CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 mai 2002
sur le recours interjeté par X.________ SA, à Crissier,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 9 octobre 2001, refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de Y.________, ressortissant français.
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Composition de la section: M. Pierre-André Marmier, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Jean-Claude Maire, assesseurs. Greffier: M. Jean-Claude Weill.
constate ce qui suit en fait et en droit :
vu la demande déposée le 23 juillet 2001 par la société X.________ SA, à Crissier, en vue d'obtenir l'autorisation d'engager Y.________, ressortissant français, né le 25 juillet 1977, en qualité de responsable des achats,
vu la décision négative prise le 9 octobre 2001 par l'OCMP, pour le motif suivant :
"Notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à notre disposition, il n'est pas possible d'entrer en matière sur cette demande",
vu le recours formé par la société X.________ SA,
vu les déterminations de l'OCMP, qui propose le rejet du pourvoi,
vu les pièces du dossier;
considérant que, respectant les exigences de l'art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le recours est recevable à la forme;
considérant que, selon l'art. 36 LJPA, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif s'étend à la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (litt. a), à la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (litt. b), ainsi qu'à l'inopportunité si la loi spéciale le prévoit (litt. c), cette dernière hypothèse n'étant pas réalisée en l'espèce,
que l'abus de pouvoir, en droit suisse, peut consister en un détournement de pouvoir (on désigne ainsi l'acte accompli par l'autorité dans les limites de ses attributions, mais pour des motifs étrangers à ceux dont elle doit s'inspirer) ou, compris plus largement, en un comportement arbitraire ou recouvrant une violation manifeste de certains droits ou principes constitutionnels (voir notamment TA, arrêts PE 96/0443 du 19 janvier 1999, PE 99/0339 du 14 avril 2000 et PE 00/0301 du 22 mars 2001);
considérant qu'aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour et d'établissement,
qu'à teneur de l'art. 16 LSEE, les autorités doivent tenir compte, pour les autorisations, des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère,
qu'ainsi les ressortissants étrangers ne bénéficient normalement d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail;
considérant que la société recourante se consacre depuis 1996 à l'édition et à la distribution de produits liés aux dessins animés japonais (Manga),
que, souhaitant renoncer aux services trop coûteux d'intermédiaires, elle recherche un collaborateur maîtrisant le japonais et connaissant cette culture, qui se verrait notamment chargé de négocier l'achat de droits au Japon,
qu'elle affirme que ses recherches sur le marché régional sont demeurées infructueuses,
que, conclut-elle, seul Y.________ répond exactement aux critères requis dès lors qu'il a de bonnes notions du japonais ainsi que de l'anglais, qu'il a vécu un an au Japon où il a des contacts et que le domaine du Manga lui est connu,
que l'OCMP n'invoque plus l'exiguïté du contingent cantonal mais objecte que la recourante n'a pas suffisamment prospecté le marché indigène,
que, ajoute l'autorité intimée, le salaire offert n'est pas en rapport avec le profil de la fonction;
considérant que le premier argument avancé par l'OCMP doit être examiné à la lumière de l'art. 7 al. 4 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), dont la teneur est la suivante :
"S'agissant d'une demande pour l'exercice d'une première activité, l'employeur est tenu, sur demande, de prouver :
a. Qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène;
b. Qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable;
c. Que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.",
qu'en effet, à teneur de l'art. 37 al. 1 de l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (OLCP), les dispositions afférentes à la priorité des travailleurs indigènes continueront à s'appliquer durant deux ans dès la date d'entrée en vigueur de l'OLCP, soit dès le 1er juin 2002,
que le tribunal a toujours fait preuve de rigueur dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes (voir notamment arrêt PE 01/0398 du 31 janvier 2002 et les citations),
que certes, dans le cas particulier, la recourante n'a prospecté le marché local ni par voie de presse ni par l'intermédiaire d'agences de placement,
qu'en revanche, le 26 juin puis le 20 décembre 2001, elle s'est adressée à l'Office régional de placement de l'ouest lausannois,
que ce dernier a donné à l'offre d'emploi une large diffusion (Plasta, Internet, téletexte et borne interactive), propre à toucher un public important,
que la recourante dit avoir également contacté les milieux du Manga en Suisse romande,
que ces différentes démarches sont demeurées vaines,
que même des efforts plus intensifs n'auraient très vraisemblablement pas permis de trouver le collaborateur recherché,
qu'en effet les critères en vérité peu usuels posés par la recourante tiennent avant tout au caractère extrêmement spécialisé de son domaine d'activités et aux particularités du cahier des charges prévu,
qu'ainsi, sans qu'il soit question d'assouplir la jurisprudence susrappelée, on peut conclure dans le cas particulier au respect des exigences de l'art. 7 al. 4 OLE;
considérant que l'OCMP se prévaut également de l'art. 9 OLE, dont l'al. 1 est ainsi libellé :
"Les autorisations ne peuvent être accordées que si l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses et que si l'étranger est assuré de manière adéquate contre les conséquences économiques d'une maladie.",
que, tout comme celles relatives à la priorité des travailleurs indigènes, les dispositions afférentes au contrôle des conditions de rémunération et de travail resteront applicables durant deux ans en vertu de l'art. 37 al. 1 OLCP,
que l'art. 9 al. 1 OLE tend tout d'abord à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère et, deuxièmement, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes (ATF 122 III 110 consid. 4d),
que certes le salaire brut de 4'500 francs par mois initialement offert par la recourante pouvait à juste titre être qualifié de modeste au regard des exigences élevées qu'elle imposait,
que toutefois, sur interpellation, la recourante s'est exprimée comme suit dans une correspondance du 25 mars 2002;
"Ayant reconsidéré la question de la rémunération et le cahier des charges, nous proposons d'adapter les conditions de salaire de la manière suivante : le salaire mensuel est augmenté à 5'700 fr. pour un plein temps, mais l'employé ne travaillerait qu'à 80 % (du moins dans un premier temps), autant pour des questions budgétaires que pour des questions de masse de travail.",
que, abstraction faite de quelques stages dans le domaine de la vente, Y.________ n'a terminé ses études linguistiques supérieures (anglais et japonais) qu'en 2001,
que, quand bien même il demeure relativement bas par rapport au profil du poste, un salaire de 5'700 francs apparaît admissible pour un début de carrière,
que, dans le cas particulier, les éléments de comparaison (salaires et conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche d'une part, conventions collectives et contrats-types de travail d'autre part) prévus par l'art. 9 al. 2 OLE font défaut,
que, tout bien pesé, l'art. 9 al. 1 OLE peut être tenu pour respecté pour autant que la recourante se conforme aux intentions exprimées dans son écriture du 25 mars 2002;
considérant en conclusion que le recours doit être admis, la décision attaquée étant annulée et le dossier retourné à l'OCMP pour qu'il délivre l'autorisation sollicitée,
que, vu le sort du pourvoi, le présent arrêt sera rendu sans frais et l'avance versée restituée,
que la recourante, qui a agi sans assistance juridique, n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de l'OCMP du 9 octobre 2001 est annulée, le dossier étant retourné à cette autorité pour qu'elle délivre à la société X.________ SA l'autorisation d'engager Y.________.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
ip/Lausanne, le 22 mai 2002
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour