CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 16 décembre 2002
sur le recours interjeté par X.________, Café-Restaurant Y.________, 1.*********, 1004 Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 25 juillet 2002, refusant de délivrer une unité du contingent des permis annuels en faveur de Z.________, ressortissant vietnamien née le 24 septembre 1964.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. Le Café-Restaurant Y.________ a déposé une demande de main d'oeuvre étrangère en vue d'engager Z.________ en qualité de cuisinier.
L'OCMP a demandé le 14 mai 2002 à l'employeur de lui faire parvenir une copie du curriculum vitae et des diplômes du travailleur concerné, les preuves des recherches effectuées sur le marché indigène, ainsi que de produire un nouveau contrat de contrat avec un salaire de 4'200 francs. L'employeur y a répondu par une lettre explicative du 11 juin 2002 à laquelle il a joint une formule 1350, un contrat de travail du 10 juin 2002, une attestation du 1er juin 2002 dont il résulte que Z.________ a achevé son cours de cuisine, quatre sections, avec la note bien.
B. Par décision du 25 juillet 2002, l'OCMP a refusé de libérer une unité de son contingent des permis annuels en faveur de Z.________ en indiquant les motifs suivants :
"Pour bénéficier d'une exception aux dispositions de l'art. 8 OLE, un cuisinier originaire d'une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage de 3 ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle. Tel n'est pas le cas en l'espèce."
C. Recourant auprès du Tribunal administratif, le Café-Restaurant Y.________ a produit un certificat daté du 30 décembre 2001 attestant que Z.________ a travaillé à l'2.******** du 5 janvier 1996 au 31 décembre 2001 en qualité de "sous-chef". Le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de 500 francs.
Z.________ n'a pas été autorisé à entrer dans le canton de Vaud pendant la durée de la présente procédure.
Dans ses déterminations du 29 août 2002, l'autorité intimée conclut au rejet du recours, en se référant à un document de l'Office fédéral des étrangers intitulé "Info l'Hôtellerie/restauration 07.2002" dont le contenu est le suivant :
"(...)
Procédure d'approbation concernant les autorisations soumises au contingentement / art. 42, al. 5, OLE
Autorisations octroyées aux ressortissants des Etats tiers actifs dans l'hôtellerie et la restauration : réglementation transitoire applicable jusqu'à l'entrée en vigueur des nouvelles directives
Jusqu'à l'entrée en vigueur de nouvelles directives en la matière, l'OFE traitera les demandes comme suit (des conditions supplémentaires peuvent être demandées par les autorités cantonales du marché du travail, en raison des contingents limités):
Cuisinier spécialisé (art. 14 et 14, al. 4 OLE)
Jusqu'à l'entrée en vigueur des nouvelles directives relatives aux autorisations délivrées aux cuisiniers spécialisés en cuisine étrangère particulière, il y a lieu d'appliquer les principes suivants :
- Des autorisations peuvent être délivrées à des restaurants de spécialités lorsque les services "take-away", "fast-food" ou "catering"/service à domicile ne représentent qu'une part mineure de l'activité du restaurant.
- Expérience professionnelle : formation complète de 3 ans (diplôme ou formation jugée équivalente) et plusieurs années d'expérience (7 ans, apprentissage inclus).
- Salaire selon les normes de la CCT 98 (état au 01.01.2002) catégorie III: CHF 4090.- par mois.
- Recherches de personnel effectuées sur le marché de l'emploi national et européen (au moins mise au concours auprès de l'ORP).
(...)"
Le recourant n'a pas déposé d'observations complémentaires. Le tribunal a ensuite statué par voie de circulation du dossier.
et considère en droit :
1. Selon l'art. 4 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
2.. Dans le cas présent, l'octroi de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de contingentement prévues à l'art. 12 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi de la part d'un étranger, l'examen de la situation de l'économie et du marché du travail est du ressort de l'office de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton.
Dans le cas présent, l'autorité intimée n'a - ni dans sa décision ni dans ses déterminations reproché au recourant de ne pas avoir entrepris toutes les démarches nécessaires sur le marché indigène du travail, selon l'art. 7 OLE, de sorte que ce point, qui n'est pas litigieux, n'a pas à être examiné.
Selon l'art. 8 al. 1er OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membre de l'Union européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants d'Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE), conformément à la Convention instituant l'AELE. Aux termes de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE, lors de la décision préalable d'autorisations (art. 42), les offices peuvent admettre des exceptions au premier alinéa lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
L'Office fédéral des étrangers a établi des directives concernant l'application de l'OLE, auxquelles le Tribunal administratif s'est déjà référé (PE 01/0123 du 28 août 2001, notamment). Elles prévoient des critères spéciaux pour le traitement des exceptions au sens de l'art. 8 al. 3 OLE dans diverses branches et disposent à leur chiffre A6 ce qui suit :
"Hôtellerie, restauration
Dans l'hôtellerie et la restauration, des autorisations de durée limitée ou des autorisations à l'année peuvent être octroyées à du personnel spécialisé lorsqu'il travaille dans un établissement ou un secteur d'établissement qui offre exclusivement des spécialités du pays d'origine dudit personnel (restaurants chinois, indiens, etc.). Les "Fast Food" - ou les "Take Away" ne peuvent être pris en considération. Les personnes en question doivent posséder une formation de base (apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle. Une formation élémentaire (acquise sur le tas) ne suffit pas. Au demeurant, les conditions des articles 7 à 9 doivent être remplies : le salaire doit correspondre à celui d'un cuisinier spécialisé. Les demandes d'autorisations pour des "semaines de cuisine étrangère" peuvent être examinées au titre de l'article 13 lettre d.".
A l'appui de son refus, l'autorité intimée fait valoir que l'étranger concerné n'est au bénéfice d'aucun diplôme, mais d'une simple attestation délivrée le 1er juin 2002. Elle en conclut qu'il ne remplit pas les conditions fondant une exception selon l'art. 8 al. 3 lit. a OLE. En l'espèce, il faut effectivement constater qu'il ne résulte pas de la pièce du 1er juin 2002 que l'étranger concerné aurait suivi une formation sur une durée de trois ans. Z.________ travaillait d'ailleurs à l'2.******** jusqu'à fin 2001, soit encore cinq mois avant la date de l'établissement de cette attestation. Dans ces conditions, la décision de l'OCMP doit être confirmée.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du OCMP du 25 juillet 2002 est confirmée.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 fr. (cinq cents francs) est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.
Lausanne, le 16 décembre 2002
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant Z.________, Café-Restaurant Y.________, à Lausanne, personnellement, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.