue. La demande présentée par l'autorité cantonale implique bien évidemment un avis favorable de cette dernière. Or pour nécessaire qu'il soit, cet avis n'est qu'un élément d'appréciation à l'intention de l'autorité de décision, dans le processus de réexamen. Il ne fait naître, ni ne définit, ni encore ne modifie aucun droit ou obligation et ne change rien au statut des étrangers concernés. Il ne s'agit dès lors pas d'une décision au sens du droit vaudois ou du droit fédéral (voir par exemple ATF 116 Ib 260, consid. 1d). On est très loin d'une situation comparable à celle du permis dit "humanitaire". L'art. 13 litt. f OLE ne règle que la question (tranchée par l'autorité fédérale) de l'exemption des mesures de limitation. Sans une décision cantonale d'autorisation de séjour, l'application de cette disposition n'a aucun effet, raison pour laquelle l'OFE n'entre en matière qu'après s'être assuré de la volonté du canton de délivrer une autorisation.
A ces considérations, il convient encore d'ajouter que l'exercice d'une compétence décisionnelle est soumis au principe général de la légalité. Cela signifie qu'en dehors des cas où un pouvoir décisionnel résulte de la simple compétence d'exécution d'une autorité, ou encore du pouvoir général de police (voir par exemple ATF 121 I 22 consid. 4), la compétence d'accomplir un acte de puissance publique doit faire l'objet de normes juridiques, et non pas de simples règles internes (voir P. Moor, Droit administratif, Vol. III, 1.2.2.4). Or, comme on l'a vu, l'intervention de l'autorité vaudoise dans la procédure particulière de réexamen décrite ci-dessus résulte d'une circulaire, soit d'une ordonnance administrative qui n'est pas assimilée à une règle de droit. Il s'agit d'un acte qui contient au premier chef des règles visant le comportement interne de l'administration, s'adresse aux fonctionnaires hiérarchiquement subordonnés et poursuit des buts qui peuvent être très divers (voir un ATF récent du 7 mai 2002, SJ 2002 I 457). En l'espèce, la circulaire commune OFE/ODR a pour but d'organiser pratiquement la procédure de réexamen, mais elle ne peut en aucun cas constituer une base légale octroyant un pouvoir décisionnel au Chef du Département des institutions et des relations extérieures, sans même parler du point de savoir si elle n'est pas contraire aux règles légales (question que le tribunal laissera en l'espèce ouverte).
Enfin, on n'est pas dans une situation où selon la jurisprudence il peut y avoir à la rigueur une voie de recours même en l'absence de décision formelle, lorsque le besoin de protection juridique l'exige. Tel est le cas si une autorité refuse à tort de prendre une décision ou tarde à le faire (déni de justice formel). La question peut aussi se poser en cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels l'Etat violerait les droits fondamentaux sans prendre de décision au sens strict. Mais il doit dans tous les cas s'agir d'actes qui fondent un besoin spécial de protection juridique en raison de leur contenu ou des droits fondamentaux touchés (voir un arrêt du Tribunal fédéral 2P.96/2000 du 8 juin 2001, qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
La théorie du "Realakte" a d'ailleurs été développée en relation avec les garanties de procédure découlant de l'art. 13 CEDH (voir ATF 127 I 87 déjà cité). Or, la question ne se pose pas dans le cas des recourants qui ne peuvent se prévaloir ni de l'art. 6 CEDH (JAAC 61 (1997) N° 121) ni de l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 335) et n'a aucun droit à une autorisation de séjour.
5. Il faut encore rappeler que les principes qui viennent d'être mentionnés correspondent au raisonnement juridique suivi par le tribunal de céans dans un arrêt de principe rendu le 26 mars 2003 (arrêt TA PE 2002/0529). Ledit jugement avait préalablement fait l'objet d'une coordination entre les juges de la Chambre de la police de étrangers (art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997), si bien que la solution qui y est retenue s'impose aux sections du tribunal. Il n'appartient donc pas à la présente section de s'écarter en l'espèce de la motivation et/ou du dispositif de cet arrêt qui a de plus depuis lors été confirmé (arrêt TA PE 2002/0533 du 14 mai 2003). Dès lors, et si les recourants ne partagent pas l'analyse du tribunal de céans, il leur incombe de faire valoir leurs griefs dans le cadre d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (dans le même sens arrêt TA PE 2002/0533 précité).
6. Il résulte des considérants qui précèdent que, dans la mesure où la lettre adressée le 2 décembre 2002 à la famille C.________ par le SPOP n'a pas la portée d'une décision, un recours au Tribunal administratif est exclu. Le pourvoi doit dans ces conditions être déclaré irrecevable. Compte tenu de la situation économique des recourants, l'arrêt sera rendu sans frais, les intéressés n'ayant pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est irrecevable.
II. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 3 septembre 2003
Le président :
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire de leur conseil, sous lettre-signature;
- au SPOP;
- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour