TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 11 avril 2025
Composition
M. Guillaume Vianin, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Raphaël Gani, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________, à ********, représentée par Me Guillaume BARAZZONE, avocat à Genève 8,
Autorité intimée
Communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz, p.a. Municipalité de La Tour-de-Peilz, représentées par Me Pierre-Yves BRANDT, Etude Avopartner Vaud, à Lausanne,
es
Tiers intéressé
B.________, à ********, représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision des communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz du 27 novembre 2024 adjugeant le marché de la valorisation de papier-carton issu des collectes communales à B.________
Vu les faits suivants:
A. Les 25 mars, 27 mars et 3 avril 2024, les Municipalités de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz ont signé une convention de collaboration en matière de collecte et de transport des déchets (ci-après: la Convention). Cet accord avait pour objet la gestion commune des tâches relatives à la collecte et au transport des déchets, par l'intermédiaire d'une entreprise spécialisée à mandater. Les déchets concernés étaient les déchets industriels banals (DIB), les déchets incinérables des entreprises assimilés aux DIB et le papier-carton. La Convention s'étendait également aux déchets de la commune de Veytaux, qui étaient déjà gérés par la commune de Montreux en vertu d'une convention bilatérale signée le 20 novembre 2014 (voir art. 3 de la Convention).
Il ressort en effet de la Convention du 24 novembre 2014 entre les communes de Montreux et Veytaux relative à la gestion des déchets urbains de la commune de Veytaux (pièce jointe no 2) que la commune de Montreux, après avoir requis le préavis de celle de Veytaux, a la compétence de signer seule tous actes, conventions ou contrats liés à la gestion des déchets urbains des deux communes (art. 4, intitulé "Compétence de signature").
La Convention prévoyait la mise en oeuvre d'une procédure de marché public pour l'adjudication du ramassage et du transport des déchets. Les Municipalités de Montreux et de Vevey en ont délégué la conduite et l'exécution à la Commune de La Tour-de-Peilz, désignée "autorité adjudicatrice unique du marché au sens de la législation sur les marchés publics" (art. 4 al. 2 de la Convention). Cette dernière commune était notamment chargée d'introduire et de mener la procédure d'adjudication en son nom propre et pour le compte des trois parties, de gérer les relations avec les soumissionnaires, de rendre toute décision prévue par la législation dans ce cadre et de gérer les éventuelles procédures de recours (art. 4 al. 3 de la Convention).
B. La Municipalité de La Tour-de-Peilz a élaboré un appel d'offres, selon la procédure sur invitation, portant sur la valorisation du papier-carton issu des collectes communales. Le marché avait pour objet la prise en charge des matières papier-carton issues des collectes en porte-à-porte des communes de Montreux, Veytaux, Vevey et La Tour-de-Peilz dès l'exutoire intercommunal, leur transport et leur valorisation. Le marché ne portait pas sur la collecte elle-même des déchets en porte-à-porte, prestation qui avait déjà été attribuée au début de l'année 2024. Le marché comprenait des prestations pour une durée de trois années, soit du 1er janvier 2025 au 31 décembre 2027, renouvelable au maximum deux fois pour une durée d'une année. Le tonnage annuel moyen de matière à prendre en charge pouvait être estimé à un ordre de grandeur de 3'400 à 3'800 tonnes (cahier des charges, ch. 3.1).
Pour la période 2020 à 2024, le marché correspondant avait été adjugé à A.________.
Le dossier d'appel d'offres (ch. 4.6) mentionne les critères d'adjudication et la pondération suivants :
1. Prix - 50%
Sur la base des documents suivants :
annexe R1 : montant de l'offre
2. Durabilité — 45%
Sur la base des documents suivants :
annexe Q5 : contribution de l'entreprise au développement durable
annexe Q10 : écoulement de la marchandise
3. Référence — 5%
Sur la base des documents suivants :
annexe Q7 : liste de références et de leurs caractéristiques
S'agissant du critère de la durabilité, les deux sous-critères de la contribution de l'entreprise au développement durable selon l'annexe Q5 et de l'écoulement de la marchandise selon l'annexe Q10 étaient pondérés à respectivement 15% et 30%.
Le délai pour poser des questions était fixé au 11 octobre 2024.
Les offres devaient parvenir au pouvoir adjudicateur au plus tard le 22 octobre 2024.
C. Le 7 octobre 2024, la Municipalité de La Tour-de-Peilz a invité quatre candidats à soumissionner, à savoir B.________ (ci-après: B.________ ou l'adjudicataire), sise à ********, A.________ (ci-après: A.________ ou la recourante), à ********, C.________, à ******** et D.________, à ********. Pour ce faire, elle leur a adressé un document intitulé "Dossier d'appel d'offres/Procédure sur invitation", daté du 7 octobre 2024, ainsi qu'un cahier des charges portant la même date.
Les soumissionnaires n'ont pas fait usage de la possibilité de poser des questions complémentaires.
Les quatre soumissionnaires ont adressé leur offre dans le délai imparti.
Les offres ont été évaluées le 31 octobre 2024. Selon le tableau d'évaluation, celles de B.________ et de A.________ ont été notées comme suit:
Soumissionnaire
prix garanti
prix
annexe Q5
annexe Q10
réf.
note finale
rang
HT
50%
15%
30%
5%
B.________
******** Fr./to
2.916
5
5
4
3.908
1
A.________
******** Fr./to
4.469
4.5
1
4
3.4095
3
Par décision du 27 novembre 2024, la Municipalité de La Tour-de-Peilz a adjugé le marché à B.________.
D. Contre cette décision, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru le 17 décembre 2024 à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que la Municipalité de La Tour-de-Peilz soit condamnée à lui adjuger le marché; subsidiairement, elle demande que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée aux municipalités intimées afin qu'elles procèdent à un nouvel appel d'offres; plus subsidiairement, elle conclut à ce que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée aux municipalités intimées pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre préalable, elle a demandé que le recours soit doté de l'effet suspensif.
Dans leurs réponses respectives, les communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz (ci-après: les autorités intimées) et B.________ (ci-après: l'adjudicataire) concluent au rejet du recours.
Dans sa réponse, l'adjudicataire explique que le marché de la valorisation du papier-carton porte sur trois types de matériaux:
- la qualité 1.02, soit du papier et carton mélangés, qu'il s'agit de trier dans un centre de tri équipé (trois méthodes existent pour ce faire: le tri mécanique, le tri optique et le tri manuel) pour obtenir une qualité de papier qui puisse être recyclée par les usines en Suisse;
- la qualité 1.04, soit du carton, qui est recyclé en Suisse par la société E.________, sise à ******** (TG), avec un site de production à ******** (SO);
- la qualité 1.11, soit du papier, qui est recyclé en Suisse par deux papeteries: d'une part, F.________, avec siège à ******** (LU) et son site de production à ******** (LU), qui recycle en papier hygiénique; d'autre part G.________, à ******** (BE), qui recycle en papier d'imprimerie.
Selon l'adjudicataire, l'entreprise E.________ accepte, pour rendre service à de petits prestataires, de traiter du papier de type 1.02, mais en très faible quantité (de l'ordre de 4'000 tonnes sur un volume de 450'000 tonnes par année).
Dans sa réplique, la recourante maintient ses conclusions.
Dans leurs dupliques respectivement du 12 et du 13 mars 2025, les autorités intimées et l'adjudicataire confirment les leurs.
Le 25 mars 2025, la recourante a déposé des déterminations spontanées.
Considérant en droit:
1. a) aa) Le 1er janvier 2023 sont entrés en vigueur pour le Canton de Vaud le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi cantonale sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01), ainsi que son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont abrogé respectivement l’ancienne loi cantonale sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A-IMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD, l'ancien droit reste applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.
bb) En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision d'adjudication rendue dans une procédure lancée après le 1er janvier 2023, de sorte que le nouveau droit est applicable à la présente cause.
b) aa) Aux termes de l’art. 53 al. 1 let. e A-IMP, l’adjudication peut faire l’objet d’un recours. Il ressort de l’art. 55 A-IMP que sauf disposition contraire du présent accord, la procédure de recours est régie par les dispositions des législations cantonales sur la procédure administrative.
bb) Déposé auprès de l'autorité compétente dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) dès la notification de la décision d'adjudication, le recours satisfait aux exigences formelles prévues par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Dans un grief formel qu'il convient de traiter en premier lieu, la recourante fait valoir que la procédure d'appel d'offres sur invitation a été lancée par les trois communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz, alors que la décision attaquée a été rendue par la Municipalité de La Tour-de-Peilz pour le compte de quatre communes, à savoir Montreux, Vevey, La Tour-de-Peilz et Veytaux. En constatant que la décision attaquée a été rendue pour le compte de communes différentes de celles ayant lancé l'appel d'offres, la recourante soutient que la décision attaquée a été rendue par une autorité incompétente et doit être annulée pour ce motif.
a) Le cahier des charges a été établi à l'entête des communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz, désignées comme les "3 Villes" (ch. 1.1 du cahier des charges). Au chiffre 1 "Concept général" du cahier des charges, il est toutefois indiqué:
"Ce document décrit les conditions techniques et financières de valorisation des matières papier-carton issues des collectes communales sélectives dans les Communes de Montreux, Veytaux, Vevey et La Tour-de-Peilz".
b) Au vu de la teneur de la Convention (let. A ci-dessus), il y a lieu d'admettre que la commune de La Tour-de-Peilz a lancé l'appel d'offres et rendu la décision attaquée en son nom propre ainsi qu'aux noms des communes de Vevey et de Montreux. Cette dernière ayant "la compétence de signer seule tous actes, conventions ou contrats liés à la gestion" non seulement de ses propres déchets urbains, mais aussi de ceux de la commune de Veytaux, la procédure d'appel d'offres portait également sur les déchets de cette dernière commune, ce qui était rappelé au chiffre 1 du cahier des charges. Matériellement, les déchets de la commune de Veytaux faisaient donc l'objet de la procédure, même si, formellement, dite commune n'était pas partie à la procédure. Les parties à la procédure étaient les communes de La Tour-de-Peilz, de Vevey et de Montreux. C'est aux noms de ces communes que l'appel d'offres a été lancé et que la décision attaquée a été rendue. Le grief soulevé est, partant, mal fondé.
3. La recourante conteste l'adjudication en relation avec l'annexe Q10.
a) Intitulée "Ecoulement de la marchandise", l'annexe Q10 a la teneur suivante:
"[...]
Le candidat ou soumissionnaire est tenu de fournir, pour les années 2022 et 2023, un document tel qu'une attestation d'exutoire final, ou éventuellement un rapport annuel, précisant la proportion, en pourcentage et en tonnes, de papier, carton et cartonnette destinés au recyclage, qui a été écoulée tant en Suisse qu'à l'étranger depuis le site proposé uniquement. Le total des marchandises peut provenir de collectes mixtes (papier-carton) et/ou de collectes séparées (papier ou carton). Les données doivent être reportées dans le tableau ci-dessous.
2022
2023
Total du papier-carton recyclé sur le site proposé (en t.)
Papier recyclé type 1.11 traité sur Suisse (en t.)
Papier recyclé type 1.11 traité hors Suisse (en t.)
Carton recyclé type 1.05 traité sur Suisse (en t.)
Carton recyclé type 1.05 traité hors Suisse (en t.)
Papier-Carton-cartonette Type 1.02 - 1.04 recyclé traité sur Suisse (en t.)
Papier-Carton-cartonette Type 1.02 - 1.04 recyclé traité hors Suisse (en t.)
La méthode de notation de ce critère sera évaluée pour chacune des 3 qualité de matériaux selon la méthode expliquée ci-dessous :
Critères
Plus de 70% de la matière recyclé en Suisse
De 51% à 69% de la matière recyclé en Suisse
De 41% à 50 % de la matière recyclé en Suisse
De 21% à 49% de la matière recyclé en Suisse
Moins de 20% de la matière recyclé en Suisse
Note
5
4
3
2
1
La note finale consistera en la moyenne pondérée de la note calculée pour chacun des matériaux en fonction de son poids dans le total des matériaux traités dans l'exutoire.
Veuillez par ailleurs expliquer, de manière succincte (max. 3 pages A4), vos méthodes d'expédition de la matière traité depuis le site proposé jusqu'aux exutoires finaux.
> Au-delà de 30% des transports réalisés de façon durable (ferroutage, transport routier électrique, ...) un % point supplémentaire sera attribué à la note finale de ce critère.
Veuillez remettre les documents demandés (par ex : attestation d'exutoires, rapport annuel, méthode d'expédition de la matière à l'exutoire final), en annexe. L'absence de preuves tangibles concernant la destination finale des divers matériaux engendrera une note de 1 pour l'ensemble du critère.
[...]"
b) aa) Dans son offre, la recourante a rempli le tableau de l'annexe Q10 en indiquant le total du papier-carton recyclé sur le site proposé en 2022 et 2023. Sur ce total, une (petite) partie consistait en du carton recyclé type 1.05 traité hors de Suisse; le solde était du papier-carton-cartonette type 1.02-1.04 recyclé traité hors de Suisse.
Dans la description des méthodes d'expédition de la matière traitée depuis le site proposé jusqu'aux exutoires finaux, la recourante a indiqué:
"[...]
Nous avons le plaisir de vous informer que notre entreprise a renforcé ses partenariats en Suisse, notamment avec E.________, un acteur clé dans notre secteur. [...]
Dans le cadre de notre réponse à votre appel d'offres, nous vous garantissons que 2000 tonnes seront livrées en Suisse, directement chez E.________. Vous trouverez en annexe le document attestant de leur engagement à recevoir ces tonnages.
[...]".
L'annexe en question consiste en un courriel du 21 octobre 2024, par lequel le "********" de la société E.________, à ********, a répondu à une collaboratrice du groupe H.________ (dont A.________ est une filiale) dans les termes suivants:
"Madame,
Par la présente, je confirme que nous achetons 2'000t (qualité 1.02 300t et qualité 1.04 1'700t) dans le cadre de l'appel d'offres des 3 communes.
[...]".
bb) La recourante a obtenu la note 1 au sous-critère "contribution au développement durable, annexe Q10". Dans le rapport d'évaluation, cette note est justifiée comme suit:
"A.________ annonce 0 % de matière traitée en Suisse pour son site de ********. Une note 1 est donc attribuée, malgré le fait que A.________ ait annexé un email de E.________ SA garantissant qu'au moins 2'000 tonnes serait reprise par cette société si A.________ était adjudicataire des 3 Villes. Ce simple email ne garantissant d'ailleurs pas que le flux des 3 Villes serait effectivement concerné n'a pas été pris considération par le Comité comme une attestation crédible permettant d'attribuer une meilleure note à ce dossier".
c) aa) Se plaignant de violation des principes de la bonne foi et de la transparence, la recourante fait valoir qu'il était évident pour elle que la méthode de notation de l'annexe Q10 serait appliquée à l'écoulement des déchets durant la période prévue par l'appel d'offres (2025-2027). Or, pour cette période, elle s'est engagée dans son offre à écouler 2'000 tonnes de déchets en Suisse. Cela représentant 58,82% du tonnage annuel estimé de 3'400 tonnes, elle aurait dû recevoir la note 4. Sa note globale passerait ainsi à 4.3095 et elle se trouverait en première position du classement. La recourante soutient qu'en ne tenant pas compte de ce qui précède, l'autorité intimée a fait une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et abusé de son pouvoir d'appréciation.
bb) Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles de la bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du soumissionnaire ne peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17 juin 2020 consid. 1.4.3; voir aussi MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 4 et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7; MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 4c).
cc) Selon le texte clair de l'annexe Q10, le soumissionnaire devait remplir le tableau en indiquant, pour les années 2022 et 2023, le tonnage de papier recyclé (type 1.11), de carton recyclé (type 1.05) et de papier-carton-cartonette (types 1.02-1.04) écoulés par son entreprise depuis le site proposé, qui avaient été traités respectivement en Suisse et à l'étranger. Il devait prouver les quantités indiquées, ainsi que la "destination finale" des divers matériaux en produisant "un document tel qu'une attestation d'exutoire final, ou éventuellement un rapport annuel".
Les informations demandées se rapportaient donc au passé (années 2022 et 2023). Il n'était pas requis d'informations concernant les années (2025-2027) pendant lesquelles le marché litigieux serait exécuté.
D'ailleurs, les autorités intimées confirment cette interprétation dans leur réponse (p. 12: "Cette pièce ne portait pas sur les années de référence. Elle ne pouvait dès lors être prise en considération") et leur duplique (p. 3).
