A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM | Recours dirigés contre des décisions de la DGEM sanctionnant la recourante et lui infligeant des frais de contrôle au motif que celle-ci aurait employé un étranger sans autorisation. Le procès-verbal de visite rédigé par les inspectrices constate certes que l'étranger en cause se trouvait dans les rangées de vigne au moment de la visite, mais ne retient à nul endroit qu'il y travaillait. Au contraire, le procès-verbal indique clairement dans la rubrique "constat" que ladite personne "ne travaille pas". Il y a lieu de présumer que le procès-verbal reflète bien les constatations faites par les inspectrices elles-mêmes, non pas, comme le soutient la DGEM, les seules déclarations de la recourante. Rien dans le dossier ne permet de renverser cette présomption. Compte tenu de surcroît des explications de la recourante et des pièces qu'elle a déposées, le recours doit être admis et les décisions attaquées annulées.
Full text
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 22 novembre 2023
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Fernand Briguet et M. Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Andréas Conus, greffier.
Recourante
A.________ à ********
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Direction de la surveillance du marché du travail, à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM du 5 juin 2023 (frais de contrôle; dossier joint: PE.2023.0099 - infraction au droit des étrangers).
Vu les faits suivants:
A. A.________ est l'exploitante du domaine viticole ******** (ci-après: le domaine), dont les vignes sont réparties sur les communes de ********.
B. Le 20 septembre 2022, les inspectrices de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: DGEM) ont procédé à un contrôle dans le domaine. A cette occasion, elles ont constaté la présence dans les rangs de vigne de B.________, ressortissant ********. Le procès-verbal de visite daté du jour même mentionne, sous la rubrique "constat", les éléments suivants:
"Lors du contrôle des vignes nous nous sommes trouvés en présence de B.________, ******** de nationalité ********.
Il s'agit d'un ami du copain de A.________ qui leur rend visite depuis ******** pour une durée d'un mois. B.________ l'accompagne et n'est pas rémunéré. Il est en vacances et ne travaille pas. Il s'agit d'un ami d'enfance du compagnon.
A.________ s'est annoncée spontanément aux inspectrices."
Le 27 septembre 2022, la DGEM a interpellé A.________ concernant l'emploi d'un étranger qui ne disposait pas d'une autorisation (en la personne de B.________) et lui a imparti un délai pour se déterminer.
Par courrier du 10 octobre 2022, C.________, compagnon de A.________, a adressé un courrier à la DGEM dans lequel il confirme que B.________ est un ami d'enfance leur ayant rendu visite pendant un mois comme touriste et qu'il n'a pas travaillé dans les vignes, s'étant uniquement rendu dans celles-ci pour accompagner A.________.
C. Par deux décisions distinctes du 5 juin 2023, la DGEM a, d'une part, sommé A.________, sous la menace de rejeter ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pendant une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère (décision intitulée "infraction au droit des étrangers") et, d'autre part, mis les frais de contrôle, par 600 fr. (4 x 150 francs), à sa charge (décision intitulée "frais de contrôle").
Agissant par deux actes distincts du 5 juillet 2023, A.________ a déféré ces décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant à ce que les causes soient jointes et les décisions annulées. Elle a fourni notamment deux courriers de travailleurs du 19 juin et du 4 juillet 2023 attestant que B.________ n'a pas travaillé dans les vignes, de même qu'une lettre de ce dernier du 20 juin 2023 le confirmant. Elle argue également:
"[...]
Le 20 septembre 2022, la DGME [recte: DGEM] a procédé à un contrôle sur mon exploitation.
En tant que cheffe d'exploitation, je ne vendange pas, je suis à la cave et m'occupe de l'encavage de la récolte. Lors du contrôle, je me trouvais dans les vignes, car j'avais décidé d'amener le casse-croûte aux vendangeurs en compagnie de notre ami B.________, qui avait envie de saluer l'équipe et de m'accompagner pour voir le cœur des vendanges, la cueillette. Je me voyais mal lui dire non.
Lorsque les contrôleuses sont arrivées, nous leur avons fait part de la situation, elles ont essayé d'appeler leur responsable pour expliquer que B.________ ne travaillait pas. Cela est mentionné dans le procès-verbal de visite du 20 septembre 2022 (pièce 2). J'ai eu l'impression que la situation avait été bien comprise. B.________ était en tenue de vacances, petit polo, baskets de ville, il n'avait pas de sécateur à la main. Effectivement, nous étions dans un rang de vigne (vous imaginez bien que nous n'allions pas attendre l'équipe en haut du rang). Nous sommes descendus quelques mètres pour les saluer, discuter du travail et les inviter à prendre la pause.
[...]."
La décision intitulée "infraction au droit des étrangers" a été enregistrée sous la référence PE.2023.0099 et celle intitulée "frais de contrôle" sous la référence GE.2023.0132.
Par avis de la juge instructrice du 6 juillet 2023, les deux causes GE.2023.0132 et PE.2023.0099 ont été jointes sous la première référence.
Le 25 août 2023, la DGEM s'est déterminée en relevant notamment:
" [...]
En date du 20.09.2023 [recte: 2022], deux inspectrices de la Direction de surveillance du marché du travail (DISMAT), au sein de la DGEM, se sont rendues dans les vignes appartenant à la recourante, A.________, à ********, pour y effectuer un contrôle.
Sur place, elles ont constaté que plusieurs personnes se trouvaient dans les différents rangs de vigne et étaient en train de récolter du raisin. Après s'être présentées et avoir expliqué la raison de leur venue, les inspectrices ont procédé à un contrôle d'identité de l'ensemble des personnes. Pour ce faire, les inspectrices se sont séparées et ont chacune longé des rangs, en s'arrêtant auprès de chaque personne rencontrée afin de relever son identité.
B.________ se trouvait également dans une rangée de vignes, à côté d'autres travailleuses et travailleurs et était affairé à la vigne comme le reste du personnel. Dès lors, les inspectrices ont retenu qu'il était en train de travailler et comme le requiert la procédure, un procès-verbal de visite comprenant notamment l'identité de B.________ a été rédigé.
Il est vrai que la formulation malheureuse et l'intitulé "constat" du procès-verbal peuvent porter à confusion. Les indications figurant sous le point "constat" sont toutefois les déclarations faites par A.________ lors du contrôle sur place, retransmises par l'inspectrice en charge de la tenue du procès-verbal, et non les observations faites par les inspectrices.
[...]."
Considérant en droit:
1. Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposés dans le délai légal, les recours répondent aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA‑VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. La première décision dont est recours (intitulée "infraction au droit des étrangers") retient que la recourante a occupé à son service un travailleur étranger – en la personne de B.________ – qui n'était pas en possession de l'autorisation nécessaire délivrée par l'autorité compétente au moment de la prise d'emploi.
a) aa) La LTN institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans le canton de Vaud (art. 72 al. 2 LEmp), examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8, 1ère phrase, LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1, 1ère phrase, LTN).
On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).
bb) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
cc) L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence; le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 in fine). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2020.0150, PE.2020.0175 du 21 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).
La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1).
b) En l'espèce, le procès-verbal du 20 septembre 2022, rédigé par les inspectrices, constate certes que B.________ se trouvait dans les rangées de vigne au moment de la visite, mais ne retient à nul endroit qu'il y travaillait. Au contraire, ce document indique clairement dans la rubrique "constat" que celui-ci "ne travaille pas" (cf. supra let. B). Il ne permettait donc pas à l'autorité intimée de retenir que l'intéressé était employé par la recourante.
Les explications de la DGEM dans sa réponse du 25 août 2023 n'apportent aucun élément convaincant. En effet, la DGEM se limite à indiquer que le constat traduirait en réalité "les déclarations faites par A.________ lors du contrôle sur place, retransmises par l'inspectrice en charge de la tenue du procès-verbal, et non les observations faites par les inspectrices". Comme relevé plus haut, l'art. 9 al. 1, 1ère phrase, LTN mentionne expressément que les personnes chargées des contrôles doivent consigner leurs constatations dans un procès-verbal. Il y a donc lieu de présumer en l'espèce que le procès-verbal reflète bien les constatations faites par les inspectrices elles-mêmes, non pas les déclarations de la recourante. Rien dans le dossier ne permet de renverser cette présomption. Au demeurant, même si, par hypothèse, les inspectrices avaient entendu uniquement relater les propos de la recourante, elles auraient assurément dû mentionner cette précision, décisive, sur le procès-verbal.
Il est pour le surplus rappelé que le fardeau de la preuve d'une violation de la LTN incombe à l'autorité. En l'état du dossier, aucun élément ne permet de retenir – même au stade du doute – une violation par la recourante de ses obligations en matière d'emploi de travailleurs étrangers en lien avec la présence de B.________ dans le domaine. Au contraire, compte tenu des explications de la recourante elle-même et des pièces qu'elles a déposées, tout semble dès lors étayer sa version selon laquelle B.________ n'était présent dans les rangs de vignes que pour l'accompagner dans sa visite à l'équipe au travail, sans déployer d'activité professionnelle.
A ce titre et s'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3).
La décision de la DGEM du 5 juin 2023 intitulée "infraction au droit des étrangers", qui retient sans aucun fondement une violation par la recourante des règles en matière d'emploi de travailleurs étrangers en lien avec B.________, doit ainsi être annulée.
3. La deuxième décision litigieuse, intitulée "frais de contrôle", condamne la recourante au paiement des frais de contrôle de 600 francs.
a) Concernant le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.
b) Dès lors que c'est à tort que l'autorité intimée a constaté une violation des dispositions en matière d'emploi de travailleurs étrangers, c'est également à tort qu'elle a infligé à la recourante le paiement des frais de contrôle y relatifs (art. 7 al. 1 OTN a contrario).
Le recours doit ainsi être également admis en tant qu'il porte sur la décision intitulée "frais de contrôle" et cette dernière doit être annulée.
4. L'art. 49 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, prévoit qu'en procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe. Cela étant, conformément à l'art. 52 al. 1 LPA-VD, en vertu duquel des frais de procédure ne peuvent pas être exigés de la Confédération et de l'Etat, il y a lieu de renoncer à tout émolument judiciaire dans la présente cause.
La recourante, n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD a contrario).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Les procédures GE.2023.0132 et PE.2023.0099 sont jointes.
II. Les recours sont admis.
III. Les décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 5 juin 2023 sont annulées.
IV. Il est statué sans frais ni dépens.
Lausanne, le 22 novembre 2023
La présidente: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.