A.________/Fondation Les Châteaux, B.________ | Le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection et, partant, de la qualité pour recourir, lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. Il lui incombe d'exposer de manière circonstanciée les faits et les motifs propres à établir ses chances d'obtenir le marché. S'il conteste la notation, il doit discuter ses notes voire celles de l'adjudicataire et d'autres soumissionnaires mieux classés que lui, en expliquant en quoi ces notes procèdent d'un abus ou d'un excès de son pouvoir d'appréciation par l'adjudicateur et sont ainsi arbitraires. En l'espèce, la recourante a expliqué qu'elle avait recouru en vue d'obtenir des explications sur ses notes; à aucun moment, elle n'a entrepris d'alléguer qu'une notation dépourvue d'arbitraire de son offre lui permettrait de refaire son retard sur l'adjudicataire et de passer en tête du classement. Faute de qualité pour recourir, le recours est déclaré irrecevable.
Full text
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 février 2024
Composition
M. Guillaume Vianin, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourante
A.________ à ********
Autorité intimée
Fondation Les Châteaux, à Echallens
Tiers intéressé
B.________ à ********
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Fondation Les Châteaux du 22 décembre 2023 adjugeant le marché à B.________ (marché de construction - CFC 242-243 - chauffage)
Vu les faits suivants:
A. Le 14 juillet 2023, la Fondation Les Châteaux (ci-après: le pouvoir adjudicateur ou l'autorité intimée) a fait publier sur la plate-forme www.simap.ch un appel d’offres portant sur des travaux de construction (installations de chauffage) dans un EMS de 73 lits à ********.
Plusieurs offres sont parvenues au pouvoir adjudicateur dans le délai imparti, dont celle B.________ et celle de A.________.
Au terme de l’évaluation des offres, les notes suivantes ont été attribuées aux offres des soumissionnaires précités:
B.________
A.________
Critères
Poids
Note
Points
Note
Points
1. 1. Prix
40%
4.58
183.16
5.00
200.00
2. 2. Organisation pour l'exécution du marché
18%
4.50
81.00
4.50
81.00
3. 3. Qualité technique de l'offre
10%
4.00
40.00
3.00
30.00
4. 4. Organisation de base [...] du soumissionnaire
17%
5.00
85.00
1.00
17.00
5. 5. Référence [...] du soumissionnaire
15%
4.00
60.00
4.00
60.00
Total
100%
449.16
388.00
L'offre B.________ se montait à 1'274'663 fr. 85, alors que celle de A.________ ascendait à 1'175'665 fr.
Avec 449.16 points, B.________ était en première position, alors que A.________, avec 388 points, était en troisième position.
Par décision du 22 décembre 2023, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché à B.________. Cette décision a été adressée à A.________ avec la grille d'évaluation et l'indication "Pour tout complément d'information, vous pouvez atteindre les personnes concernées aux coordonnées figurant dans le dossier d'appel d'offres". La décision mentionnait la voie de droit au Tribunal cantonal (avec l'adresse "rte du Signal 8, 1014 Lausanne", soit celle des autres cours que la Cour de droit administratif et public [CDAP], qui est compétente en matière de marchés publics).
B. Le 11 janvier 2024, A.________ (ci-après: la recourante) a adressé au Tribunal cantonal (à l'adresse indiquée sur la décision) un courrier ayant la teneur suivante:
"Nous avons bien reçu votre courrier concernant l'adjudication de l'objet précité [...]
Pour donner suite à ce dernier, nous vous confirmons notre volonté de faire recours à cette décision.
[...]".
Le courrier a été transmis à la CDAP, qui l'a reçu le 15 janvier 2024.
Par avis d'enregistrement du 16 janvier 2024, le juge instructeur a relevé que l'acte de recours du 11 janvier 2024 n'était pas conforme aux exigences de l'art. 79 al. 1 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), dans la mesure où il ne comportait ni conclusions ni motifs; il était donc irrecevable en l'état. Un bref délai de trois jours dès la notification de l'avis était imparti à la recourante pour régulariser son acte; à défaut, le recours pourrait être réputé retiré, soit déclaré irrecevable. Par ailleurs, un délai était imparti à la recourante pour verser une avance de frais de 10'000 fr.
Le 17 janvier 2024, la recourante a adressé à la CDAP le courrier suivant:
"[...]
Nous avons bien reçu votre courrier du 16 janvier 2024, lequel a retenu toute notre attention.
Pour donner suite à ce dernier, nous vous communiquons notre motivation à poser recours à cette décision. En effet, nous sommes dans l'incompréhension de l'attribution des notes. Ces dernières nous semblent incohérentes et disproportionnées.
Nous avons pour habitude de rendre des soumissions de marchés publics et recevons des notes qui répondent à nos capacités. Toutefois, dans ce dossier nous sommes surpris de recevoir de telles conclusions, au vu de notre structure d'entreprise et notre organisation. Nous possédons toutes les qualifications requises pour cette affaire et répondons aux critères exigés.
Par conséquent, nous souhaiterions obtenir des explications sur la base de notation. Notamment sur le critère numéro 4 qui nous a valu une note de 1 sur 5. Nous désirons connaître quelles sont les qualifications qui nous manqueraient afin de justifier un tel écart.
Aussi, afin de comprendre la démarche d'adjudication, nous demandons à pouvoir consulter tous les résultats des autres soumissionnaires, avec les justifications relatives.
[...]".
Dans son avis du 18 janvier 2024, le juge instructeur a réservé la recevabilité du recours au vu de la jurisprudence relative à la qualité pour recourir.
Dans une écriture spontanée du 25 janvier 2024, le pouvoir adjudicateur a donné des explications sur la notation (à savoir 1 sur 5) de l'offre de la recourante au critère no 4.
Interpellée à la suite de ce courrier, la recourante a déclaré, le 5 février 2024, qu'elle maintenait son recours. Elle a derechef fait valoir son expérience et ses références. Elle a réitéré sa demande tendant à la consultation des notes des autres soumissionnaires.
L'avance de frais a été versée en temps utile.
Considérant en droit:
1. La Cour de céans examine d'office la recevabilité des recours dont elle est saisie.
a) aa) De manière générale, la qualité pour former recours appartient à toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 75 let. a LPA-VD). Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 138 II 191 consid. 5.2 p. 205; 138 III 537 consid. 1.2.2 p. 539; 147 I 280 consid. 6.2.1 p. 285 s.).
bb) En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la Cour de céans, a mis un terme à la pratique antérieure selon laquelle la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre suffisaient à lui conférer la qualité pour agir, indépendamment de ses chances d’obtenir l'adjudication du marché. Elle considère au contraire que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection – au sens notamment de l'art. 75 let. a LPA-VD – à contester la décision d'adjudication seulement lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27, consid. 4.6 p. 31; 141 II 307 consid. 6.3 p. 313, consid. 6.6 p. 315; CDAP MPU.2023.0022 du 22 novembre 2023 consid. 2b/aa; MPU.2020.0011 du 20 juillet 2020 consid. 2a et réf.). A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication ne paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. Pour ce faire, le soumissionnaire recourant doit discuter l'aptitude ou le classement de ses devanciers et/ou remettre en cause les notes qui lui ont été attribuées. Sa qualité pour recourir dépend de ses conclusions et des griefs qu'il soulève à l'appui de celles-ci. Il a qualité pour recourir si ses griefs, à supposer qu'ils soient fondés, conduiraient l'autorité de recours à accueillir ses conclusions (cf. TF 2D_21/2018 du 19 février 2019 consid. 2.2 et 2.3). Il incombe ainsi au soumissionnaire évincé de démontrer son intérêt à contester l'adjudication en exposant de manière circonstanciée les faits et les motifs propres à établir ses chances d'obtenir le marché (Daniel Guignard, La qualité pour recourir, Marchés publics 2020 p. 451 ss, 457 avec renvoi à l'arrêt CDAP MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a). S'il conteste la notation, le soumissionnaire recourant doit exposer en quoi les notes qui lui ont été attribuées procèdent d'un abus ou d'un excès de son pouvoir d'appréciation par l'adjudicateur et sont ainsi arbitraires (sur ce dernier point, cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363).
b) En l'occurrence, le recours interjeté le 11 janvier 2024 ne comportait aucune motivation. Dans son courrier du 17 janvier 2024, qui faisait suite à l'avis du tribunal du 16 janvier 2024, la recourante a indiqué qu'elle souhaitait obtenir des explications sur ses notes, en particulier en lien avec le critère no 4 où elle avait reçu la note de 1 sur 5. Ce faisant, elle n'a pas pris, même implicitement, de conclusions – en annulation ou en réforme – en relation avec la décision d'adjudication attaquée. Les conclusions de la recourante tendant à obtenir des explications sur ses notes ne sont pas de nature à lui procurer une utilité pratique au sens de la jurisprudence citée plus haut. Pour ce motif déjà, la qualité pour recourir doit lui être déniée.
Après avoir reçu la décision d'adjudication, qui était sommairement motivée (cf. art. 51 al. 2 et 3 de l'Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [A-IMP; BLV 726.91]), la recourante pouvait demander au pouvoir adjudicateur des renseignements supplémentaires au sujet notamment des raisons principales du rejet de son offre, ainsi que des avantages relatifs de l'offre retenue (cf. Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, p. 378 n. 799). En l'occurrence, cette faculté était expressément rappelée dans la décision d'adjudication, où il était indiqué: "Pour tout complément d'information, vous pouvez atteindre les personnes concernées aux coordonnées figurant dans le dossier d'appel d'offres". Or, la recourante n'a apparemment pas fait usage de cette faculté, puisque c'est seulement dans la procédure de recours qu'elle demande des explications.
La recourante a été classée au troisième rang, avec 388 points (sur 500), contre 449.16 point à l'adjudicataire, soit un retard de 61.16 points. Dans ces conditions, il appartenait à la recourante de discuter ses notes (voire celles de l'adjudicataire et celles du soumissionnaire arrivé en 2ème position), même si elle disposait de moins d'informations à cet égard), afin d'établir ses chances d'obtenir l'adjudication. Même sans disposer de renseignements supplémentaires, la recourante était en mesure, sur la base de la décision d'adjudication qui comportait la grille d'évaluation, d'exposer à suffisance de droit en quoi les notes qui lui avaient été attribuées étaient arbitrairement basses. Pour ce faire, la recourante devait faire valoir que son offre correspondait aux exigences du dossier d'appel d'offres. La recourante pouvait ensuite de même alléguer qu'une notation "correcte", dépourvue d'arbitraire, de son offre lui aurait permis d'être classée au premier rang et d'obtenir ainsi l'adjudication.
La recourante, qui s'est contentée de qualifier ses notes d'"incohérentes" et "disproportionnées", n'a nullement satisfait à ces incombances. Elle n'a pas même critiqué les notes obtenues en se prévalant de l'adéquation de son offre avec le dossier d'appel d'offres de la présente procédure de soumission, puisqu'elle s'est référée à ses expériences dans d'autres procédures de marchés publics. Or, les notes obtenues dans d'autres procédures, où les exigences posées par les documents d'appel d'offres pouvaient être très différentes, sont sans pertinence pour le présent marché. La recourante concentre par ailleurs ses doutes sur le critère no 4 ("Organisation de base [...] du soumissionnaire"), où elle a obtenu la note 1 sur 5. Elle n'a toutefois pas valablement critiqué la note de 1, même après que l'autorité intimée lui ait donné des explications précises à ce propos dans son écriture du 25 janvier 2024. Du reste, la recourante a été moins bien notée que l'adjudicataire non seulement au critère no 4, mais aussi au critère no 3 ("Qualité technique de l'offre"), où elle a obtenu la note 3, alors que l'adjudicataire a reçu la note 4. Or, sous réserve de l'éventualité – bien improbable – où la note de la recourante au critère no 4 passerait de 1 à 5, une réévaluation à ce critère ne serait pas suffisante, même la note de 4.5 (donnant droit à 3,5 × 17 = 59.5 points supplémentaires) ne permettant pas de combler l'écart de 61.16 points par rapport à l'adjudicataire.
Ainsi, la recourante n'a à aucun moment entrepris d'alléguer qu'une notation dépourvue d'arbitraire de son offre lui permettrait de refaire son retard de 61.16 points sur l'adjudicataire et de passer en tête du classement. Dans ces conditions, on ne voit pas qu'elle ait des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours et la qualité pour recourir doit lui être déniée, pour ce motif aussi.
2. A défaut de qualité pour recourir, le recours interjeté par la recourante doit être déclaré irrecevable.
La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est irrecevable.
II. Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de A.________.
III. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 février 2024
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.