CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 18 février 2003
sur le recours interjeté le 9 octobre 2002 par X.________ SA, chemin du Bois-de-Vaux 36, à 1007 Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 19 septembre 2002 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de X.________, ressortissant indien né le 14 février 1978.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. Greffière: Mme Florence Rouiller.
vu les faits suivants :
1. X.________ (ci-après X.________) est entré en Suisse le 10 juillet 2000 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 9 juillet 2001. Il s'est inscrit à l'institut hôtelier "1.********", au Bouveret, pour suivre le "Hotel Management Diploma Program" pendant deux ans. Dans le cadre de cette formation, l'intéressé a travaillé, après avoir obtenu un assentiment du Service de la population du canton de Vaud, comme stagiaire du 15 janvier au 30 juin 2001 auprès du restaurant indien 2.********, à Commugny. Les autorités valaisannes ont prolongé son autorisation de séjour pour études jusqu'au 15 juillet 2002. L'employé pressenti a obtenu son diplôme en management hôtelier le 6 mai 2002.
B. Le 31 juillet 2002, X.________ SA, à Lausanne, a adressé une demande de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) au Bureau des étrangers de la commune de Lausanne en vue d'engager X.________ en qualité de stagiaire pour un salaire mensuel brut de 2'500 francs, nourriture et logement à la charge de l'employeur, et un horaire de travail de 42.5 heures par semaine. Le 11 septembre 2002, X.________ SA a précisé ce qui suit :
"(...)
A la suite de votre courrier du 29 août dernier pour donner suite à notre entretien téléphonique, nous vous confirmons par la présente que la personne ci-dessus mentionnée ayant terminé l'Ecole 1.********, au Bouveret, souhaite prolonger son séjour afin de parfaire ses connaissances de français.
Vous trouverez ci-inclus copie de son inscription auprès d'Eurocentres Lausanne dans le but d'obtenir un certificat de français. M. X.________ désire effectuer un stage d'une année dans notre établissement de façon à financer son écolage.
(...)".
L'attestation d'inscription délivrée par 3.******** Lausanne le 5 septembre 2002 a certifié de l'inscription de l'intéressé à un cours de français d'une durée de 11 semaines, du 7 octobre au 20 décembre 2002, dont le programme consistait en 20 leçons hebdomadaires, jusqu'à 5 heures par semaine de travail individuel dirigé en médiathèque, des travaux personnels contrôlés effectués en dehors des cours et, enfin, des excursions, visites d'entreprises et des soirées culturelles à participation facultative.
C. Par décision du 19 septembre 2002, l'OCMP a refusé l'autorisation sollicitée par la société recourante. Il relève en substance que la personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Il a encore ajouté que les conditions "étudiant d'une école supérieure" pour l'obtention d'une autorisation de travail en vertu des dispositions de l'art. 13 let. l OLE n'étaient pas remplies.
D. X.________ SA a recouru contre cette décision le 9 octobre 2002 en concluant à la délivrance d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère en faveur de X.________. A l'appui de son pourvoi, elle a exposé en substance :
"(...)
Nous sommes conscients que M. X.________ n'est pas ressortissant européen mais notre établissement représentant pour la ville de Lausanne l'image du tourisme mondial à budget limité est non seulement européen, nous sommes convaincus que l'emploi d'un stagiaire indien dans notre établissement ne peut être qu'une bonne chose, non seulement pour notre image mais également pour satisfaire une clientèle orientale, de plus en plus importante. Cette opinion étant partagée par plusieurs personnes de la vie politique lausannoise.
Par ailleurs, M. X.________ est un travailleur hors pair et désireux d'améliorer ses connaissances de la langue française dans le cadre d'une future carrière internationale.
(...)".
La société recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E. Par décision incidente du 21 octobre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé des mesures provisionnelles autorisant l'intéressé à entreprendre son activité auprès de X.________ SA, à Lausanne.