La recourante a indiqué que tous les matériaux qu'elle avait écoulés en 2022 et 2023 avaient été traités à l'étranger. Selon le barème figurant sur l'annexe Q10, lorsque moins de 20% de la matière écoulée est recyclé en Suisse, le soumissionnaire reçoit la note 1. La note attribuée par l'autorité intimée n'est donc pas contraire au droit, en particulier aux principes de la transparence et de la bonne foi, et ne procède pas non plus d'un abus du pouvoir d'appréciation.
Le recours est mal fondé sur ce point.
Si le sous-critère de l'écoulement de la marchandise, tel qu'il est concrétisé à l'annexe Q10, doit être interprété en ce sens qu'il porte (seulement) sur le comportement du soumissionnaire dans le passé (années 2022 et 2023), la recourante le conteste en soutenant qu'il est dépourvu de lien avec le marché et arbitraire, ainsi que discriminatoire. Ce faisant, la recourante s'en prend à l'appel d'offres. La question se pose d'abord de savoir si la recourante peut contester l'appel d'offres en recourant contre l'adjudication ou si elle ne devait pas le faire auparavant, de sorte qu'elle est à tard pour le faire.
4. a) L'art. 53 al. 1 A-IMP énumère de manière exhaustive les décisions sujettes à recours, au nombre desquelles figure l'appel d'offres. L'appel d'offres constitue une décision – incidente – qui entre en force si elle n'est pas contestée dans le délai de recours. Par extension, cette solution s'applique également aux documents d'appel d'offres, tout au moins lorsqu'ils sont mis à disposition en même temps que l'appel d'offres lui-même, ce qui devrait généralement être le cas (cf. art. 48 al. 2 A-IMP): ils doivent eux aussi faire l'objet d'un recours immédiat, pour autant que leur importance – et le vice qui les affecte – soit identifiable (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, N. 811). C'est ce que prescrit l'art. 53 al. 2 A-IMP aux termes duquel:
"Les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres dont l'importance est identifiable ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres."
La question qui se pose en l'espèce est de savoir si l'art. 53 al. 2 A-IMP s'applique aussi aux documents d'appel d'offres remis dans le cadre d'une procédure sur invitation. La réponse à cette question dépend notamment du point de savoir si l'appel d'offres dans une procédure sur invitation constitue une décision sujette à recours, en particulier au sens de l'art. 53 al. 1 let. a A-IMP.
En considérant que l'invitation à déposer une offre ne constitue pas une décision sujette à recours, certains auteurs et certains tribunaux cantonaux sont d'avis que l'art. 53 al. 2 A-IMP ne s'applique pas aux documents d'appel d'offres remis dans le cadre d'une procédure sur invitation. Ces documents peuvent être contestés en recourant contre la prochaine décision attaquable, telle qu'un prononcé d'exclusion ou d'adjudication (Poltier, op. cit., N. 811; Martin Zobl, in: Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020 [cité: Handkommentar], N. 22 ad art. 53; arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie WBE.2022.314 du 21 décembre 2022 consid. 5.2; décision sur effet suspensif de la Cour de justice du canton de Genève du 11 juillet 2024 dans la cause ATA/842/2024 consid. 6e). Zobl réserve toutefois l'obligation qui est celle du soumissionnaire, en vertu des règles de la bonne foi, de poser des questions à l'adjudicateur lorsque les documents d'appel d'offres ne sont pas clairs (loc. cit.).
Avant l'entrée en vigueur de l'A-IMP, le Tribunal administratif du canton des Grisons admettait au contraire, au vu des dispositions cantonales, que la communication par laquelle une entreprise était invitée à soumissionner constituait un appel d'offres, soit une décision séparément susceptible de recours; ladite communication devait d'ailleurs indiquer la voie de droit. Les documents communiqués avec l'invitation devaient être contestés immédiatement et ne pouvaient plus l'être par la suite. Il n'en allait différemment que si le délai pour déposer les offres était de dix jours ou moins à compter de l'invitation (arrêt du Tribunal administratif du canton des Grisons U 22 15 du 23 mai 2022 consid. 5). Beyeler approuvait cette jurisprudence, en considérant que la procédure sur invitation ne se distinguait des procédures ouvertes que par le fait qu'il n'y avait pas d'ouverture à la concurrence et que cela ne justifiait pas un autre régime quant à la contestation de l'ouverture de la procédure et des documents d'appel d'offres. Il était toutefois selon lui évident que, sous un tel régime, l'invitation devait clairement indiquer la voie de droit, afin de garantir la sécurité du droit. L'auteur précité se demandait d'ailleurs si le Tribunal administratif du canton des Grisons allait maintenir sa jurisprudence sous l'empire de l'art. 53 A-IMP; il ajoutait que l'A-IMP n'apportait pas de réponse claire à la question de la contestation de l'invitation, ce qui laissait une latitude pour des interprétations divergentes (Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2022/2023, 2024, p. 103 N. 104). Dans un arrêt rendu sous l'A-IMP, le Tribunal administratif du canton des Grisons a considéré que la notion de "prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres", au sens de l'art. 53 al. 2 A-IMP, est un terme générique qui englobe les documents remis dans une procédure sur invitation, de sorte que cette disposition s'applique aussi à une telle procédure (arrêt U 23 54 du 24 octobre 2023 consid. 1.5.2).
b) En l'occurrence, l'adjudicataire relève par ailleurs dans sa réponse qu'avant de déposer son offre, la recourante n'a pas adressé aux autorités intimées un courrier ou un courriel de contestation, ni posé de question ou formulé de commentaire. Or, aux termes du chiffre 5, intitulé "Engagements du soumissionnaire", du dossier d'appel d'offres:
"En signant la page de garde et en déposant leur offre, tous les membres d'un soumissionnaire certifient qu'ils ont pris connaissance des conditions de la procédure et qu'ils en acceptent le contenu sans réserve. Le soumissionnaire peut formuler ses commentaires par écrit, sur l'une ou l'autre des conditions et dans le même délai que pour le dépôt de l'offre. [...]"
L'adjudicataire en conclut que la recourante a accepté le contenu du dossier d'appel d'offres sans réserve et ne peut plus, en vertu du principe de la bonne foi, s'en prendre aux critères de l'appel d'offres.
c) Il ressort de la jurisprudence et de la doctrine mentionnées plus haut (consid. 4a) que ceux qui admettent que les documents d'appel d'offres doivent, dans la procédure sur invitation aussi, être contestés immédiatement, sous peine de péremption du droit de recours, exigent, en vue de garantir la sécurité du droit, que l'invitation à soumissionner indique la voie de droit permettant de contester l'appel d'offres.
Or, en l'occurrence, le document intitulé "Dossier d'appel d'offres/Procédure sur invitation", ainsi que le cahier des charges, tous deux datés du 7 octobre 2024, n'indiquent pas que les modalités de la procédure d'appel d'offres sur invitation puissent faire l'objet d'un recours. Dans ces conditions, compte tenu de l'insécurité juridique quant à la possibilité – et à l'incombance – de contester immédiatement les documents d'appel d'offres dans une procédure sur invitation, il y a lieu de partir de l'idée que la recourante n'est pas déchue du droit de contester les critères d'adjudication en recourant contre l'adjudication. Cette conclusion s'impose sans qu'il soit besoin de trancher la controverse relative au champ d'application de l'art. 53 al. 2 A-IMP.
Le dossier d'appel d'offres contient toutefois un passage, reproduit ci-dessus (consid. 4b), aux termes duquel le soumissionnaire peut formuler ses commentaires sur les conditions de la procédure, par écrit, dans le même délai que pour le dépôt de l'offre. En déposant celle-ci [sans autre commentaire], il accepte sans réserve les conditions de la procédure. Le passage en question figure dans les modèles de dossiers d'appel d'offres du Guide romand des marchés publics pour les différents types de procédure: Dossier de candidature/1er tour de la procédure sélective (formulaire K1), Dossier d'appel d'offres/Procédure ouverte ou 2ème tour de la procédure sélective (formulaire K2) et Dossier d'appel d'offres/Procédure sur invitation (formulaire K3), chaque fois sous chiffre 5.
Le passage en question pourrait être interprété en ce sens que le soumissionnaire invité doit prendre connaissance attentivement des conditions de la procédure et faire part de ses réserves en déposant son offre. S'il émet de telles réserves, il peut ultérieurement contester les conditions de la procédure en recourant contre la prochaine décision sujette à recours. Si, au contraire, il dépose son offre sans autre commentaire, il est censé accepter ces conditions et ne peut plus les contester par la voie du recours. Le passage n'indique toutefois pas explicitement cette dernière conséquence. Or, compte tenu de l'importance du droit de recours, il importe, sans l'angle de la sécurité du droit, que le soumissionnaire soit informé qu'en déposant son offre sans émettre de réserve quant aux conditions de l'appel d'offres, il renonce – par acte concluant – à former un recours sur ce point. De même qu'un recours ne peut être déposé ni retiré par acte concluant (concernant le retrait du recours, voir arrêt PS.2018.0088 du 3 avril 2019 consid. 3 et la jurisprudence fédérale citée), un soumissionnaire ne saurait renoncer à recourir par acte concluant à tout le moins si cette conséquence n'est pas (explicitement) prévue dans les documents d'appel d'offres.
En l'occurrence, la conséquence de la déchéance du droit de recours n'étant pas (explicitement) indiquée au chiffre 5 du dossier d'appel d'offres, il y a lieu d'admettre que le fait que la recourante a déposé son offre sans émettre de réserves ne la prive pas du droit de contester les conditions de la procédure – plus précisément l'un des critères d'adjudication – en formant recours contre l'adjudication.
5. La recourante critique le sous-critère de l'écoulement de la marchandise (annexe Q10) comme étant dépourvu de lien avec le marché et arbitraire, ainsi que discriminatoire.
a) aa) L'adjudicateur bénéficie d'une large liberté d'appréciation dans la définition des critères d'adjudication. Il doit retenir des critères "en lien avec les prestations" (art. 29 al. 1 A-IMP), soit appropriés à l'objet du marché. L'art. 29 al. 1 A-IMP contient une liste – non exhaustive – de critères. La mention d'un critère dans le texte légal constitue une première indication de son admissibilité. L'adjudicateur ne peut toutefois retenir un tel critère que s'il est adéquat au regard de ses besoins pour déterminer quelle est l'offre la plus avantageuse. L'exigence, pour un critère, du lien avec la prestation doit désormais être comprise largement. L'art. 2 A-IMP retient en effet des buts plus larges qu'auparavant, englobant le développement durable (Poltier, op. cit., N. 645, 647 s., 651).
Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'art. 29 al. 2 A-IMP cite trois critères que l'adjudicateur peut prendre en compte "à titre complémentaire". L'énumération est exhaustive (Poltier, op. cit., N 669; voir aussi le commentaire [chiffre 1] de Martin Beyeler de l'arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie WBE.2023.371 du 21 décembre 2023 in: DC 2024 p. 187 S280). Ces critères ne sont pas liés à la prestation, mais concernent des comportements des soumissionnaires. De ce fait, il convient de ne pas leur donner un poids trop important (Poltier, op. cit., N. 645, 669); leur pondération est généralement limitée à 10% (Thomas Locher/Barbara Oechslin, in: Handkommentar, op. cit., N. 31 ad art. 29 avec référence à un arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich VB.2012.00001 du 27 juin 2012 consid. 4.1 et à un arrêt du Tribunal administratif du canton de St-Gall B 2012/27 du 3 juillet 2012 consid. 3.2). L'adjudicateur bénéficie ainsi, pour les marchés non soumis aux accords internationaux, d'une liberté d'appréciation encore plus large (Locher/Oechslin, op. cit., N. 29 ad art. 29).
bb) Le développement durable, dans ses trois dimensions économique, écologique et sociale, figure parmi les buts de l'A-IMP (cf. art. 2 let. a A-IMP). Il fait également partie des critères énumérés à l'art. 29 al. 1 A-IMP.
