CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 janvier 2002
sur le recours interjeté le 10 novembre 2001 par A.________, Installations sanitaires Ferblanterie et Chauffage SA, à ********, et B.________, à ********,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 18 octobre 2001 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de B.________, ressortissant portugais né le 24 juin 1957.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Philippe Ogay, assesseurs.
vu les faits suivants :
A. Le 31 janvier 2001, A.________ Installations Sanitaires Ferblanterie et Chauffage SA (ci-après A.________) a présenté une demande (formule 1350) en vue d'obtenir une autorisation saisonnière en faveur de B.________ pour permettre à ce dernier de travailler à son service en qualité de monteur-sanitaire dès le 1er avril 2001. Par décision du 4 avril 2001, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise au motif qu'il était extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à sa disposition et qu'il ne lui était dès lors pas possible d'entrer en matière sur cette demande. Le 15 mai 2001, B.________ a toutefois obtenu une autorisation de séjour de courte durée, valable jusqu'au 13 novembre 2001, pour travailler en qualité d'aide monteur au service de A.________. Cette autorisation précisait sous la rubrique "but du séjour" qu'elle était délivrée "sans prolongation".
B. Le 27 septembre 2001, A.________ a présenté une nouvelle demande en vue d'obtenir une autorisation annuelle en faveur de B.________ pour lui permettre cette fois de travailler à son service en qualité d'installateur sanitaire. Dans une correspondance datée du même jour, la requérante expliquait à l'OCMP que, malgré ses recherches sur le marché indigène, elle était restée sans réponse à ce jour. Elle précisait toutefois qu'elle allait relancer une série d'offres d'emploi et insistait pour obtenir l'autorisation requise de manière à pouvoir respecter ses engagements vis-à-vis de ses clients.
C. Par décision du 18 octobre 2001, l'OCMP a refusé de lui délivrer l'autorisation souhaitée. Il motive sa décision comme suit :
"Notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à notre disposition, il n'est pas possible d'entrer en matière sur cette demande".
D. A.________ a recouru contre cette décision le 8 novembre 2001 en concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de B.________. Elle expose n'avoir pu recruter personne pour remplacer l'intéressé dont elle avait pu apprécier les qualités. Au cours de l'année 2001, elle a dû faire face à des demandes pressantes en matière de délais, qu'étant très attachée à la qualité du travail, elle a dû retarder des travaux que sa clientèle lui avait commandés. Cette situation engendrerait selon elle des tensions insupportables, alors qu'il suffirait d'accorder une simple autorisation de travail à un employé méritant. Elle a joint à son envoi copie d'une lettre adressée le 11 juillet 2001 au SPOP, dont le contenu est le suivant :
"(...)
Nous vous informons que notre employé mentionné plus haut arrive au mois de novembre à la fin de son contrat de 6 mois.
M. B.________ est un employé de valeur pour notre entreprise.
En effet, outre sa polyvalence dans les travaux, il s'agit d'un bon élément, travailleur et qui converse bien en français, ce qui est agréable pour nous et la clientèle.
Son activité de monteur sanitaire est complétée par de bonnes connaissances en électricité et des machines de chantier.
C'est un homme facile à intégrer dans notre équipe et nous sommes très satisfaits de son travail et il fait preuve de disponibilité lors d'urgences.
En raison des difficultés permanentes de recruter du personnel suisse, nous vous demandons de lui accorder un permis annuel, car nous sommes en mesure de lui fournir du travail pour une longue durée.
(...)".
La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E. Par décision de mesures provisionnelles du 19 novembre 2001, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé B.________ à entreprendre l'activité envisagée au service de A.________.
F. L'autorité intimée s'est déterminée le 22 décembre 2001 en concluant au rejet du recours. Elle expose notamment ce qui suit :
"(...)
En l'espèce, les arguments invoqués par l'employeur recourant ne sont pas susceptibles d'entraîner une modification de notre décision initiale.
En effet, le SDE doit faire face à de nombreuses requêtes visant à l'octroi de permis annuels et il n'est pas en mesure, au vu du nombre d'unités du contingent dont le canton de Vaud dispose, de répondre favorablement à toutes les demandes d'autorisation de travail qui lui parviennent quotidiennement. Certes, le Tribunal administratif a constaté, dans une jurisprudence récente (cf. notamment PE 000/0593 du 30 avril 2001) que «L'objection tirée de l'exiguïté du contingent vaudois des autorisations annuelles ne permettrait pas sans autre le refus de l'autorité intimée (...)».
Toutefois, l'article 7 OLE n'impose pas seulement à l'employeur de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène. Il doit également prouver que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (art. 7 al. 4 litt. c OLE).
A cet égard, le Tribunal administratif a admis, dans un arrêt PE 01/0011, du 30 avril 2001, qu'un délai de formation de six mois pour qu'un employé devienne véritablement opérationnel apparaissait tout à fait raisonnable. En l'espèce, l'employeur n'a fourni aucun justificatif de recherches préalables à la demande d'engagement de l'intéressé.
(...)".
G. Le Tribunal administratif a délibéré par voie de circulation.
H. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Le Canton de Vaud dispose chaque année d'un contingent de 994 autorisations à l'année initiales permettant d'exercer une activité lucrative et la Confédération de 10'000 unités (art. 14 al. 1 et 15 al. 1 OLE et appendice 1, al. 1 lit. a et b). Ces nombres maximums sont valables du 1er novembre au 31 octobre de l'année suivante (appendice 1, al. 2). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).
Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999 et PE 00/0180 du 28 août 2000).
6. En l'espèce, l'employeur recourant ne démontre nullement n'avoir pu trouver un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste d'installateur sanitaire brigué par B.________. Le simple fait d'alléguer avoir vainement fait paraître de nombreuses annonces pour trouver la personne recherchée, sans en produire copie, ne permet naturellement pas au tribunal de se convaincre que ce n'est pas en réalité par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur l'intéressé et non sur un demandeur d'emploi indigène présentant des qualifications comparables. On aurait d'ailleurs pu attendre de la recourante qu'elle profite du temps pendant lequel l'intéressé avait travaillé à son service au bénéfice d'une autorisation de courte durée (mai à novembre 2001) pour entreprendre des recherches approfondies et soutenues sur le marché local du travail. Or, dans sa correspondance adressée à l'OCMP le 27 septembre 2001, A.________ n'apporte aucune précision sur les recherches qu'elle prétend avoir déjà effectuées sur le marché indigène. De plus, elle déclare vouloir lancer une nouvelle série d'offres alors que le permis de l'intéressé était pratiquement déjà arrivé à son terme (13 novembre 2001). Enfin, que B.________ fasse montre d'un intérêt et d'un dévouement particuliers et qu'il se soit bien intégré au reste du personnel de l'entreprise, comme l'affirme la recourante, ou qu'il possède des connaissances en électricité et en machines de chantier n'y change rien puisque l'art. 7 OLE n'attache aucune conséquence juridique à de telles circonstances. Il n'y a donc aucun élément permettant de faire une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes. On relèvera encore, par surabondance, que A.________ n'ignorait pas que son employé se verrait refuser l'autorisation requise puisque celle qu'il avait obtenue le 15 mai 2001 (pour une durée de six mois) stipulait expressément qu'elle était délivrée "sans prolongation"; on voit mal comment l'autoritée intimée aurait pu dans ces conditions accorder ensuite une autorisation d'une durée de douze mois (qu'elle avait d'ailleurs déjà refusé dans un premier temps, cf. décision du 4 avril 2001).
7. En conclusion, c'est à raison que l'OCMP a refusé de donner une suite favorable à la requête de la recourante sous forme d'une unité du contingent cantonal annuel des permis B en faveur de B.________. Ce faisant, il n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation. Le recours doit donc être rejeté. Vu l'issue du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui succombent et qui n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 18 octobre 2001 est confirmée.
III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 22 janvier 2002
La présidente:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, personnellement, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour