CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 janvier 2003
sur le recours interjeté par Y.________ SA, représentée par X.________, dont le conseil est l'avocate Maryse Jornod, case postale 3805, 1002 Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 11 juin 2002, refusant d'autoriser Z.________, requérant d'asile, à travailler pour le compte de SAYA SA (art. 9 OLE).
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. Greffier: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. Z.________, ressortissant de la Bosnie-Herzégovine né le 16 octobre 1975, séjourne en Suisse depuis le 27 mars 2000 en qualité de requérant d'asile (permis N valable jusqu'au 10 octobre 2002).
Y.________ SA est une société anonyme inscrite depuis le 4 février 1988. Elle est une entreprise de plâtrerie, peinture et menuiserie qui peut effectuer toutes opérations financières, commerciales, industrielles et immobilières (v. extrait du registre du commerce au dossier).
Le 22 avril 2002, Y.________ SA a déposé une demande de main d'oeuvre étrangère en vue d'engager Z.________ en qualité d'aide-peintre, employé non qualifié, à un tarif horaire de 22,50 francs à raison de 41 h. par semaine.
Le 10 mai 2002, l'OCMP a informé cet employeur du fait que le salaire offert n'était pas conforme à la convention collective de travail, soit à l'usage dans la branche et la profession. L'OCMP a exigé que le salaire brut mensuel soit fixé à 4'300 francs ou selon un tarif horaire de 24,20 francs, en invitant Y.________ SA à lui faire parvenir un nouveau contrat de travail avec le nouveau salaire.
Le 15 mai 2002, cette entreprise a refusé d'augmenter le salaire convenu d'entente avec Z.________ et la FAREAS pour le motif que le premier était en formation auprès d'elle et que la rémunération allait être ajustée dès qu'il aurait appris le métier et serait rentable.
Le 14 juin 2002, Y.________ SA a porté dès le 1er juin précédent le salaire d'Z.________ à 23,50 francs/heure.
B. Par décision du 11 juin 2002, l'OCMP a refusé d'autoriser l'engagement d'Z.________ par Y.________ SA pour les motifs suivants :
"Le salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordées en Suisse. Dans ces circonstances, nous nous voyons contraints de rejeter votre demande, en vertu des dispositions de l'art. 9 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE)."
C. Recourant auprès du Tribunal administratif, Y.________ SA conclut avec dépens principalement à l'octroi de l'autorisation sollicitée. A l'appui de son recours, la recourante a produit notamment les conditions d'engagement de plusieurs de ses ouvriers (pièces 8a, 8b, 9, 10, 11 12 et 13 ) et la convention collective de travail romande du second oeuvre 2000 - 2003. Elle s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs.
Z.________ a été autorisé à titre provisionnel à travailler pour le compte de la recourante.
L'autorité intimée conclut au rejet du recours dans ses déterminations du 26 août 2002 sur le vu de la CCT.
Le 8 octobre 2002, la recourante a déposé des observations complémentaires auxquelles elle a joint un second bordereau de pièces. Il en résulte que la Commission professionnelle paritaire de la branche plâtrerie et peinture a admis le 27 septembre 2002 dans le cas de Y.________ SA et Z.________ une dérogation à la CCT en vigueur, acceptant une rémunération horaire de Fr. 23.50 (vacances et 13e salaire non compris) jusqu'au 31 mars 2003, sous réserve de l'augmentation conventionnelle qui pourrait intervenir en fin d'année. Selon une lettre du 7 octobre 2002, cette même commission continue sur la base d'un accord entre les partenaires sociaux vaudois à pratiquer le système de la dérogation aux salaires conventionnels comme par le passé.
L'autorité intimée n'a pas complété sa réponse au recours et le tribunal a statué par voie de circulation du dossier.
et considère en droit :
1. Selon l'art. 9 al. 1er OLE, les autorisations ne peuvent être accordées que si l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses et que si l'étranger est assuré de manière adéquate contre les conséquences économiques d'une maladie.
L'alinéa 2 de cette disposition précise que pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des salaires et des conditions accordées pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche, ainsi que des conventions collectives et des contrats-types de travail. En outre, il importe de prendre en considération le résultat des relevés statistiques sur les salaires auxquels procède l'Office fédéral de la statistique tous les deux ans.
Cette disposition a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des conditions d'engagement abusives, mais aussi de préserver les travailleurs indigènes d'une concurrence étrangère meilleur marché. Toute la question est celle de savoir si le salaire proposé à l'étranger concerné respecte l'art. 9 OLE.
2. La convention collective de travail romande du second oeuvre 2000 - 2003 prévoit ce qui suit :
"Art. 16 Classes de salaire
1. Les travailleurs sont rémunérés selon les classes de salaire suivantes :
Classe CE :Travailleur qualifié possédant un brevet fédéral de contremaître, un diplôme de chef d'équipe ou travailleur étant considéré comme tel par l'employeur. La rémunération est de 10 % supérieure à celle de la classe A.
Classe A :Travailleur titulaire d'un certificat fédéral de capacité ou d'une attestation équivalente au sens de l'article 41 de la Loi fédérale sur la formation professionnelle.
Classe B : Travailleur sans certificat de capacité occupé à des travaux professionnels.
Classe C : manoeuvre et travailleur auxiliaire.
