CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 7 janvier 2002
sur le recours interjeté par A.________ LTD, ********,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 5 juillet 2001, refusant de délivrer une unité de son contingent d'autorisations annuelles en faveur de B.________, ressortissant britannique né le 2 février 1946.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Rolf Wahl et M. Philippe Ogay, assesseurs. Greffier: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. A.________ LTD est une société avec siège à York en Angleterre dont le but est l'importation, l'exportation et le commerce de textiles et de fils synthétiques. Cette société est active depuis près de quinze ans. Elle dispose depuis le 20 octobre 2000 d'une succursale inscrite au registre du commerce du canton de Vaud. A.________ LTD a repris les activités de la société C.________ SA, laquelle a été active dans le commerce de textiles pendant de nombreuses années. La succursale suisse, outre la poursuite des activités de C.________ SA, a pour but de prospecter le marché suisse, ainsi que celui des pays limitrophes, s'agissant de ventes de matériaux synthétiques. A.________ LTD travaille également comme agent de producteurs internationaux de fibres. En 1999, elle a réalisé un chiffre d'affaires brut de 352'189 £.
B.________, né en 1946, est administrateur de A.________ LTD. Il travaille comme directeur pour elle depuis 1985. Il est entré dans le canton de Vaud le 1er août 2000 et a requis le 31 suivant la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail en qualité de directeur de la succursale de Lausanne. La demande de main-d'oeuvre étrangère du 19 mars 2001 indique une entrée en service prévue au 1er juin 2001 à raison de 40 heures par semaine pour un salaire brut de 7'000 francs par mois, auquel s'ajoute une participation de 2 % en chiffre d'affaires net facturé de la société, selon le contrat de travail du 16 mars 2001. Le 5 avril 2001, la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie a appuyé la requête de permis en faveur de B.________. Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OCMP a le 18 mai 2001 requis de Corel, qui était intervenu en faveur de B.________, de lui faire parvenir des informations relatives à la description de la fonction de l'intéressé, du cahier des charges, de la présentation de la société, de l'effectif du personnel par type de permis et un plan prévisionnel sur trois ans. Corel y a répondu le 6 juin 2001.
B. Par décision du 5 juillet 2001, l'OCMP a refusé de délivrer une unité du contingent des autorisations annuelles en faveur de B.________ en se référant au nombre d'unités à disposition.
C. Recourant auprès du Tribunal administratif, A.________ LTD conclut à l'annulation de la décision de l'OCMP du 5 juillet 2000 et à l'octroi de l'unité sollicitée. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. Le 15 août 2001, le juge instructeur a autorisé B.________ à séjourner dans le canton de Vaud et à entreprendre l'activité envisagée à titre provisionnel. L'autorité intimée conclut au rejet du recours dans ses déterminations du 18 septembre 2001. Le 10 octobre 2001, la recourante a déposé des observations complémentaires et confirmé les conclusions de son recours. L'autorité intimée n'a pas dupliqué. Le tribunal a statué sans organiser de débats, ainsi qu'il en avait avisé les parties.
et considère en droit :
1. Selon l'art. 1er de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
2. Dans le cas présent, l'octroi de l'autorisation sollicitée est soumise aux mesures de limitation prévues à l'art. 12 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Selon l'art. 42 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi de la part d'un étranger, l'examen du marché et des intérêts économiques du pays est du ressort du Service de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton. En l'espèce, la recourante sollicite l'octroi d'une première autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de B.________. Dans sa décision, l'OCMP justifie son refus en se référant au nombre d'unités de son contingent annuel.
Le tribunal a déjà jugé que la situation de contingentement, qui est une circonstance de fait, ne constitue pas une motivation justifiant le refus de l'OCMP. L'autorité de céans a rappelé que l'autorité intimée était tenue de préciser les raisons constitutives de l'admission ou d'un refus d'autorisation (TA, arrêt PE 01/0088 du 19 juin 2001). En l'espèce, la décision attaquée, qui ne contient aucune motivation à l'appui de la solution retenue, doit déjà être annulée pour ce motif.
3. Dans ses déterminations, l'autorité intimée se prévaut du principe de priorité des travailleurs indigènes, qui selon elle n'aurait pas été respecté. Elle allègue que l'employeur a d'emblée porté son choix sur l'étranger concerné pour des motifs de convenance personnelle évidents, en n'octroyant d'ailleurs pas à celui-ci un salaire correspondant au profil hautement qualifié et spécialisé dont il est fait état dans la demande d'autorisation.
L'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
En l'espèce, il faut constater que l'autorité intimée, avant le stade de ses déterminations, n'a jamais mentionné ce principe de priorité ni fait porter l'instruction de la cause sur le point de savoir si la recourante avait effectué des recherches sur le marché indigène et si elle était en mesure de former un travailleur disponible sur le marché de l'emploi. Ce faisant, l'OCMP n'a pas respecté les devoirs que lui impose la maxime inquisitoriale (TA, arrêts PE 01/0108 du 7 mai 2001, PE 01/0088 du 19 juin 2001). En l'état, l'autorité intimée ne saurait valablement arguer du principe de priorité de l'art. 7 OLE, la recourante n'étant pas tenue de fournir spontanément les démarches sur le marché indigène (TA, arrêt PE 01/0120 du 26 avril 2001).
En résumé, l'autorité intimée n'a pas procédé à une instruction complète de tous les faits pertinents. De surcroît, elle a rendu une décision souffrant d'un défaut de motivation, ce qui justifie de casser la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision, sans qu'il soit nécessaire de trancher ici les objections de l'autorité intimée relatives au niveau de rémunération offerte à l'étranger concerné.
4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du OCMP du 5 juillet 2001 est annulée, le dossier étant renvoyé à cette autorité pour nouvelle décision.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais, l'émolument judiciaire étant laissé à la charge de l'Etat et l'avance de frais restituée.
ip/Lausanne, le 7 janvier 2002
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, A.________ LTD;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.
Annexe pour la recourante : bordereau de pièces en retour.