TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 21 novembre 2023
Composition
Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Guillaume Vianin et M. Raphaël Gani, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourantes
1.
A.________, à ********, représentée par Me Laurence NOBLE, avocate à Fribourg,
2.
B.________, à ********, représentée par Me Bernard AYER, avocat à Fribourg,
Autorités intimées
1.
Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois (eHnv), à Yverdon-les-Bains,
2.
Hôpital intercantonal de la Broye (HIB), à Payerne,
3.
Réseau Santé du Balcon du Jura.vd (RSBJ), à Sainte-Croix, tous trois représentés par Me Gaspard GENTON, avocat à Lausanne,
Tiers intéressé
C.________ à ********.
Objet
Recours A.________ et B.________ c/ décision des Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, de l'Hôpital Intercantonal de la Broye, du Réseau Santé du Balcon du Jura.vd parue dans la FAO du 16 juin 2023 (transferts ambulanciers inter hospitaliers de type secondaire 1, 2 et 3).
Vu les faits suivants:
A. Les Etablissements hospitaliers du Nord vaudois (ci-après: eHnv) sont constitués sous la forme d'une association de droit privé reconnue d'intérêt public. Il en va de même du Réseau Santé du Balcon du Jura.vd (ci-après: RSBJ). L'Hôpital intercantonal de la Broye (ci-après: HIB), pour sa part, bénéficie d'un statut d'établissement autonome de droit public intercantonal. Ces trois établissements hospitaliers font partie de la Fédération des hôpitaux vaudois (FHV).
B. En 2013, les eHnv, le HIB et le RSBJ ont pris la décision de réunir leurs services d'ambulance existants et de créer un service d'ambulance commun, le Centre de secours et d'urgences du Nord vaudois et de la Broye (ci-après: CSU-nvb). L'objectif visé était de favoriser "des effets de synergie et d'efficience dans la région nord-vaudoise et broyarde" (cf. préambule du rapport d'activité 2014 du CSU-nvb).
Le CSU-nvb a été constitué sous la forme d'une association, dont les membres sont les eHnv, le HIB et le RSBJ. Son siège est aux eHnv, site d'Yverdon-les-Bains (cf. art. 1 des statuts dans leur dernière teneur en vigueur depuis le 22 juin 2023). Selon ses statuts, son but est "de fournir à ses membres une organisation des services d'ambulances 24h/24h, sur appel du 144 pour desservir les secteurs définis par la DGS (Direction Générale de la Santé) ainsi que d'assurer d'autres activités liées aux urgences préhospitalières et transferts" (cf. art. 2 des statuts). Ses organes sont l'assemblée générale, la commission médicale, le bureau et l'organe de contrôle (cf. art. 3 des statuts). L'assemblée générale, qui est le pouvoir suprême de l'association, est composée de délégués représentant les institutions hospitalières, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains, ainsi que le Réseau Santé Social de la Broye Fribourgeoise (cf. art. 4 des statuts). Le bureau, qui est l'organe exécutif de l'association, est composé pour sa part d'un délégué de chaque hôpital, d'un représentant de la Municipalité d'Yverdon-les-Bains et d'un représentant du Réseau Santé Social de la Broye Fribourgeoise (cf. art. 5 des statuts). Quant à la commission médicale, elle est composée d'au minimum deux médecins (cf. art. 6 des statuts).
C. Le CSU-nvb est affilié au Dispositif cantonal des urgences préhospitalières (DisCUP) au même titre que la Centrale d'appels sanitaires urgents (CASU), qui détermine le niveau de priorité et engage les moyens appropriés, et d'autres services d'urgences. Il se charge à ce titre pour la région du Nord vaudois et de la Broye de la prise en charge préhospitalière d'un patient sur le lieu même de l'événement avec, cas échéant, son transport vers un lieu approprié de soins (interventions primaires avec trois niveaux de priorité P1, P2 et P3). Il assume en outre depuis sa création des transferts inter hospitaliers (interventions secondaires avec trois niveaux de priorité S1, S2 et S3) pour les eHnv, le HIB et le RSBJ. L'essentiel de ces transferts est toutefois confié à des entreprises privées, en particulier à A.________, à ********, et à B.________, à ********.