Intitulé "Développement durable", l'art. 9 de la loi vaudoise sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01) a la teneur suivante:
" 1 L'adjudicateur encourage la prise en considération du développement durable par les soumissionnaires dans ses marchés.
2 Il peut prévoir, à cette fin, des critères correspondants ou des spécifications techniques se fondant sur des labels environnementaux ou sociaux, pour autant que ces critères et spécifications soient appropriés pour définir les caractéristiques des prestations faisant l'objet du marché et n'impliquent pas une restriction excessive de la concurrence.
3 Dans les marchés non soumis aux accords internationaux relatifs à la construction ou à la rénovation en bois d'un ouvrage, le Label Bois Suisse ou son équivalent peut notamment être exigé."
La dimension écologique recouvre la compatibilité environnementale ainsi que la préservation et l'utilisation rationnelle des ressources. Ces aspects peuvent être évalués au travers de facteurs tels que la teneur en polluants, la pollution de l'eau, des sols et de l'air, la consommation d'énergie ou d'eau et l'impact sur la biodiversité. Les critères écologiques peuvent concerner non seulement l'objet en soi du marché, mais également sa fabrication, son utilisation et son élimination (Message type du 15 novembre 2019 de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics concernant la révision de l'Accord Intercantonal sur les Marchés Publics [cité: Message type], p. 70).
Les critères environnementaux doivent avoir un lien objectif avec l'objet du marché, afin d'éviter qu'ils ne soient détournés notamment dans un but protectionniste (Locher/Oechslin, op. cit., N. 25 ad art. 29, avec renvoi au Message type, p. 25). Le Message type insiste sur l'exigence de ce lien pour les critères environnementaux notamment: ceux-ci doivent "toujours avoir un lien objectif avec l'objet du marché"; en présence de critères d'adjudication d'ordre écologique, il importe de "se demander systématiquement si ces critères ont un lien objectif avec l'objet du marché" (Message type, p. 25). Le lien en question est en principe donné lorsque l'adjudicateur cherche, au travers du critère environnemental, à définir les performances souhaitées de l'ouvrage ou de l'objet à acquérir sur le plan environnemental ou énergétique. La question est plus délicate lorsque les exigences posées visent à saisir le mode de production des produits ou services au lieu du siège du soumissionnaire (voir Poltier, op. cit., N. 661 s., qui appelle de ses voeux un assouplissement de la pratique, dans la ligne du droit européen).
Dans le contexte des critères environnementaux, il n'est selon la Cour de justice de l'Union européenne pas admissible de choisir des critères d'aptitude ou d'adjudication ou des spécifications techniques qui se rapportent au comportement d'une entreprise en-dehors de l'objet du marché considéré. Il est par exemple exclu de valoriser le fait que l'électricité qu'un producteur fournit à d'autres clients que ceux du marché considéré provient d'une source d'énergie renouvelable (arrêt C-448/01 du 4 décembre 2003 Wienstrom cité par Matthias Hauser/Réka Piskóty, ökologische öffentliche Beschaffung – Möglichkeiten und Grenzen nach der Totalrevision des BöB und der IVöB unter Berücksichtigung des EU-Beschaffungsrechts, DEP 2021 p. 777, 786).
L'adjudicateur doit concrétiser le critère "développement durable" à l'aide de sous-critères adéquats, pertinents ("sachbezogen") et objectivement mesurables. Ces critères doivent pouvoir être appréciés d'une manière transparente et traçable. Ils ne doivent naturellement pas être discriminatoires, ni entraver la concurrence. Des critères admissibles sont par exemple que le bois utilisé pour des meubles ou pour la construction provienne de l'exploitation durable des forêts, ou que les biens soient produits à l'aide de machines efficaces d'un point de vue énergétique ou en renonçant à utiliser des produits chimiques (arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie WBE.2023.371 du 21 décembre 2023 consid. 4.3.4.1; voir aussi le résumé et le commentaire de cet arrêt in: DC 2024 p. 187 s. S280 et in: Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2022/2023, op. cit., p. 169 s.).
b) aa) En l'occurrence, la recourante critique le critère de l'écoulement de la marchandise (annexe Q10) et son barème de notation: octroyer une meilleure note à mesure que le volume de déchets recyclé en Suisse est plus important ne serait pas pertinent pour le marché, car cela ne permettrait pas de déterminer l'impact environnemental lié à la valorisation et au recyclage des déchets. La note aurait pu en revanche être fixée en fonction des kilomètres parcourus par les déchets jusqu'au lieu de recyclage ou du mode de transport utilisé (camion ou rail). La recourante fait valoir par ailleurs que de se baser sur les déchets recyclés en Suisse pendant les années 2022 et 2023 ne présente aucun lien avec le marché mis en soumission. Tel qu'il a été conçu et appliqué par les autorités intimées, le critère de l'écoulement de la marchandise serait arbitraire. Il serait en outre discriminatoire pour les concurrents n'ayant pas – par le passé – écoulé leur marchandise (déchets valorisés) en Suisse. Du moment qu'en 2022 et 2023, la recourante a écoulé la totalité du papier-carton à l'étranger, elle ne pouvait obtenir une note supérieure à 1; sa concurrente B.________ se trouverait indûment avantagée.
bb) Les autorités intimées justifient l'avantage donné au recyclage des matériaux en Suisse par le fait que cela implique des trajets moins importants et permet de "présumer que la matière recyclée sera en principe réinjectée dans le marché suisse". Cela s'inscrirait "dans une volonté de privilégier l'économie circulaire et les circuits courts", conformément aux principes du développement durable. Le sous-critère choisi permettrait également de s'assurer que les soumissionnaires respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs, les conditions de travail, ainsi que l'égalité salariale entre hommes et femmes, le critère de durabilité étant ainsi également appréhendé dans sa dimension sociale.
L'adjudicataire expose que, sur son site de ********, la recourante n'est pas équipée pour trier le papier-carton comme l'exigent les entreprises de recyclage suisses. Cela expliquerait pourquoi la recourante tenterait de remettre en cause le sous-critère du recyclage en Suisse. L'écoulement de la marchandise en Suisse étant d'ailleurs moins rentable, la recourante, qui livre la sienne à l'étranger, aurait pu ainsi offrir un prix minimum garanti de ******** fr./tonne, bien supérieur à celui de l'adjudicataire (******** fr./tonne). Le sous-critère du recyclage en Suisse serait par ailleurs justifié sous trois angles: celui du citoyen, qui est incité à effectuer un effort de tri et qui comprendrait mal que les matériaux collectés soient transportés par la route en Allemagne; celui de l'industrie suisse, qui ne devrait pas être prétéritée au profit – par exemple – des entreprises allemandes et celui de la sécurité nationale, qui veut que l'on dispose dans le pays de stocks de matériaux recyclés suffisants pour parer à des situations exceptionnelles comme celle de l'épidémie de Covid. Le critère de l'écoulement en Suisse serait par ailleurs d'autant moins discriminatoire qu'il s'agit en l'occurrence d'un marché interne, non soumis aux accords internationaux.
Quant au fait de se baser sur les quantités recyclées en 2022 et 2023, cela se justifierait par le souci de l'adjudicateur de se baser sur des données probantes et non pas sur des promesses. Il en irait à cet égard de même que pour le critère des références et l'art. 44 al. 1 let. h A-IMP permettrait de prendre en considération le comportement passé d'un soumissionnaire. Les autorités intimées ont par ailleurs produit un extrait du dossier déposé par A.________ dans le cadre de l'appel d'offres correspondant pour la période 2020 à 2024 (PJ no 4). Il en ressort que la recourante avait alors indiqué qu'elle retraitait les matériaux de qualité 1.11 et 1.04 en Suisse. Dans ces conditions, il serait infondé de prétendre que, dans la présente procédure d'appel d'offres, l'adjudicateur aurait défini les modalités d'appréciation du sous-critère de façon à désavantager la recourante.
cc) Sous l'angle des distances de transport, il existe peut-être des sites (notamment français) de recyclage plus proches des communes concernées que les sites de production de E.________ à ******** (SO), de F.________, à ******** (LU) et de G.________, à ******** (BE). Pour autant, les sites se trouvant en Suisse devraient être plus proches que la plupart des sites entrant en ligne de compte à l'étranger. Dans ce sens, le sous-critère de l'écoulement de la marchandise en Suisse permet de favoriser les offres impliquant des distances de transport courtes, sinon les plus courtes. Dans cette mesure, il concrétise de manière adéquate le critère du développement durable.
Quant au fait de se baser exclusivement sur les filières d'écoulement de la marchandise passées (années 2022 et 2023) des soumissionnaires, il a pour effet que le sous-critère litigieux n'a plus de lien avec le marché à exécuter de 2025 à 2027, sauf à présumer que le soumissionnaire va continuer à exploiter, durant les années pendant lesquelles le marché sera exécuté (2025-2027), les mêmes filières d'écoulement qu'en 2022 et 2023. Un tel sous-critère pénalise les soumissionnaires invités qui, en 2022 et 2023, écoulaient toute la matière à l'étranger, dans la mesure où ils ne peuvent modifier leur organisation en vue de l'exécution du nouveau marché de 2025 à 2027 ou en tous cas ne peuvent le faire de telle manière que cela soit pris en compte dans l'évaluation de leur offre. A l'inverse, le soumissionnaire qui, en 2022 et 2023, écoulait une grande partie de la matière en Suisse, mais qui, depuis lors, privilégie le recyclage à l'étranger, se trouve avantagé. On peut y voir une violation du principe de non-discrimination des soumissionnaires (art. 2 let. c A-IMP), ce d'autant que le sous-critère en question a un poids de 30%, ce qui est considérable.
Les autorités intimées font valoir qu'en choisissant de valoriser le retraitement en Suisse lors de la période 2022/2023, elles n'ont pas cherché à défavoriser la recourante, puisque celle-ci avait elle-même indiqué, lors du précédent appel d'offres pour la période 2020 à 2024, qu'elle écoulait les matériaux de qualité 1.11 et 1.04 en Suisse. Il n'en demeure pas moins que, dans la présente procédure d'appel d'offres, la recourante a indiqué qu'en 2022 et 2023, elle avait acheminé l'entier des matériaux hors de Suisse. L'annexe Q10 contient à cet égard la précision que seules les quantités écoulées "depuis le site proposé", soit celui de ******** dans le cas de la recourante, doivent être mentionnées. Or, rien n'indique qu'il en allait de même lors du précédent appel d'offres – les autorités intimées ne le faisant en particulier pas valoir –, ce qui pourrait expliquer cette apparente divergence.
Dans tous les cas où il y a eu changement dans la filière d'écoulement dans l'intervalle, le sous-critère litigieux peut conduire à ce que le marché soit adjugé à un soumissionnaire qui n'a pas présenté l'offre la plus avantageuse, au sens de l'art. 41 A-IMP, au regard des buts de l'A-IMP, notamment de l'utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables. Cette conséquence est d'autant plus probable que le sous-critère en question a un poids important de 30%. Dépourvu de tout lien avec le marché mis en soumission – lien dont on a vu l'importance en particulier pour un critère environnemental (cf. consid. 6a/bb ci-dessus) –, un tel sous-critère d'adjudication ne remplit pas sa fonction qui est de permettre de déterminer l'offre la plus avantageuse, au sens des dispositions précitées.
Aux fins de justifier le sous-critère litigieux, l'adjudicataire tire un parallèle avec le critère des références, ainsi qu'avec l'art. 44 al. 1 let. h A-IMP.
Le critère des références doit permettre au pouvoir adjudicateur de s'assurer, au vu de l'exécution récente par un soumissionnaire de marchés comparables, que celui-ci est apte à réaliser celui mis en soumission (cf. ATF 141 II 14 consid. 8.4.3). Le soumissionnaire jugé apte sur la base de son activité passée conserve en principe son savoir-faire et ses capacités pendant la période durant laquelle le marché mis en soumission sera exécuté. En cela, il existe bien un lien entre le critère des références et les prestations attendues dans le cadre du marché mis en soumission.
L'art. 44 al. 1 let. h A-IMP permet à l'adjudicateur d'exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication ou de révoquer l'adjudication faite à ce soumissionnaire s'il est constaté que ce dernier n'a pas exécuté correctement des marchés publics antérieurs ou s'est révélé d'une autre manière ne pas être un partenaire fiable. Ici aussi, c'est l'expérience passée qui illustre l'inaptitude d'un soumissionnaire, mais cette inaptitude perdure en principe pendant la période durant laquelle le marché mis en soumission sera exécuté, de sorte qu'il existe bien un lien avec les prestations attendues.
En l'espèce, il en va différemment dans le cas où un soumissionnaire a modifié sa filière d'écoulement Suisse/étranger depuis la fin de la période 2022/2023: l'organisation de l'époque ne présente alors plus aucun lien avec les prestations de transport de la matière papier/carton attendues pour les années 2025 à 2027. C'est le cas de la recourante qui fait valoir qu'elle a modifié sa filière d'écoulement en concluant un partenariat avec l'entreprise E.________. Indépendamment du point de savoir si la recourante a suffisamment établi l'existence de ce partenariat en produisant le courriel reproduit ci-dessus, un tel sous-critère exclusivement orienté vers le passé et dépourvu de tout lien avec les prestations mises en soumission n'est pas admissible. Ce constat vaut d'autant plus que, au regard du dossier de la cause, il n'est pas exclu que les deux autres soumissionnaires en lice n'aient pas aussi, comme la recourante, modifié leurs filières d'écoulement depuis la période 2022/2023.
Quant à justifier le sous-critère litigieux par le fait qu'il permet de se baser sur des données probantes et non sur de simples promesses, il faut opposer à cet argument que le pouvoir adjudicateur a les moyens de sanctionner le non-respect par l'adjudicataire de ses engagements: il peut en particulier révoquer l'adjudication notamment lorsque le soumissionnaire ne remplit plus les conditions de participation à la procédure d'adjudication (art. 44 al. 1 let. a A-IMP) ou lui a fourni des indications fausses ou trompeuses (art. 44 al. 2 let. a A-IMP).
En définitive, en choisissant un sous-critère dépourvu de tout lien avec le marché mis en soumission – contrairement à ce que prescrit l'art. 29 al. 1 A-IMP – et en lui conférant le poids considérable de 30%, les autorités intimées ont abusé du large pouvoir d'appréciation qui leur est reconnu dans le choix des critères d'adjudication. Le fait qu'il s'agit d'un marché non soumis aux accords internationaux, où le pouvoir adjudicateur bénéficie d'une liberté d'appréciation encore accrue, ne conduit pas à une autre conclusion, au vu de ce qui précède.
La décision attaquée doit par conséquent être annulée et la cause renvoyée aux autorités intimées afin qu'elles reprennent la procédure d'appel d'offres depuis le début, en définissant des critères d'adjudication conformes au droit et en établissant un nouveau dossier d'appel d'offres.
6. Au vu de ce qui précède, le recours est admis et la décision attaquée, annulée. La cause est renvoyée aux autorités intimées afin qu'elles procèdent conformément aux considérants du présent arrêt.
Les autorités intimées et l'adjudicataire, qui succombent, doivent supporter un émolument judiciaire (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), les premières solidairement entre elles (cf. art. 51 al. 2 LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge des autorités intimées et de l'adjudicataire (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision des communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz du 27 novembre 2024 est annulée. La cause est renvoyée aux autorités intimées, afin qu'elles procèdent conformément aux considérants du présent arrêt.
III. L'émolument judiciaire de 2'500 francs est mis à la charge des communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz, solidairement entre elles, à concurrence de 1'500 (mille cinq cents) francs et à la charge de B.________, à concurrence de 1'000 (mille) francs.
IV. Les communes de Montreux, Vevey et La Tour-de-Peilz verseront à A.________ une indemnité de 2'000 (deux milles) francs à titre de dépens.
V. B.________ versera à A.________ une indemnité de 2'000 (deux milles) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 11 avril 2025
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure, ainsi qu’à la Commission fédérale de la concurrence (COMCO).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.