CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 10 juin 2002
sur le recours interjeté le 4 avril 2002 par la Société Y.________, à Clarens,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 20 mars 2002 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail de courte durée en faveur de X.________, ressortissant mexicain né le 2 septembre 1964.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean-Claude Maire, assesseurs.
vu les faits suivants :
A. Le 4 mars 2002, la société Y.________, à Clarens, exploitant le restaurant mexicain "C.________", à Lausanne, a présenté une demande d'autorisation de séjour et de travail de courte durée en faveur de X.________ (ci-après X.________) en vue d'engager ce dernier en qualité de chef cuisinier (employé qualifié) pour la période comprise entre le 15 juin et le 15 septembre 2002 contre un salaire mensuel brut de 3'500 francs. Dans une correspondance adressée à l'autorité intimée le même jour, Y.________ a précisé que son choix s'était porté sur X.________ car celui-ci bénéficiait des compétences nécessaires et indispensables pour former son personnel actuel et mettre au point sa nouvelle carte de mets. L'intéressé lui avait été recommandé par M. A.________, de nationalité suisse, exploitant du restaurant "B.________" à Puerto Vallarta (Mexique). Y.________ a joint à sa demande une lettre que lui avait adressée l'établissement précité le 1er mars 2002, dont le contenu était le suivant:
"(...)
Suite à nos entretiens téléphoniques, je vous propose de mettre à votre service notre chef, X.________.
Ceci, afin de développer de nouveaux concepts pour vos restaurants "C.________" de Genève et de Lausanne, ainsi que de superviser vos chefs et d'introduire de nouvelles recettes et de nouveaux menus. Tout cela en qualité de consultant et afin de créer de nouvelles idées.
L'été est une époque de l'année très calme ici à Puerto Vallarta et c'est la raison pour laquelle je vous le recommanderais entre le 15 juin et le 15 septembre, ou le 1 octobre au plus tard.
Notre saison recommence en effet à cette époque et il nous sera indispensable à ce moment-là. Je suis certain que José sera capable de vous rendre un immense service et vous aidera énormément dans l'élaboration de vos nouveaux menus, etc.
(...)".
La recourante a joint à son envoi divers documents, dont copie du certificat d'aptitude professionnelle de cuisine franco-mexicaine obtenu par l'intéressé en septembre 2001, ainsi qu'un curriculum-vitae de X.________. Il en ressort que ce dernier a travaillé dans divers hôtels au Mexique et aux Etats-Unis de 1980 à 1997, époque à laquelle il a rejoint en qualité de chef de cuisine le restaurant de spécialités "B.________" à Puerto Vallarta (Mexique), établissement dans lequel il travaille encore actuellement. De plus, X.________ a obtenu des prix dans divers concours de cuisine en 1995, 1996 et 2001.
B. Par décision du 20 mars 2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Il motive sa décision comme suit : "La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment membre de l'Union Européenne ou de l'Association Européenne de Libre-Echange. L'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 8 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers)".
C. La société Y.________ a recouru contre cette décision le 4 avril 2002 en concluant à la délivrance de l'autorisation requise. Elle expose qu'il est extrêmement difficile de trouver sur le marché local un cuisinier mexicain qualifié et que X.________ remplit les conditions de personnel qualifié prévues à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.
D. Par décision du 15 avril 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a rappelé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'intéressé à entreprendre l'activité envisagée au service de la recourante.
E. La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
F. L'autorité intimée s'est déterminée le 24 mai 2002 en ces termes :
"(...)
En préambule, nous tenons à relever que les moyens allégués à l'appui du présent recours ne comprennent pas d'éléments décisifs qui seraient de nature à nous faire revenir sur notre décision.
En effet, la législation nous impose de statuer en priorité au regard de l'économie et du marché du travail et, partant, de n'accorder d'autorisations qu'aux ressortissants de pays dits «de recrutement traditionnel» (article 8 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers OLE).
Or, tel n'est manifestement pas le cas de l'intéressé, ressortissant mexicain.
Au vu de ce qui précède, nous concluons à ce qu'il plaise à votre autorité de rejeter le recours objet des présentes déterminations.