D. Le 22 septembre 2022, lors d'une séance du bureau du CSU-nvb, constatant une forte augmentation du coût des transferts inter hospitaliers, les directeurs et délégués des eHnv, du HIB et du RSBJ ont mandaté l'association afin d'étudier la possibilité d'"internaliser" ces transferts au sein de leur service d'ambulances commun. Un groupe de travail a été constitué à cette fin. Différentes options ont été analysées dans ce cadre.
Le 5 juin 2023, toujours en séance du bureau, les directeurs et délégués des établissements hospitaliers ont accepté le projet d'"internalisation" des transferts au sein du CSU-nvb.
Les organes dirigeants des eHvn ont validé cette décision d'"internalisation" le 13 juin 2023. Les organes dirigeants du RSBJ en ont fait de même le 13 juin 2023 également. Les organes dirigeants du HIB, pour leur part, avaient pré-validé l'"internalisation" projetée le 24 mai 2023 déjà et ont confirmé leur accord le 26 juin 2023.
La décision des eHnv, du HIB et du RSBJ a fait l'objet de la publication suivante dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 16 juin 2023:
"DECISION DES ETABLISSEMENTS HOSPITALIERS DU NORD VAUDOIS, DE L'HOPITAL INTERCANTONAL DE LA BROYE ET DU RESEAU DE SANTE DU BALCON DU JURA.VD
Les Etablissements Hospitaliers du Nord vaudois (eHnv), l'Hôpital Intercantonal de la Broye (HIB) et le Réseau de Santé du Balcon du Jura.vd (RSBJ) ont décidé de réinternaliser et de faire effectuer par leur institution et service d'ambulances commun, le Centre de secours et d'urgence du Nord Vaudois et de la Broye (CSU-nvb), les transferts inter hospitaliers de type secondaire 1, 2 et 3, à compter du 1er janvier 2024. Une convention de collaboration de service public sera conclue entre les trois hôpitaux et le CSU-nvb."
E. a) Par acte du 4 juillet 2023, A.________ (ci-après: la recourante 1) a recouru contre cette décision qu'elle qualifie de "décision d'adjudication". Elle reproche aux autorités intimées de ne pas avoir lancé d'appel d'offres, soulignant que les conditions pour une adjudication de gré à gré ne sont pas réalisées. Elle relève en outre qu'il ne saurait être question d'internalisation, le CSU-nvb ayant une personnalité propre. Fondée sur ces arguments, elle prend les conclusions sur le fond suivantes:
"Principalement:
1. Le recours est admis.
2. Il est constaté la nullité de la décision d'adjudication publiée le 16 juin 2023 concernant le service d'ambulances commun.
3. Partant, le dossier de la cause est renvoyé aux eHnv, HIB et RSBJ avec pour instruction de procéder à une procédure en matière de marchés publics en bonne et due forme, cas échéant avec un appel d'offres, concernant le service d'ambulances commun.
4. Les frais judiciaires et dépens sont mis à la charge des eHnv, HIB et RSBJ, solidairement entre eux.
Subsidiairement:
1. Le recours est admis.
2. La décision d'adjudication publiée le 16 juin 2023 concernant le service d'ambulances commun est annulée.
3. Partant, il est constaté que le marché public des eHnv, HIB et RSBJ concernant le service d'ambulances commun est illicite.
4. Les frais judiciaires et dépens sont mis à la charge des eHnv, HIB et RSBJ, solidairement entre eux."
Le recours a été enregistrée sous la référence MPU.2023.0019.
b) Parallèlement, par actes séparés du 5 juillet 2023 (un par établissement hospitalier), B.________ (ci-après: la recourante 2) a recouru également contre cette décision qu'elle qualifie aussi de "décision d'adjudication". Elle reproche à son tour aux autorités intimées de ne pas avoir lancé un appel d'offres, relevant qu'aucune exception au champ d'application des règles sur les marchés publics n'était réalisée et que les conditions pour une adjudication de gré à gré n'étaient pas non plus réunies. Fondée sur ces arguments, elle prend les conclusions sur le fond suivantes (lesquelles sont identiques dans les trois actes de recours):
"[...]
5. Le recours est admis.
6. La décision d'adjudication de gré à gré, publiée dans la Feuille Officielle du canton de Vaud du 16 juin 2023, d'un marché portant sur des prestations de services ambulanciers de transferts inter hospitaliers de type secondaire 1, 2 et 3, est nulle respectivement annulée.
7. L'offre de l'Association Centre de secours et d'urgences du Nord vaudois et de la Broye (CSUNVB) est exclue.
8. Les frais sont mis à la charge du pouvoir adjudicateur.
9. Une indemnité de partie est allouée à la recourante."
Les trois recours ont été enregistrés sous la référence MPU.2023.0020.
c) Lors de l'enregistrement des recours, l'effet suspensif a été provisoirement accordé et il a été fait interdiction de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
d) A réception des avances de frais, les causes MPU.2023.0019 et MPU.2023.0020 ont été jointes.
e) Le 25 juillet 2023, les autorités intimées ont déposé leurs réponses. Elles concluent au rejet des recours, dans la mesure de leur recevabilité. Elles requièrent par ailleurs la levée de l'effet suspensif. En substance, elles font valoir que les règles sur les marchés publics ne s'appliquent pas, puisqu'elles ont fait le choix d'internaliser les transferts inter hospitaliers au sein de leur entité commune le CSU-nvb, ce qu'elles étaient libres de faire. Elles n'avaient dès lors pas à lancer un appel d'offres.
Invité à se déterminer, le CSU-nvb n'a pas procédé.
Les recourantes ont déposé des mémoires complémentaires le 1er septembre 2023. Elles maintiennent chacune leurs conclusions sur le fond. Elles concluent par ailleurs au rejet de la requête de levée de l'effet suspensif.
Le 3 octobre 2023, les autorité intimées se sont déterminées sur ces écritures. Elles confirment leurs conclusions.
Les recourantes se sont encore exprimées les 13 (pour la recourante 2) et 30 octobre 2023 (pour la recourante 1). Les autorités intimées en ont fait de même le 30 octobre 2023.
Considérant en droit:
1. Les recourantes qualifient l'acte attaqué de décision d'adjudication au sens de l'art. 53 al. 1 du nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), entré en vigueur le 1er janvier 2023 pour le canton de Vaud. Elles font valoir que cet acte est dès lors sujet à recours conformément aux art. 52 al. 1 A-IMP, 53 al. 1 A-IMP et 4 de de la nouvelle loi vaudoise du 14 juin 2002 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), entrée également en vigueur le 1er janvier 2023. Les autorités intimées, pour leur part, contestent l'application des règles sur les marchés publics au présent litige. Elles se prévalent des exceptions prévues par les art. 10 al. 2 let. b et d A-IMP. Pour elles, l'acte attaqué ne serait pas une décision d'adjudication mais une simple mesure d'organisation interne. Les recours seraient pour ces motifs irrecevables.
2. Les autorités intimées invoquent en premier lieu et principalement l'exception du marché quasi in house. Elles font valoir que, si le CSU-nvb a une personnalité juridique propre, elles exerceraient sur cette entité un contrôle identique à celui qu'elles exercent sur leurs propres services, soulignant qu'il constitue leur service d'ambulance commun, d'où le terme d'internalisation utilisé dans l'acte attaqué. Pour elles, on se trouverait en présence du cas typique de l'acquisition quasi in house, dans lequel le pouvoir adjudicateur se fournit auprès d'une entité autrefois interne et devenue entre-temps juridiquement indépendante.
a) L'A-IMP définit le marché public à son art. 8 al. 1, dont la teneur est la suivante:
"Un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l'exécution d'une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l'échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire."
Ainsi défini, le marché public implique que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire constituent deux personnes distinctes. Lorsqu'un pouvoir adjudicateur fait exécuter des services par son propre personnel ou en cas de délégation de tâches publiques interne à l'administration (marché in house), on n'est dès lors pas en présence d'un marché public (cf. arrêts MPU.2021.0017 du 14 décembre 2021 consid. 1a/aa; MPU.2011.0020 du 16 mars 2012 consid. 2b et les références). La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a assimilé cette situation à celle où le pouvoir adjudicateur se procure une prestation auprès d'un adjudicataire ayant sa propre personnalité, mais qui est en lien très étroit avec lui, parlant de marché quasi in house. Elle a soumis la reconnaissance d'un tel marché à deux conditions cumulatives: d'une part, le pouvoir adjudicateur doit exercer sur l'adjudicataire un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services (critère du contrôle); d'autre part, il faut que l'adjudicataire exerce l'essentiel de son activité au profit de l'adjudicateur (critère de l'activité) (cf. en particulier, arrêt Teckal du 18 novembre 1999, C-107/98, qui est à la base de cette jurisprudence; ég., sur le sujet, Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2ème éd., Berne 2023, p. 179 ss; Martin Ludin, Privilegierte Vergaben innerhalb der Staatssphäre, Eine Rechtsvergleichung von In-house-, Quasi-in-house- und In-state-Geschäften in der EU und der Schweiz, Zurich/St-Gall 2019, p. 63 ss; Nicolas F. Diebold/Martin Ludin, Die Quasi-in-house-Ausnahme, in Véronique Boillet/Anne-Christine Favre/Vincent Martenet (éd.), Le Droit public en mouvement, Mélanges en l'honneur du Professeur Etienne Poltier, Genève/Zurich/Bâle 2020, p. 549 ss, spéc. p. 551 ss). Les directives européennes sur les marchés publics ont intégré cette pratique à l'occasion de leur révision en 2014 et l'ont complétée en précisant les conditions du contrôle et de l'activité (cf. art. 12 de la directive 2014/24/UE par exemple; cf. ég. sur la question, Diebold/Ludin, op. cit., p. 556 ss; Martin Ludin, op. cit., p. 80 ss).