F. L'autorité intimée s'est déterminée le 19 novembre 2002 en concluant au rejet du recours.
G. La société recourante a déposé des observations complémentaires le 27 novembre 2002. Sur requête du tribunal du 6 janvier 2003 l'invitant à produire une copie du certificat de français obtenu par M. X.________ à l'issue des cours suivis entre le 7 octobre et le 20 décembre 2002 ou une attestation de sa présence au cours délivrés par l'école 3.******** Lausanne, X.________ SA a produit l'attestation d'inscription du 5 septembre 2002 (déjà transmise à l'autorité intimée), ainsi qu'une copie du paiement d'une taxe d'inscription de 100 francs.
H. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le 31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).
6. a) Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE 01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).
b) En l'espèce, l'OCMP ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches suffisantes sur le marché local de l'emploi, cette question peut demeurer indécise, le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour les motifs qui vont suivre.
7. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats membres de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il n'est pas contesté que X.________, citoyen indien, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les directives (ch. 1.2, p.10) définissent la notion de personnel qualifié comme suit :
" - Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
- L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché de l'emploi.
- S'il s'agit de personnes admises dans le cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.
b) En l'espèce, X.________ a obtenu un diplôme en management hôtelier le 6 mai 2002 auprès de l'institut "1.********", au Bouveret. X.________ S.A. désire engager l'intéressé en qualité de stagiaire. Une telle fonction n'entre à l'évidence pas dans la définition de personnel qualifié telle qu'érigée par les directives, d'autant plus si l'on tient compte de la modicité du salaire offert (Fr. 2'500.-/mois, plus nourriture et logement). C'est donc à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
c) La seconde condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les exigences de personnel qualifié et de motifs particuliers étant cumulatives, le tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie. On relèvera néanmoins que, dans la mesure où la recourante semble n'avoir fait aucune recherche pour tenter de trouver sur le marché indigène, ni sur celui des pays membres de l'UE ou de l'AELE, une personne correspondant au profil recherché, on doit en déduire que c'est en réalité par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur recourant s'est porté sur X.________ plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans notre pays. Or, une telle attitude n'est manifestement pas protégée par la disposition susmentionnée.
8. Par surabondance, le tribunal doute fortement que l'emploi envisagé ait pour but le financement des cours de français de l'intéressé. En effet, avec un horaire de travail fixé à 42.5 heures par semaine, on ne voit pas comment celui-ci pourrait être encore apte à suivre des cours de français à raison de 20 périodes par semaine, plus 5 heures de travail individuel dirigé en médiathèque et des travaux personnels en dehors des cours. En outre, X.________ SA a effectué une demande de main-d'oeuvre étrangère en précisant, au chiffre 21 de la formule 1350, qu'elle souhaitait obtenir une autorisation pour une durée "maximum", alors qu'elle a allégué, dans sa correspondance adressée à l'autorité intimée le 11 septembre 2002, que l'employé pressenti désirait effectuer un stage limité à une année. Paradoxalement, ce dernier a précisé, dans son rapport d'arrivée dans le canton de Vaud du 23 août 2002, souhaiter obtenir une autorisation de séjour pour une durée la "plus longue possible". Enfin, on constate que la recourante n'a pu fournir aucune preuve que l'intéressé aurait effectivement suivi des cours à l'école 3.******** Lausanne.
9. Enfin, c'est également à juste titre que l'OCMP n'a pas délivré une autorisation de travail au sens de l'art. 13 let. l OLE, soit en faveur "... d'étudiants ... inscrits à des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, ...". Non seulement l'école 3.******** Lausanne n'est pas reconnue au sens de l'art. 31 let. b OLE, mais encore la durée de l'activité lucrative que les étudiants peuvent exercer pendant leurs études ne doit pas dépasser 15 heures par semaine (Directives de l'Office fédéral des étrangers, No 449.1, état : juin 2000). Or en l'espèce, l'horaire de travail prévu correspond à 42.5 heures par semaine et dépasse par conséquent largement la limite fixée par les directives susmentionnées.
10. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la société recourante qui, pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 19 septembre 2002 est maintenue.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la société recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 18 février 2003
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, X.________ SA, à Lausanne, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour