CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 février 2002
sur le recours interjeté le 26 novembre 2001 par A.________, son épouse B.________, ressortissants érythréens, nés respectivement en 1962 et 1965, ainsi que leurs trois enfants, C.________, D.________ et E.________, nés respectivement le 28 juillet 1994, le 2 novembre 1996 et le 29 octobre 1998, représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE) à Lausanne,
contre
la décision du Service de la population, division asile (ci-après SPOP, division asile) du 29 octobre 2001 refusant de leur délivrer une autorisation de séjour annuelle (transformation d'un permis F en permis B).
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean-Claude Maire, assesseurs. Greffier: M. Thibault Blanchard.
Vu les faits suivants :
A. A.________ et son épouse B.________ sont entrés en Suisse le 22 mars 1991 et y ont déposé une demande d'asile. Ils ont été affectés au Canton de Vaud. Par décision du 25 mars 1993, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a rejeté leur demande d'asile et a prononcé leur renvoi de Suisse, en leur fixant un délai au 15 juillet 1993. Cette décision a été confirmée par la Commission suisse de recours en matière d'asile le 24 août 1993. Un nouveau délai de départ leur a été imparti pour quitter la Suisse au 30 novembre 1993. Une demande de réexamen a été déclarée irrecevable par l'ODR le 24 novembre 1993.
Les époux A.________ - B.________ ont trois enfants: C.________, né le 28 juillet 1994, D.________, née le 2 novembre 1996, et E.________, née le 29 octobre 1998.
Par ordonnance du 27 mai 1997, le Juge instructeur de l'arrondissement de Lausanne a condamné le recourant à une peine de vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour vol, faux dans les certificats et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers.
Par décision du 28 février 2000, l'ODR a accordé l'admission provisoire aux recourants et à leurs enfants. Ils ont été mis au bénéfice d'autorisations de type F qui ont été renouvelées, la dernière fois jusqu'au 7 novembre 2002.
B. Par lettre du 23 juillet 2001, les recourants ont demandé au SPOP, division asile, la délivrance d'une autorisation de séjour annuelle (permis B) de type humanitaire, en produisant notamment diverses lettres de soutien et des certificats de travail. A la demande de l'autorité intimée, la Police municipale de Lausanne a établi un rapport le 21 septembre 2001 qui constate notamment ce qui suit:
"Les candidats s'expriment correctement dans notre langue. Ils semblent avoir fait un effort pour s'adapter à nos us et coutumes.
Entre 1991 et 1995, Monsieur était portier à l'hôtel Mövenpick à Lausanne. Par la suite, il a bénéficié des prestations du chômage et a été aidé financièrement par la FAREAS jusqu'à fin mars 2000. D'avril 2000 à fin janvier 2001, il était aide de cuisine à l'hôtel IBIS à Bussigny-près-Lausanne. Depuis le mois de février dernier, il est cuisinier à l'Institution de Lavigny. Il donne satisfaction à son employeur.
Quant à Madame, elle était femme de chambre à l'hôtel Mövenpick à Lausanne. Elle a cessé son activité à la naissance de son premier fils. Depuis lors, elle se voue à sa famille.
Ce couple a eu trois enfants. (...) L'aîné vient de commencer sa première année primaire au collège du Bois-Gentil et son petit frère, l'enfantine, dans le même établissement. Leurs enseignantes n'ont pu être contactées.
La cadette est suivie par le Dr Jean-Blaise Drapel (...). Selon ce praticien, elle souffrait d'une malformation de naissance des voies urinaires. Celle-ci s'est résorbée et, à ce jour, elle n'a plus de problèmes particuliers.
Cette famille occupe un appartement de trois pièces au loyer mensuel de 1'240 fr., charges comprises.
Monsieur réalise un salaire mensuel brut de 3'497 fr.
Ils n'ont pas d'action en cours aux offices des poursuites de notre localité. Par contre, un acte de défaut de biens a été délivré à un créancier pour un montant de 896.50 fr.
(...)
Le comportement en général de cette famille n'a jamais fait l'objet d'une quelconque plainte qui soit parvenue à la connaissance de nos services de police."
Dans une attestation datée du 23 août 2001, la FAREAS a déclaré que le salaire du recourant ne lui permettait pas d'être autonome et que le couple A.________ avait une dette envers la Fondation datant des années 1994 et 1995 qu'il remboursait régulièrement par des acomptes mensuels. Elle estimait pour sa part que le recourant avait fait preuve d'efforts pour subvenir aux besoins de sa famille.
C. Reprenant ces éléments, le SPOP, division asile, a refusé de délivrer aux recourants les autorisations de séjour sollicitées par décision du 29 octobre 2001 en application des art. 4, 10 al. 1 lit. a, b et d et 16 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), 13 lit. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) et de la circulaire OFE 717.0 du 1er octobre 1999.
D. Représentés par le SAJE, les époux A.________ - B.________ et leurs enfants ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 26 novembre 2001 en concluant à ce que leur dossier soit transmis à l'Office fédéral des étrangers (OFE) pour qu'il leur délivre une autorisation humanitaire fondée sur l'art. 13 lit. f OLE. Ils font notamment valoir qu'en cumulant deux emplois depuis plus d'une année et demie, le recourant aurait fait tout son possible pour atteindre l'autonomie financière. Une telle autonomie serait d'ailleurs favorisée par la délivrance d'une autorisation de séjour annuelle qui permettrait au recourant de trouver un emploi mieux rémunéré et qui supprimerait la retenue actuelle de 10% qui grève son salaire. Il y aurait ainsi une forte probabilité pour que les recourants n'émargent plus à l'assistance publique à l'avenir. Quant à la condamnation pénale dont le recourant a fait l'objet il y a plus de quatre ans, elle constituerait un événement tout à fait marginal dans un séjour de plus de dix ans sur le sol suisse. En se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les recourants invoquent également la durée de leur séjour en Suisse pour faire admettre l'existence d'une situation de rigueur excessive au sens de l'art. 13 lit. f OLE.
Les recourants ont été dispensés du paiement de l'avance de frais le 3 décembre 2001.
E. L'autorité intimée s'est déterminée le 12 décembre 2001 en concluant au rejet du recours. Elle s'est notamment déclarée disposée à réexaminer la situation des intéressés une fois leur dette acquittée et leur indépendance financière durablement acquise (chiffre 13).
F. Les recourants ont renoncé a déposer un mémoire complémentaire. A la requête du magistrat instructeur, ils ont produit au tribunal une attestation de la FAREAS datée du 14 janvier 2002 certifiant qu'ils doivent encore à la Fondation une somme de 12'857 francs 40 (au 1er janvier 2002) qu'ils remboursent à raison de 120 francs par mois. Cette attestation révèle en outre que la Fondation leur a versé du mois de février au mois de décembre 2001 la somme de 5'952 francs 85, soit en moyenne 541 francs par mois. Les recourants ont également produit des certificats de salaire dont il ressort que A.________ touche la somme mensuelle brute de 4'200 francs environ, allocations familiales comprises. Une retenue de 10% est effectuée sur son salaire mensuel brut sans les allocations familiales (environ 350 francs par mois). Pour le reste, les recourants expliquent que maintenant que les enfants du couple ont grandi, B.________ envisage de travailler à nouveau; elle est actuellement à la recherche d'un emploi.
G. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
H. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Selon l'art. 12f al. 1 de l'ancienne loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi; RO 1980, p. 1718; pour l'art. 12f, RO 1990, p. 940) qui régissait les relations entre la procédure d'asile et la procédure de police des étrangers, dès le dépôt d'une demande d'asile et jusqu'au départ de Suisse après la clôture définitive de la procédure par un refus de l'octroi de l'asile et un renvoi de Suisse, ou jusqu'à ce qu'une mesure de remplacement soit ordonnée si l'exécution du renvoi n'était pas possible, le requérant ne pouvait entamer une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour de police des étrangers, à moins qu'il n'y ait droit. Cette disposition, consacrant le principe dit de l'exclusivité de la procédure d'asile, visait à séparer clairement les deux procédures tout en accélérant le traitement des demandes d'asile. Quant à la possibilité de déroger au principe de l'exclusivité dans des cas graves de détresse personnelle, elle figurait à l'art. 17 al. 2 aLAsi, qui permettait au canton auquel le requérant avait été attribué de lui délivrer une autorisation de séjour (soit de présenter à l'OFE une demande d'exemption des mesures de limitation fondée sur l'art. 13 lit. f OLE) si le dépôt de la demande d'asile remontait à plus de quatre ans et que la procédure d'asile n'était ni close ni entrée en force (cf. FF 1996 II 61; JAAC 59.29, c. 10). La nouvelle loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998, entrée en vigueur le 1er octobre 1999 (RS 142.31), a repris le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile qu'elle consacre désormais à l'art. 14 al. 1. Elle supprime en revanche la possibilité pour les cantons de proposer l'octroi d'une autorisation de séjour hors contingent en vertu de l'art. 17 al. 2 aLAsi durant la litispendance d'une procédure d'asile, l'art. 121 al. 2 LAsi précisant au surplus que les procédures pendantes visant à l'octroi d'une autorisation de séjour de police des étrangers au sens de l'art. 17 al. 2 aLAsi deviennent sans objet (cf. ATF non publié 2A.480/1999 du 22 février 2000, c. 5). D'après l'art. 44 al. 3 LAsi, les autorités cantonales ne pourront désormais ordonner qu'une admission provisoire dans les cas de détresse personnelle grave lorsqu'aucune décision exécutoire n'aura été rendue dans les quatre ans qui auront suivi le dépôt de la demande d'asile.
En revanche, la nouvelle LAsi autorise comme par le passé la délivrance d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 lit. f OLE aux étrangers bénéficiaires, comme en l'espèce, de l'admission provisoire. Dans un tel cas, si le canton est favorable à l'octroi d'une autorisation, il doit soumettre le dossier à l'OFE qui décidera selon la procédure habituelle s'il s'agit d'un cas personnel d'extrême gravité (cf. Circulaire OFE 717.0 du 1er octobre 1999, page 2).
2. En l'espèce, l'autorité intimée a statué sur la prétention des recourants à obtenir une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 lit. f OLE. Cette voie étant toujours ouverte aux bénéficiaires de l'admission provisoire sous l'empire de la nouvelle LAsi, le présent recours ne vise qu'à faire trancher la question de savoir si l'autorité intimée a refusé à juste titre de transmettre le dossier des recourants à l'OFE pour qu'il statue en application de cette disposition.
3. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, cons. 2a).
5 D'après l'art. 13 lit. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'OFE est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 lit. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 lit. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonnée à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240; cf. également arrêts TA PE 00/0087 du 13 novembre 2000, PE 99/0182 du 10 janvier 2000, PE 98/0550 du 7 octobre 1999 et PE 98/0657 du 18 mai 1999). En d'autres termes, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 99/0182 précité).
6. L'autorité intimée fonde notamment son refus sur l'art. 10 al. 1 lit. d LSEE. Elle estime, vu les cinq années de chômage du recourant, l'absence d'autonomie financière de la famille et la dette qu'elle possède à l'égard de la FAREAS, qu'il n'est pas disproportionné de lui refuser pour l'instant l'octroi d'un permis B, à charge pour elle de reconsidérer le cas si les intéressés démontrent qu'ils peuvent durablement s'assumer (cf. chiffre 13 des déterminations du 12 décembre 2001).
a) L'art. 10 al. 1 lit. d LSEE prévoit qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux service sociaux (cf. ATF 125 II 633, cons. 3c; 122 II 1, cons. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF 122 et 125 précités). Si la situation concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (en matière de regroupement familial, cf. ATF 122 précité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, cons. 3a).
b) En l'occurrence, le recourant travaille depuis le 1er février 2001 comme aide de laverie au service de la Fondation "Institution de Lavigny" à plein temps au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée. Cet emploi lui procure un salaire mensuel brut de 3'497 francs sans les allocations familiales et d'environ 4'200 francs si elles sont comprises. D'après les deux attestations délivrées par la FAREAS les 23 août 2001 et 14 janvier 2002, le salaire du recourant ne permet pas encore de couvrir les dépenses nécessaires de la famille et celle-ci est toujours, quoique partiellement, assistée par la Fondation. Du mois de février 2001 au mois de décembre 2001, les recourants ont en effet touché en moyenne 541 francs par mois d'assistance. Certes, le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion d'affirmer que des motifs d'assistance publique n'empêchaient pas eux seuls la transmission du dossier à l'OFE dans le cadre de l'art. 13 lit. f OLE lorsque l'étranger travaillait à plein temps mais que son salaire ne lui permettait pas de subvenir à tous les besoins de sa famille, ceci afin de ne pas pénaliser les personnes travaillant dans un secteur d'activité où les emplois sont mal rémunérés (arrêt TA PE 00/0174 du 24 août 2000 se référant à l'arrêt PE 99/0539 du 18 avril 2000). Il n'en reste pas moins que l'épouse du recourant, qui possède incontestablement une certaine capacité contributive puisqu'elle travaillait avant de se vouer entièrement à l'éducation de ses trois enfants, ne travaille pas et ne fait nullement état des raisons d'une éventuelle indisponibilité à participer financièrement à l'entretien de la famille. Au contraire, elle a déclaré le 21 janvier 2002 qu'elle était actuellement à la recherche d'un emploi. En outre, les recourants restent encore débiteurs de la FAREAS d'une somme supérieure à 12'000 francs qu'ils remboursent à concurrence de 120 francs par mois. Il ne fait guère de doute que leur autonomie financière n'est donc pas encore acquise, mais qu'elle peut être exigée compte tenu de la capacité contributive potentielle de B.________. Certes, la retenue de 10% qui grève actuellement le salaire du recourant accentue la dépendance financière de la famille. Mais contrairement à ce que les intéressés soutiennent dans leur recours, la délivrance d'un permis B ne supprimerait pas cette dépendance à l'assistance publique puisque les prestations financières de la Fondation excèdent de toute façon cette retenue, qui ne s'élève qu'à environ 200 francs par mois. Si l'on ajoute à ces éléments le fait que le recourant fut totalement assisté par la FAREAS de 1995 jusqu'à ce qu'il retrouve du travail en avril 2000, on ne peut raisonnablement exclure aujourd'hui déjà, dans la perspective d'un examen de leur situation financière à long terme, le risque tout à fait concret que les époux A.________ - B.________ restent durablement à la charge de l'assistance publique. Autrement dit, dans de telles conditions, les chances d'autonomie financière future de la famille ne peuvent pas encore être admises avec suffisamment de certitude à l'heure actuelle. Il se justifie à tout le moins d'attendre de voir si la recourante trouve du travail et, le cas échéant, contre quelle rémunération.
c) A cela s'ajoute que le recourant ne démontre pas une stabilité professionnelle suffisante puisque cela fait juste une année qu'il travaille au service de l'Institution de Lavigny, après avoir quitté une place de travail qu'il avait également occupé environ une année et avoir été plusieurs années au chômage. Saisi d'une demande de transformation de permis F en permis B comme en l'espèce, le Tribunal de céans exige en effet des recourants la démonstration d'une certaine stabilité professionnelle puisqu'elle est la seule garantie de leur autonomie financière et de leur indépendance durable face aux services sociaux (cf. récemment arrêts TA PE 01/0302 du 12 décembre 2001; 01/0294 du 6 novembre 2001; 01/0266 du 18 septembre 2001; 01/0166 du 30 août 2001).
Compte tenu des éléments qui précèdent, l'autorité intimée n'a donc nullement abusé de son pouvoir d'appréciation en invoquant la persistance d'une dépendance et/ou d'un risque de dépendance à l'assistance publique pour refuser de soumettre le cas de la famille A.________ à l'OFE. Le SPOP pouvait se montrer d'autant plus strict dans son appréciation de la situation que le recourant et son épouse bénéficient tous deux d'un permis qui leur permet de résider et de travailler librement en Suisse (cf. l'art. 14c al. 3 LSEE; dans le même sens, arrêt TA PE 01/0225 du 27 août 2001).
7. Quant à l'infraction reprochée au recourant, il faut admettre qu'elle ne saurait à elle seule justifier un refus de la part de l'autorité intimée. En effet, il s'agit d'une infraction ponctuelle, commise en 1996 et dont la faible gravité a justifié l'octroi du sursis. Il n'y a jamais eu de récidive depuis lors.
8. Pour le reste, l'argument des recourants tiré du fait qu'après un séjour de dix ans en Suisse, on doit considérer qu'un étranger est dans un cas de rigueur excessive au sens de l'art. 13 lit. f OLE, il tombe à faux. En effet, la jurisprudence fédérale à laquelle ils se réfèrent (ATF 124 II 110) admet en principe l'octroi d'une exception aux mesures de limitation après un séjour de dix ans pour autant que l'étranger ait eu un comportement tout à fait correct, soit financièrement autonome et, d'une manière générale, bien intégré sur le plan social et professionnel. Or, l'absence d'autonomie financière des recourants suffit à rendre cette jurisprudence inapplicable en l'espèce. A cela s'ajoute que le tribunal de céans a toujours affirmé que le SPOP n'était pas compétent pour statuer sur les conditions d'application de l'art. 13 lit. f OLE (cf. récemment arrêts TA PE 00/0507 du 10 avril 2001; PE 00/0470 du 22 décembre 2000; PE 00/0380 du 21 novembre 2000).
9. En conclusion, l'autorité intimée n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de transmettre pour le moment le dossier des recourants à l'OFE pour que ce dernier statue sur une éventuelle exemption des mesures de limitation. Le recours ne peut donc qu'être rejeté. Cela étant, la décision attaquée ne fixant aucun délai à cet égard, l'autorité intimée voudra bien réexaminer la situation des recourants dans une année à compter de l'entrée en force du présent arrêt.
Compte tenu de la situation financière des recourants, il se justifie de laisser les frais à la charge de l'Etat (art. 55 al. 3 LJPA). Succombant, les recourants n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du SPOP, division asile, du 29 octobre 2001 est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 21 février 2002
La présidente : Le greffier :
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire du SAJE, sous pli recommandé
- au SPOP, division asile
- au SPOP.
Annexe pour le SPOP, division asile : son dossier en retour