2. Les salaires horaires minimums ou moyens sont définis dans l'annexe II faisant partie intégrante de la présente CCT. Dans les cantons de Vaud et du Jura/Jura bernois, possibilité sera étudiée de passer des salaires moyens aux salaires minimums.
3. Dans le but de favoriser l'embauche des jeunes professionnels, les salaires peuvent être inférieures de 10 % au salaire minimum ou moyen pendant la première année de service et de 5 % au cours de la deuxième année de service après l'obtention du certificat fédéral de capacité, à la condition que l'entreprise concernée forme un ou des apprenti(s) ou ait formé au moins un apprenti dans les deux dernières années.
4. Le salaire moyen des jeunes professionnels susmentionnés ne doit pas être inférieur au salaire minimum ou moyen des travailleurs de la classe C.
5. La possibilité sera étudiée de passer à des salaires mensuels.
(...)
2002
Menuisier, ébéniste, charpentier
Peintre
Plâtrier
Classe CE A + 10 %
Fr. 30.05
Fr. 30.15
Fr. 30.85
Classe A
Fr. 27.30
Fr. 27.40
Fr. 28.05
1ère année après apprentissage ./. 10 %
Fr. 24.55
Fr. 24.65
Fr. 25.25
2ème année après apprentissage ./. 5 %
Fr. 25.95
Fr. 26.05
Fr. 26.65
Classe B
Fr. 26.20
Fr. 26.15
Fr. 26.80
Classe C
Fr. 24.30
Fr. 24.20
Fr. 24.20 "
A l'appui de son refus, l'autorité intimée fait valoir que si l'employeur dispose - à certaines conditions - de la possibilité d'opérer une déduction de 10 %, il doit dans tous les cas verser un salaire horaire de 24.20 francs, soit le minimum de la classe C.
Il apparaît clairement en l'espèce que la déduction de 10 %, telle qu'elle est prévue dans la CCT (art. 16 chiffre 3), est une hypothèse qui n'entre pas en considération. En effet, il est constant que l'étranger concerné n'est pas un jeune diplômé sortant d'apprentissage. Il s'agit d'un ouvrier non qualifié qui entre, toujours selon la CCT, dans la classe de salaire C, soit 24.20 francs/heure. La rémunération horaire convenue 22.50 francs, augmentée à 23,50 francs ne respecte en conséquence pas le minimum garanti par la CCT.
Certes, la recourante a obtenu postérieurement au refus de l'OCMP une décision de la Commission professionnelle paritaire de la branche plâtrerie et peinture du 27 septembre 2002 admettant que M. Advulah Husic touche jusqu'au 31 mars 2003 un salaire horaire brut de 23,50 francs. L'employeur et le travailleur étranger ont ainsi été autorisés à déroger au régime de la CCT pour une durée limitée, conformément à un usage de la branche qui ne résulte plus formellement du texte de la CCT 2000- 2003, mais de la teneur de l'ancienne CCT 1998-1999, annexe I relative à l'accord sur les salaires 1998 (pièce 19) qui prévoyait en substance à son chiffre 2 que l'employeur et le travailleur pouvaient en cas de qualification ou de rendement insuffisants convenir d'une augmentation de salaire inférieure, pour autant que l'accord écrit soit notifié à la Commission professionnelle paritaire.
Selon les directives et commentaires de l'Office fédéral des étrangers concernant l'application de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (version adaptée décembre 1999) ad art. 9 OLE, il est "possible d'admettre des conditions de rémunération et de travail légèrement inférieures à la norme pendant une période relativement brève de mise au courant, à condition toutefois qu'on ait l'assurance que l'employeur octroiera par la suite des conditions normales ou licenciera l'étranger qui ne fournirait pas des prestations suffisantes (cf. art. 30, 1er al., let. b; demande de remplacement)".
Dès lors que les directives précitées n'excluent pas un accord tel que celui passé sous l'égide de la Commission professionnelle paritaire, qui est limité dans le temps et comporte la garantie que le travailleur sera traité d'une manière conforme à la CCT depuis le 1er avril 2003 (l'employeur doit à cet effet transmettre une copie de la fiche de paie d'Z.________ du mois d'avril 2003), l'autorisation, hors contingent s'agissant d'un requérant d'asile (art. 13 lit. g OLE), peut être délivrée. Il existe même un intérêt public à ne pas empêcher un requérant d'asile, dont les frais de subsistance sont supportés par la collectivité publique, à acquérir une autonomie financière. Il est rappelé que selon l'art. 11 de l'ordonnance 2 sur l'asile relative au financement du 11 août 1999 (OA 2), l'employeur déduit, lors de chaque versement du salaire, 10 % du revenu résultant de l'exercice d'une activité lucrative sur un compte de sûretés destiné à garantir le remboursement des frais d'assistance, de départ et d'exécution, ainsi que les frais occasionnés par la procédure de recours (art. 86 al. 1er de la loi sur l'asile du 26 juin 1998; LAsi). Le refus de l'OCMP est rapporté, sous réserve que le compte de sûretés (art. 86 al. 3 LAsi) soit alimenté, ce qui ne résulte pas des déductions figurant les conditions d'engagement de l'intéressé.
3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours au vu des pièces produites en cours de procédure. Dans ces conditions, le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de l'OCMP du 11 juin 2002 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. L'émolument et les frais d'instruction sont laissés à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé, par 500 francs étant restitué à la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 22 janvier 2003
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, par l'intermédiaire de son conseil, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le recourant : deux bordereaux de pièces en retour;
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.