Même si l'exception du marché quasi in house ne figurait ni dans l'ancien accord intercantonal sur les marchés publics (A-IMP 1994), ni dans l'ancienne loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (aLMP-VD), la cour de céans – ainsi que d'autres cours cantonales – l'a néanmoins retenue, appliquant les critères développés par la jurisprudence européenne (cf. arrêts MPU.2021.0017 précité consid. 1a/aa, MPU.2011.0020 précité consid. 2b et MPU.2010.0008 du 6 décembre 2010 consid. 6b). Cette exception est désormais codifiée à l'art. 10 al. 2 let. d A-IMP qui dispose que l'accord ne s'applique pas à l'acquisition de prestations "de soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui fournissent l'essentiel de leurs prestations à l'adjudicateur". Selon le message (p. 40), qui ne se réfère pas aux directives européennes mais à l'arrêt ou à la pratique Teckal, cette codification n'est toutefois pas une reprise dynamique de la jurisprudence européenne, dont l'évolution ultérieure ne sera ainsi pas contraignante pour l'interprétation de la disposition.
b) Il convient tout d'abord d'examiner le critère du contrôle.
aa) Le critère du contrôle exige que le pouvoir adjudicateur exerce sur le prestataire de services un contrôle comparable ou analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Selon la CJUE, le contrôle requis suppose que le pouvoir adjudicateur exerce une influence déterminante sur les objectifs stratégiques et sur les décisions essentielles du prestataire concerné. Ce pouvoir de contrôle doit pouvoir être exercé juridiquement et dans les faits, mais il n'a pas à l'être effectivement. Il est admis par ailleurs qu'il puisse être exercé conjointement par diverses collectivités publiques (contrôle commun ou conjoint). La jurisprudence a précisé en revanche que la condition du contrôle n'était pas remplie dès l'instant où un acteur privé détenait une participation au sein du prestataire. Selon la CJUE, cette exigence doit enfin toujours être examinée concrètement et de cas en cas; elle ne saurait ainsi être retenue de manière abstraite, en fonction de la forme juridique du prestataire (cf. Etienne Poltier, op. cit., p. 181 s. et les références; Martin Ludin, op. cit., p. 100 ss et les références; Diebold/Ludin, op. cit., p. 553 ss et les références).
bb) En l'espèce, le CSU-nvb est une association de droit privé (cf. art. 1 des statuts). Ses seuls membres sont les autorités intimées (cf. art. 1 des statuts). Ses organes sont l'assemblée générale, la commission médicale, le bureau et l'organe de contrôle (cf. art. 3 des statuts). Jusqu'à la dernière modification des statuts le 22 juin 2023, l'assemblée générale, qui est l'organe suprême de l'association, et le bureau, qui en est l'organe exécutif, étaient composés exclusivement de représentants des trois établissements hospitaliers intimés (cf. art. 4 et 5 des statuts dans leur ancienne teneur). Désormais, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains et le Réseau Santé Social de la Broye sont représentés au sein de ces organes (cf. art. 4 et 5 des statuts). Les intimés, qui détiennent la majorité des voix tant à l'assemblée générale qu'au bureau, continuent néanmoins à dominer ces organes, ce qui leur permet à l'évidence d'exercer une influence décisive sur les choix stratégiques et les décisions importantes du CSU-nvb (cf. arrêt MPU.2011.0020 précité consid. 2, qui relève que le contrôle requis peut en particulier s'exercer par la domination au sein du conseil d'administration de l'entité in house). Le fait qu'une partie des ressources de l'association est constituée des subventions de la DGS et de la participation des communes de la Broye (cf. art. 7 des statuts) n'y change rien. Comme les autorités intimées le relèvent dans leurs écritures, ce contrôle est d'autant plus étroit que leurs représentants sont leurs directeurs eux-mêmes.
Quoi qu'en dise la recourante 2, le fait qu'aucun des trois établissements hospitaliers intimés, pris individuellement, ne possède à lui seul de majorité au sein des organes du CSU-nvb n'est par ailleurs pas déterminant. Comme on l'a vu, la jurisprudence admet en effet que le contrôle requis pour reconnaître un marché quasi in house puisse être exercé conjointement par plusieurs collectivités publiques (cf. supra consid. 2b/aa).
Il convient dès lors d'admettre avec les autorités intimées que la première condition posée par l'art. 10 al. 2 let. d A-IMP est réalisée.
c) Le second critère est celui de l'activité. Pour les recourantes, il ne serait pas rempli, au motif que l'essentiel des prestations effectuées par le CSU-nvb, à savoir les interventions primaires, le seraient non pas au profit des autorités intimées mais des patients qu'il transporte. Elles soulignent du reste que ces prestations sont à la charge des patients, respectivement de leurs assureurs-maladie ou accident.
aa) Le critère de l'activité exige que le fournisseur de prestations soit essentiellement actif pour l'adjudicateur public qui le contrôle. Toute autre activité doit dès lors avoir un caractère purement accessoire. Cette exigence vise à empêcher les distorsions de concurrence, en ce sens que le prestataire concerné ne peut profiter de l'attribution directe de marchés publics que dans la mesure où il n'est lui-même pas actif sur le marché et en concurrence avec des entreprises privées ou qu'à titre accessoire (cf. Etienne Poltier, op. cit., p. 182; Diebold/Ludin, op. cit., p. 555 et les références). La CJUE a renoncé à fixer de manière chiffrée la part que le fournisseur doit exercer en faveur du pouvoir adjudicateur. Les directives européennes l'ont fait en revanche, en prévoyant que le critère d'activité est considéré comme rempli lorsque plus de 80% des activités du prestataire servent à l'exécution des tâches qui lui ont été confiées par le pouvoir adjudicateur (cf. par exemple art. 12 ch. 1 let. b de la directive 2014/24/UE). Le message relatif à l'A-IMP, sans se référer aux directives, parle également d'un seuil de 80% (p. 40; sur cette question, Diebold/Ludin, op. cit., p. 563 s., qui se montrent très critiques à l'égard de cette proportion, qui ne serait à leur sens pas compatible avec le principe de la neutralité concurrentielle; pour eux, le seuil devrait être fixé à au moins 90%).
Comme pour le critère du contrôle, il est admis que le critère de l'activité est rempli si le prestataire concerné déploie des activités, non pas au profit d'une seule collectivité, mais en faveur de plusieurs pouvoir adjudicateurs, qui exercent sur elle un contrôle en commun (cf. Etienne Poltier, op. cit., p. 182 et les références).
La CJUE a reconnu enfin que certaines activités particulières, bien que déployées pour des tiers, devaient néanmoins être attribuées à la part d'activité liée au pouvoir adjudicateur (cf. Diebold/Ludin, op. cit., p. 556 et les références, en particulier l'arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei du 11 mai 2006, C-340/04, consid. 65 ss; Ludin, op. cit., p. 185 ss; ég. Etienne Poltier, op. cit., p. 183, qui mentionne l'exemple des transports publics). Sont visées les activités que le prestataire fournit à des tiers en exécution directe du mandat confié et celles qui apparaissent comme des compléments nécessaires à l'exécution de ce mandat (ibidem).
bb) En l'espèce, le CSU-nvb est le service d'ambulance commun des autorités intimées. Il a selon ses statuts pour but "de fournir à ses membres une organisation des services d'ambulances 24h/24h, sur appel du 144 pour desservir les secteurs définis par la DGS (Direction Générale de la Santé) ainsi que d'assurer d'autres activités liées aux urgences préhospitalières et transferts" (cf. art. 2 des statuts).
aaa) Dans le domaine des soins préhospitaliers et des transports de patients, les interventions sont de deux types: les interventions primaires, qui consistent en la prise en charge préhospitalière d'un patient sur le lieu même de l'événement avec, cas échéant, son transport vers un lieu approprié de soins, et les interventions secondaires, qui consistent en le transfert d'un patient d'un établissement de soins à un autre (cf. art. 3 du règlement du 9 mai 2018 sur les urgences préhospitalières et le transport des patients [RUPH; BLV 810.81.1]). Chacun de ces deux types d'interventions est subdivisé en trois niveaux de priorité, qui sont définis par les art. 5 al. 1 et 6 al. 1 RUPH, dont les teneurs sont les suivantes:
"Art. 4 – Interventions primaires
1 On distingue trois niveaux de priorité pour les interventions primaires déterminés lors de l'appel:
a. P1: départ immédiat, avec signaux prioritaires, pour des cas d'urgence avec probabilité d'atteinte des fonctions vitales;
b. P2: départ immédiat, pour des cas d'urgences sans probabilité d'une atteinte des fonctions vitales;
c. P3: départ autorisant un délai ou programmé.
2 [...]
Art. 5 – Interventions secondaires
1 On distingue trois niveaux de gravité pour les interventions secondaires:
a. S1: transfert, médicalisé ou non, d'un patient avec atteinte des fonctions vitales (avec ou sans signaux prioritaires);
b. S2: transfert d'un patient, sans atteinte des fonctions vitales et dont le départ ne pourrait être différé;
c. S3: transfert programmé d'un patient, sans atteinte des fonctions vitales.
2 [...]
3 [...]
Pour assurer une réponse adéquate en la matière, le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) s'appuie sur le DisCUP (cf. art. 183 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique [LSP; BLV 800.01] et art. 34 ss RUPH; ég. exposé des motifs et projet de loi de décembre 2021 concernant la réforme de l'organisation des soins préhospitaliers et du transport médicalement indiqué des patients [ci-après: EMPL LSP 2021] p. 4, qui fait un état des lieux du système actuel), qui comprend la CASU, les ambulances et les services mobile d'urgence et de réanimation (SMUR) nécessaires pour assurer les secours sur l'ensemble du territoire cantonal, ainsi qu'un hélicoptère médicalisé (cf. art. 36 al. 1 RUPH). La CASU est chargée de traiter toute intervention primaire demandée, que ce soit par appel direct ou par un autre canal, en engageant les moyens appropriés en fonction du niveau de priorité de l'intervention (cf. art. 6 RUPH). Les demandes d'interventions secondaires peuvent en revanche être formulées directement aux entreprises autorisées (cf. art. 5 al. 3 RUPH).
bbb) Le CSU-nvb est affilié au DisCUP (cf. Directives préhospitalières de la DGS, Dispositif cantonal des urgences préhospitalières, état au 1er janvier 2023). Il couvre l'ensemble de la région du Nord vaudois et de la Broye. Il dispose à cet effet de bases à Yverdon-les-Bains, à Payerne, à la Vallée de Joux et à Sainte-Croix. Il ressort de son rapport d'activité pour l'année 2022 que l'essentiel des missions effectuées relèvent des interventions primaires (p. 28 à 31). Les interventions secondaires restent très accessoires. Cela s'explique par le fait que l'essentiel des transferts inter hospitaliers est actuellement confié par les autorités intimées à des entreprises privées. L'objectif de la décision ayant fait l'objet de la publication du 16 juin 2023 est précisément que l'intégralité de ces prestations soit à l'avenir effectué par le CSU-nvb. Selon les explications fournies dans le cadre des écritures, les interventions primaires que celui-ci accomplit dans le cadre du DisCUP ne seront toutefois ni affectées, ni modifiées par cette attribution.
Pour vérifier le respect du critère de l'activité, les autorités intimées soutiennent qu'il ne faudrait dans ces conditions tenir compte que des interventions S1, S2 et S3 à l'exclusion des interventions primaires, qui ne seraient pas concernées par l'attribution litigieuse et donc pas déterminantes. Or, dans la mesure où le CSU-nvl n'effectuera des transferts inter hospitaliers que pour elles, cette exigence serait remplie. Une telle approche est toutefois erronée. Comme on l'a relevé (cf. supra consid. 2c/aa), l'exception du marché quasi in house n'est en effet applicable que si le prestataire concerné n'est pas actif sur le marché ou qu'à titre accessoire, celui-ci ne pouvant être favorisé par rapport à ses concurrents du secteur privé en se voyant adjuger des marchés publics sans procédure d'appel d'offres. Il faut donc se baser sur toutes les activités exercées – et non pas uniquement celles pour lesquelles l'exception quasi in house est invoquée – pour déterminer si cette condition est réalisée. Dans le cas particulier, cela signifie qu'il faut tenir compte non seulement des interventions secondaires fournies (ou à fournir) par le CSU-nb, mais également des interventions primaires qu'il effectue dans le cadre du DisCUP.
Comme les recourantes le soulignent, il est vrai que les bénéficiaires directs des interventions primaires – comme du reste ceux des interventions secondaires – ne sont pas les hôpitaux, mais les patients qui sont pris en charge et transportés. La CJUE a toutefois déjà jugé que des prestations fournies à des tiers pouvaient être attribuées à la part d'activité liée au pouvoir adjudicateur (cf. supra consid. 2c/aa). La question de savoir qui rémunère ces prestations – qu'il s'agisse du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l'usager des prestations fournies – n'est par ailleurs pas déterminante (cf. arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei déjà cité). Contrairement à ce que les recourantes soutiennent, le seul fait que les bénéficiaires directs des interventions primaires effectuées par le CSU-nvb – prestations dont il n'est pas contesté qu'elles constituent l'essentiel de ses missions – ne sont pas les autorités intimées elles-mêmes ne suffit ainsi pas à exclure l'application de l'exception du marché quasi in house. Cela étant, pour que ces prestations fournies à des tiers puissent être attribuées à la part d'activité liée au pouvoir adjudicateur, il faut qu'elles aient un lien suffisant avec la sphère étatique, ce qui est le cas – on le rappelle – si elles sont fournies à des tiers en exécution directe du mandat confié ou si elles sont nécessaires à l'exécution de ce mandat (cf. supra consid. 2c/aa; Ludin parle de "Dritttätigkeiten in direkter Erfüllung des Auftrags" et de "Dritttätigkeiten als notwendige Ergänzungstätigkeiten"; cf. sur point, Ludin, op. cit., p. 185 ss). En l'occurrence, les prestations accomplies par le CSU-nvb dans le cadre du DisCUP ont ceci de particulier qu'elles ne sont pas commandées par les autorités intimées elles-mêmes. Comme on l'a déjà expliqué (cf. supra consid. 2c/bb/aaa), son déploiement est en effet décidé par la CASU, qui traite toutes les demandes d'intervention primaire (cf. art. 6 al. 3 RUPH), en fonction de différents facteurs, dont les moyens requis et la capacité du service d'urgence à intervenir rapidement. Il n'en demeure pas moins que les interventions effectuées par le CSU-nvb dans ce cadre – comme les transferts inter hospitaliers fournis pour les autorités intimées – s'inscrivent directement dans le but statutaire de l'association, qui est – on le rappelle – "de fournir à ses membres une organisation des services d'ambulances 24h/24h, sur appel du 144 pour desservir les secteurs définis par la DGS (Direction Générale de la Santé) ainsi que d'assurer d'autres activités liées aux urgences préhospitalières et transferts" et par conséquent dans le mandat général que les autorités intimées lui ont confié. Il convient dès lors d'admettre que ces prestations entrent dans la part fournie à la sphère étatique en tant que "Dritttätigkeiten in direkter Erfüllung des Auftrags" et qu'elles doivent dès lors être prises en compte pour apprécier si le critère de l'activité est réalisé.
L'examen des rapports d'activité du CSU-nvb montre que, si les patients pris en charge dans le cadre des interventions primaires sont en principe transportés vers les établissements hospitaliers intimés, il peut arriver qu'ils soient dirigés vers d'autres lieux de soins, tels que le CHUV, l'Hôpital de Fribourg (HFR), l'Hôpital de Morges (EHC Morges) ou encore le Pôle Santé de la Vallée de Joux (PSVJ). Pour les autorités intimées, dans la mesure où ces établissements sont également détenus par des collectivités publiques, les transports effectués pour leurs comptes entreraient dans la part fournie à la sphère étatique. Une telle approche a toutefois été écartée par la jurisprudence. La CJUE a en effet jugé que les activités exercées pour d'autres collectivités publiques ne pouvaient être ajoutées à la part de la sphère étatique que si les conditions du "contrôle commun ou conjoint" (cf. supra consid. 2b/aa) étaient remplies (cf. arrêt Undis Servizi du 8 décembre 2016, C-553/15, consid. 34; ég. sur le sujet, Ludin, op. cit., p. 190 ss). Dans le cas d'espèce, il faut donc examiner si les transferts effectués par le CSU-nvb pour le compte d'autres établissements hospitaliers que les autorités intimées restent accessoires par rapport à l'ensemble des activités exercées. Il ressort à cet égard du rapport d'activité de l'année 2022 les éléments suivants (les chiffres désignent le nombre d'interventions effectuées):
Hôpitaux – destination
Base Yverdon-les-Bains
Base Payerne
Base Saint-Loup
Base Vallée de Joux
Base Sainte-Croix
Total
eHnv Yverdon
2367
33
273
81
149
2903
CHUV
183
85
193
13
10
484
HIB
150
1535
0
0
0
1685
eHnv Saint-Loup
85
0
534
164
0
783
Centre psychiatrique du Nord Vaudois (CHUV)
46
3
5
0
0
54
RSBJ
41
0
0
0
171
212
Autres
36
46
26
16
22
146
HFR
20
160
0
0
0
180
EHC Morges
0
0
72
0
0
72
PSVJ
0
0
0
227
0
227
Total
2928
1862
1103
501
352
6746
Total eHnv, HIB, RSBJ
2643
1568
807
245
320
5583
On constate ainsi que, sur les 6746 interventions effectuées par le CSU-nvb en 2022, 5583 l'ont été au profit des établissements hospitaliers intimés, soit 82.76%. Si on ajoute à ces prestations les transferts inter hospitaliers que les autorités intimées ont prévu d'"internaliser" au sein de leur service d'ambulance commun à compter du 1er janvier 2024 et qui ont été estimés à 4'200 par an, cette part atteint 89.38% (9783 interventions au profit des autorités intimées sur un total de 10'946). Il convient de préciser que ces chiffres ne tiennent pas compte de ce que le rapport d'activité appelle les interventions "sans transports". Il s'agit des cas où il n'y a pas eu de transports notamment pour les motifs suivants: "ambulance leader tri, mission annulée, patient décédé, tout laisser sur site, prévention pompiers, refus de transport, etc.". Il est en effet douteux que ces activités puissent être considérées comme des activités fournies à des tiers. A tout le moins, il faudrait les répartir entre la part publique et la part "tiers" en appliquant la même proportion que pour les interventions avec transports. Quoi qu'il en soit, même si on ajoute les "sans transports" au dénominateur de l'ensemble des interventions du CSU-nvb, on arrive pour la part d'activité liée aux autorités intimées à un taux de 81.23 % (9783 interventions au profit des autorités intimées sur un total de 12'044), soit un taux supérieur à celui mentionné dans le message relatif l'A-IMP pour admettre qu'un soumissionnaire opère essentiellement pour un adjudicateur (cf. supra consid. 2c/aa).
cc) Il convient dès lors d'admettre avec les autorités intimées que la seconde condition posée par l'art. 10 al. 2 let. d A-IMP est également réunie.
d) L'exception du marché quasi in house étant réalisée, l'acte attaqué ne peut être qualifié de décision d'adjudication au sens de l'art. 53 al. 1 A-IMP. Il n'est dès lors pas sujet à recours.
3. Les considérations qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité des recours, ce qui rend sans objet la demande de levée de l'effet suspensif formée par les autorités intimées.
Vu l'issue du litige, les frais de justice, arrêtés à 20'000 fr. (cf. art. 3 al. 1 du Tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative – TFJDA; BLV 173.36.5.1), seront supportés par les recourantes, chacune par moitié (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD).
Il en va de même de l'indemnité de dépens, à laquelle les autorités intimées, qui ont procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, ont droit (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD). Compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, elle sera fixée à un montant de 5'000 fr. (art. 11 al. 2 TFJDA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Les recours sont irrecevables.
II. Un émolument de justice de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge de A.________.
III. Un émolument de justice de 10'000 (dix mille) francs est mis à la charge de B.________.
IV. A.________ versera aux Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, à l'Hôpital Intercantonal de la Broye et au Réseau Santé du Balcon du Jura.vd, créanciers solidaires, un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.
V. B.________ versera aux Etablissements Hospitaliers du Nord Vaudois, à l'Hôpital Intercantonal de la Broye et au Réseau Santé du Balcon du Jura.vd, créanciers solidaires, un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 21 novembre 2023
La présidente: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.