(...)".
G. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
H. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. En l'espèce, l'octroi de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de limitation prévues à l'art. 12 OLE. Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi de la part d'un étranger, l'examen du marché et des intérêts économiques du pays est du ressort du Service de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton. Ce dernier examine, avant que les autorités cantonales de police de étrangers n'accordent à un étranger l'autorisation d'exercer une activité, si les conditions (6 à 11 OLE) pour l'exercice d'une activité sont remplies (art. 42 al. 1 OLE). Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a motivé son refus uniquement par le fait que l'intéressé n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir membre de l'UE ou de l'AELE. Dans ses déterminations, elle a confirmé purement et simplement sa position, sans apporter d'autres explications.
6. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les autorisations de courte durée, comme celle requise en l'occurrence, le Canton de Vaud dispose d'un contingent de 909 unités pour la période du 1er novembre 2001 au 31 octobre 2002 (art. 14 al. 1 et 4 et art. 15 al. 1 OLE et la modification de l'appendice 3, al. 1 lit. a et b du 24 octobre 2001 [RO 2001, 2734]). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. pour les autorisations à l'année initiales arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).
Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
Dans le cas présent, l'autorité intimée n'a - ni dans sa décision ni dans ses déterminations reproché à la recourante de ne pas avoir entrepris toutes les démarches nécessaires au sens décrit ci-dessus pour trouver le collaborateur dont elle avait besoin sur le marché local du travail, de sorte que ce point n'est pas litigieux et que l'on peut s'écarter du principe de la priorité des travailleurs indigènes.
7. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale ne peut être accordée qu'aux travailleurs ressortissants d'Etats de l'Association Européenne (AELE) et de l'Union Européenne (UE). Conformément à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, une exception est toutefois envisageable lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers le justifient.
Il n'est pas contesté que X.________, ressortissant mexicain, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager la délivrance de l'autorisation requise est celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994 et PE 00/0466 du 21 novembre 2000). Cependant, il faut constater en l'occurrence que l'autorité intimée ne se prévaut que de l'origine de X.________ (art. 8 al. 1 OLE) pour justifier son refus, sans contester la qualité de spécialiste de l'intéressé, ni l'existence de motifs particuliers (art. 8 al. 3 lit. a OLE). Dans ces circonstances, il serait excessivement rigoureux de se fonder sur ces principes, que l'autorité intimée elle-même n'a pas invoqués, pour confirmer le refus attaqué alors que le secteur de la restauration-hôtellerie est une branche d'activités dans laquelle il existe des difficultés d'embauche manifestes (cf. TA arrêts PE 01/0311 du 7 janvier 2002, PE 01/0350 du 17 avril 2002 et PE 01/0136 du 7 juin 2001), a fortiori pour des spécialistes présentant, comme en l'espèce, un profil très ciblé (connaissance approfondie de la cuisine mexicaine et compétence pour créer de nouveaux concepts). Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que l'engagement envisagé est de courte durée (trois mois), que l'intéressé conserve sa place au "X.________l", au Mexique, pendant son absence et qu'il y est attendu dès la fin de son séjour en Suisse pour reprendre son poste au sein de l'établissement précité.
9. En conclusion, il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Le dossier sera retourné à l'OCMP pour qu'il délivre l'autorisation requise. Vu l'issue du pourvoi, le présent arrêt sera rendu sans frais et l'avance effectuée par Y.________ lui sera restituée. Obtenant gain de cause mais n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, la recourante n'a en revanche pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de l'OCMP du 20 mars 2002 est annulée.
III. Une autorisation de séjour de courte durée sera délivrée en faveur de X.________, ressortissant mexicain né le 2 septembre 1964, pour lui permettre de travailler au service de la société Y.________, à Clarens (restaurant "C.________", à Lausanne), du 15 juin au 15 septembre 2002.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais et l'avance effectuée par la recourante, par 500 (cinq cents) francs, lui sera restituée.
V. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 10 juin 2002
La présidente:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante la société Manitas S.A. à 1003 Lausanne, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour