A.________/Conseil de santé, Département de la santé et de l'action sociale | Examen du droit des parties à prendre part à l’audition des témoins en procédure disciplinaire, ainsi que des limitations de ce droit. Revue de la jurisprudence (consid. 3a/cc).
Dénoncé à l'autorité de surveillance pour comportement inapproprié (arrêt GE.2023.0013 du 25 avril 2023), le recourant, physiothérapeute, critique moins le fait que l’audition de la dénonciatrice s'est déroulée en son absence que l’exclusion de son conseil. S’il se justifie que la victime ne soit pas, contre son gré, confrontée directement à l’auteur présumé des actes, on voit moins en quoi la présence de l’avocat du recourant serait de nature à lui causer un préjudice (de procédure) et par là, à troubler la sérénité de son témoignage et mettre en péril la manifestation de la vérité. L’exclusion du conseil du recourant de l’audition de la dénonciatrice a représenté, dans les circonstances de l’espèce, une grave restriction du droit d’être entendu du recourant, restriction qui n’était pas nécessaire à la protection de la dénonciatrice et qui est ainsi contraire au principe de proportionnalité.
Admission du recours et renvoi de la cause à l'autorité chargée d'instruire la procédure pour nouvelle audition de la dénonciatrice en présence du conseil du recourant.
Full text
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 octobre 2023
Composition
M. Guillaume Vianin, président; Mme Imogen Billotte et M. Alex Dépraz, juges; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourant
A.________ à ******** représenté par Me Benjamin Schwab, avocat à Vevey.
Autorité intimée
Conseil de santé, à Lausanne.
Autorité concernée
Département de la santé et de l'action sociale, Secrétariat général, à Lausanne.
Objet
Santé publique (EMS, prof. médicales, etc.)
Recours A.________ c/ décision ou absence de décision du Conseil de santé concernant l'audition de la dénonciatrice en l'absence du recourant et de son conseil.
Vu les faits suivants:
A. Le 1er décembre 2022, l'Office du Médecin cantonal a reçu une dénonciation d’B.________ à l'encontre de A.________ pour comportement inapproprié dans l'exercice de son activité professionnelle. Il est renvoyé à cet égard aux faits retenus dans l’arrêt GE.2023.0013 du 25 avril 2023. Par décision de mesures provisionnelles communiquée à A.________ le 20 décembre 2022, la Cheffe du Département de la santé et de l’action sociale (DSAS) a limité, avec effet immédiat, son activité professionnelle à la prise en charge exclusive de patients de sexe masculin. Le recours interjeté par l’intéressé contre cette mesure a été rejeté par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), dans son arrêt GE.2023.0013, déjà cité.
B. A la suite de cette dénonciation, une enquête a été ouverte à l’encontre de A.________, ce dont la Cheffe du DSAS l’a informé, par courrier du 13 février 2023. Le 16 février 2023, le Conseil de santé a convoqué B.________ en vue de son audition par une délégation, le 13 mars 2023. Par courrier électronique du même jour, cette dernière a été informée par le secrétariat du Conseil de santé que A.________ ne serait pas présent le jour de son audition et qu’il n’en serait informé qu’après celle-ci. Le 16 février 2023, A.________ a également été convoqué en vue de son audition par une délégation du Conseil de santé, le 29 mars 2023.
Le 14 mars 2023, le secrétariat du Conseil de santé a communiqué au conseil de A.________ une copie du procès-verbal d’audition d’B.________. Par courrier du même jour, ce conseil a fait part de son étonnement d’apprendre que l’audition de la dénonciatrice avait eu lieu la veille et a invoqué le droit de son client à être confronté personnellement à la dénonciatrice. Il s’est interrogé sur "la validité de l’instruction menée", ainsi que sur "l’impartialité avec laquelle elle devrait être menée" et a requis la délégation du Conseil de santé de lui indiquer la base légale permettant de justifier l’absence de confrontation, ainsi que la notification d’une décision en ce sens.
Par courrier du 20 mars 2023 au conseil de A.________, la Secrétaire générale du Conseil de santé a répondu ce qui suit:
"[…]
A teneur de l'art. 34 al. 4 LPA-VD, l'autorité peut procéder à une mesure d'instruction en l'absence des parties notamment lorsque la sauvegarde d'un intérêt public ou privé prépondérant l'exige.
Le Conseil de santé estime qu'il est difficile pour les victimes d'abus sexuels de parler de ce qu'elles ont vécu en présence de leur « abuseur » et qu'elles pourraient ressentir la présence de celui-ci comme un nouvel abus, ce qui pourrait l'empêcher de s'exprimer librement. Cependant, afin de respecter le droit d'être entendu du mis en cause, le Conseil de santé lui soumet le PV de l'audition afin qu'il puisse se déterminer lors de sa propre audition sur ce qui lui est reproché.
En l'espèce, l'intérêt privé de la plaignante et victime, ayant dénoncé les agissements à caractère sexuel présumés de son physiothérapeute apparaît par conséquent prépondérant à l'intérêt de votre mandant à participer, personnellement, à l'audition de la plaignante. Au vu de la situation et des faits dénoncés, la présence de M. A.________ à l'audition de Mme B.________ aurait exercé une pression disproportionnée sur celle-ci, allant bien au-delà du « simple inconfort », a fortiori alors qu'elle s'est assurée à la réception de sa convocation que celui-ci ne serait pas présent lors de son audition.
Au demeurant, comme indiqué ci-dessus, le droit d'être entendu de M. A.________ est sauvegardé dans la mesure où le procès-verbal de l'audition de Mme B.________ lui a été envoyé le lendemain de l'audition afin de lui permettre de se déterminer au sujet des déclarations de celle-ci lors de son audition du 29 mars 2023.
Dès lors, l'instruction menée par la délégation du Conseil de santé est valide et respecte l'impartialité.
[…]".
Le 23 mars 2023, le conseil de A.________ a contesté les explications de la Secrétaire générale du Conseil de santé et a informé ce dernier de son intention de recourir. Prévue le 29 mars 2023, l’audition de A.________ par le Conseil de santé a été annulée et reportée sine die.
C. Par acte du 13 avril 2023, A.________ a saisi la CDAP d’un recours; il prend les conclusions suivantes:
"(…)
II. La décision incidente rendue à une date inconnue par la Délégation du Conseil de santé, Direction générale de la santé, d'entendre la dénonciatrice sans en informer préalablement A.________ est annulée, le procès-verbal de l'audition du 13 mars 2023 étant retiré du dossier de la cause, voire détruit, l'audition en question étant répétée dans le sens des considérants.
Subsidiairement :
III. La décision incidente rendue le 14 mars 2023 ou le 20 mars 2023 par la Délégation du Conseil de santé, Direction générale de la santé, d'entendre la dénonciatrice en excluant A.________ et son conseil est annulée, le procès-verbal de l'audition du 13 mars 2023 étant retiré du dossier de la cause, voire détruit, l'audition en question étant répétée dans le sens des considérants.
Plus subsidiairement :
IV. Un délai raisonnable est imparti à la Délégation du Conseil de santé, Direction générale de la santé, pour notifier à A.________ une décision relative à l'exclusion de celui-ci et de son conseil à l'audition de la dénonciatrice.
(…)"
A l’appui de ces conclusions, le recourant dénonce la violation de son droit d’être entendu. Il voit une violation de celui-ci dans le fait qu’il n’a pas été informé à l’avance de ce que la dénonciatrice allait être auditionnée en son absence et celle de son conseil ; il n’a dès lors pas pu se déterminer à cet égard. Le recourant se plaint également d’une violation de l’art. 34 de la loi cantonale sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD ; BLV 173.36). S’il conteste avoir eu « tout comportement abusif » à l’égard de la dénonciatrice, il admet que « vu que des comportements sexuellement abusifs sont mis en avant par la dénonciatrice, la présence du recourant à l’audition de celle-ci […] pourrait être un obstacle à la conduite efficace et adéquate de l’instruction, raison pour laquelle l’exclusion du recourant pourrait à cet égard déjà être admise pour autant qu’une autre mesure soit entreprise afin de compenser dite absence ». Cette mesure pourrait être la participation de son conseil, qui n’a eu aucun contact avec la dénonciatrice. Il conclut à ce que cette dernière soit réentendue avec « la possibilité pour le recourant d’être présent ou de se faire représenter par son conseil ».
Dans sa réponse, l’autorité concernée, qui agit implicitement aussi au nom de l’autorité intimée, rappelle qu’au terme de l’instruction qu’elle mène, la délégation du Conseil de santé propose une éventuelle sanction dans un préavis adressé au Conseil de santé. Celui-ci préavise à son tour à l’intention de la Cheffe du DSAS, qui prend la décision. La délégation du Conseil de santé n’étant pas une autorité de décision, elle ne pouvait pas rendre de décision formelle. Dans son courrier du 20 mars 2023, le Secrétariat général du Conseil de santé a toutefois indiqué au recourant les raisons pour lesquelles la dénonciatrice avait été entendue en son absence. A ce propos, l’autorité concernée fait valoir que, pour une victime d'abus sexuel, il est difficile de parler de ce qu'elle a vécu en présence de son «abuseur», ainsi que de son avocat et que celle-ci peut ressentir la présence de ces derniers comme un nouvel abus, ce qui peut l'empêcher de s'exprimer librement. Dans le cas particulier, la délégation du Conseil de santé avait souhaité réentendre (après l’entrevue avec le Médecin cantonal) la dénonciatrice, « afin de se faire un avis sur celle-ci et d’évaluer la constance de ses déclarations ». Lors de sa convocation à l’entretien avec le Médecin cantonal (fixé au 14 décembre 2022), B.________ avait demandé si le recourant serait présent, en faisant part de sa crainte d’être confronté à lui. Dans ces conditions, la délégation du Conseil de santé avait exclu le recourant et son conseil de l’audition agendée au 13 mars 2023. Ce faisant, elle s’était fondée sur l’art. 34 al. 4 LPA-VD, ainsi que sur les art. 152 et 153 CPP, appliqués par analogie, qui permettent d’éviter de confronter la victime au mis en cause. Le droit d’être entendu de ce dernier est selon l’autorité concernée respecté, dans la mesure où celui-ci a reçu le procès-verbal d’audition de la dénonciatrice et qu’il lui est loisible de se déterminer sur son contenu lors de sa propre audition. Au terme de sa réponse, l’autorité concernée a conclu au rejet du recours.
Dans une détermination spontanée, le recourant a maintenu ses conclusions.
Considérant en droit:
1. Il convient d'examiner d'office la recevabilité du recours qui s'inscrit dans le cadre d'une procédure disciplinaire engagée contre le recourant en sa qualité de physiothérapeute.
a) Le recours est dirigé notamment contre le courrier du Conseil de santé du 20 mars 2023. Dans ce courrier, qui faisait suite à celui du conseil du recourant du 14 mars 2023, le Conseil de santé a considéré que la dénonciatrice avait été valablement entendue le 13 mars 2023 par une délégation, hors la présence du recourant et de son conseil. Implicitement, le Conseil de santé a ainsi refusé de retrancher du dossier le procès-verbal d'audition et de renouveler l'audition de la dénonciatrice en présence du recourant et/ou de son conseil. Ce courrier constitue une décision (matérielle) de procédure (pour une décision comparable, voir arrêt GE.2021.0102 du 9 août 2021 let. E et consid. 1c/bb). Du moment que l’instruction de la cause lui a été confiée, le Conseil de santé était compétent pour rendre cette décision; peu importe que, sur le fond, s’agissant du prononcé d’une éventuelle sanction, il n’ait qu’une compétence de préavis.
Dès lors qu’elle ne met pas fin à la procédure disciplinaire à l'encontre du recourant, la décision attaquée est une décision incidente. Elle n'est donc susceptible de recours immédiat devant la CDAP qu'aux conditions de l'art. 74 al. 3 et 4 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
b) Les hypothèses de l'art. 74 al. 3 et de l'art. 74 al. 4 let. b LPA-VD ne sont pas réalisées, de sorte que le recours n'est recevable que pour autant que la décision attaquée puisse causer au recourant un préjudice irréparable.
Selon l’arrêt GE.2015.0200 du 1er février 2016, rendu à la suite d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal (ROTC; BLV 173.31.1), le dommage irréparable auquel se réfère l’art. 74 al. 4 let. a LPA-VD est, à l’instar de la notion figurant à l’art. 46 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), un dommage de fait (ou dommage matériel) et non un dommage juridique, comme l’exige l’art. 93 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Conformément à la jurisprudence rendue en application de l’art. 46 al. 1 PA, le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée elle-même et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale pour entreprendre la décision incidente. Il suffit d'un préjudice de fait, même purement économique, pour autant que celui-ci ne se résume pas à prévenir une prolongation ou une augmentation des coûts de la procédure. Point n'est besoin d'ailleurs que le dommage allégué soit à proprement parler ''irréparable''; il suffit qu'il soit d'un certain poids. Autrement dit, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause - ou menace de lui causer - un dommage au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (cf. arrêt du TAF B-8639/2010 du 2 septembre 2011, consid. 2.2. et réf. citées; Cléa Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, thèse Lausanne, Bâle 2015, n. 546, p. 204; Martin Kayser/Lysandre Papadopoulos/Rahel Altmann, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG-Kommentar], Auer/Müller/Schindler [édit.], 2e éd., Zurich 2019, n. 11 ad art. 46 PA).
La décision incidente qui exclut une partie de l'audition de témoins est de nature à lui causer un préjudice irréparable (arrêts GE.2015.0200 précité consid. 1e et GE.2017.0155 du 12 mars 2018 consid. 1a/bb). Il en va de même d'une décision incidente par laquelle l'autorité, qui a déjà procédé à l'audition en l'absence de la partie et de son conseil, refuse de procéder à une nouvelle audition en leur présence (arrêt GE.2021.0102 du 9 août 2021 consid. 1c/bb). En l'occurrence, dans la mesure où elle refuse implicitement d’entendre à nouveau la dénonciatrice en présence du recourant et/ou de son conseil, la décision incidente (matérielle) du 20 mars 2023 est donc propre à causer un préjudice irréparable au recourant.
c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et satisfait aux exigences formelles posées par la loi (art. 79 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), si bien qu'il convient d'entrer en matière.
2. Les sanctions administratives pouvant être prononcées à l'encontre des personnes exerçant une profession de la santé – au nombre desquelles figurent les physiothérapeutes (art. 127 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique [LSP; BLV 800.01]) – sont réglées par l'art. 191 LSP. Selon l'art. 191b LSP, le Conseil d'Etat réglemente la procédure des mesures prévues notamment à l'art. 191 LSP. Les dispositions d'exécution sont contenues aux art. 66 ss du règlement du 26 janvier 2011 sur l’exercice des professions de la santé (REPS; BLV 811.01.1), lequel précise la procédure applicable notamment en matière de sanctions en l'absence d'une procédure spéciale (art. 1 let. d REPS).
Faisant partie du Titre VI "Procédure applicable en matière de sanctions ou de retrait d'autorisation par le département", l'art. 71 REPS prévoit qu'en l'absence d'une procédure spéciale, les dispositions du présent titre s'appliquent notamment aux mesures prises en application de l'art. 191 LSP. Intitulé "Procédure ordinaire", l'art. 73 REPS dispose que lorsque le département envisage de prononcer un retrait, une limitation d'autorisation ou une sanction, la partie concernée est informée de l'ouverture de la procédure (al. 1). Le département décide après avoir pris l'avis du service en charge de la santé (concernant ce service et ses attributions, voir l'art. 6 LSP) et accordé à l'intéressé un délai pour consulter le dossier et se déterminer (art. 73 al. 2 REPS). Pour le surplus, la loi sur la procédure administrative est applicable (art. 73 al. 3 REPS).
Aux termes de l'art. 66 REPS, lorsque le département apprend des faits de nature à entraîner un retrait de l'autorisation de pratiquer au sens de l'article 79 LSP ou une sanction disciplinaire au sens de l'art. 191 LSP, il peut saisir le Conseil de santé (al. 1). Le rôle du Conseil de santé est défini à l'art. 13 LSP. Cet organe propose au chef du département, après enquête, les mesures à envisager à l'encontre des professionnels de la santé en application de l'article 191 LSP (art. 13 al. 2 LSP). La procédure devant le Conseil de santé est réglée aux art. 67 ss REPS. L'instruction est menée par une délégation composée de 1 à 3 membres du Conseil de santé (art. 68 al. 1 REPS). La délégation peut notamment, à titre de mesure d'instruction, entendre les personnes mises en cause, ordonner la production de pièces, entendre des témoins et ordonner une expertise (art. 68 al. 4 REPS). La délégation statue sur les réquisitions de la personne mise en cause (art. 68 al. 5 REPS). A l'issue de l'instruction, la délégation établit son rapport et le transmet accompagné du dossier au président du Conseil de santé (art. 69 al. 1 1ère phr. REPS), qui est le chef du département (cf. art. 12 al. 1 let. a LSP). Une copie du rapport est adressée à la personne mise en cause (art. 69 al. 1 2e phr. REPS). La personne mise en cause peut être invitée à comparaître personnellement à une audience (art. 70 al. 2 REPS). Le Conseil de santé peut, avant de se prononcer, décider de mesures d'instructions complémentaires à effectuer par la délégation ou par lui-même; la personne mise en cause doit pouvoir se déterminer sur ces mesures (art. 70 al. 3 REPS).
3. Il convient d’examiner le droit des parties à prendre part à l’audition des témoins en procédure administrative, ainsi que les limitations de ce droit (ci-après consid. 3a), étant rappelé que la procédure disciplinaire menée par l’autorité intimée est régie à titre subsidiaire par la LPA-VD (cf. art. 73 al. 3 REPS et consid. 2 ci-dessus). Il y a lieu de présenter ensuite brièvement les règles de la procédure pénale qui protègent les victimes d’une confrontation directe avec le prévenu, du moment que l’autorité intimée se prévaut de ces dispositions (consid. 3b).
a) aa) Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de participer à l’administration des preuves essentielles (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 137 II 266 consid. 3.2 et 137 IV 33 consid. 9.2).
bb) Sous le titre "Droits des parties", les art. 33 ss LPA-VD concrétisent dans la loi cantonale les garanties consacrées aux art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD. Intitulé « Participation à l'administration des preuves », l'art. 34 LPA-VD a la teneur suivante:
"1 Les parties participent à l'administration des preuves.
2 A ce titre, elles peuvent notamment:
a. poser des questions à l'expert désigné par l'autorité, préalablement et consécutivement à l'expertise;
b. assister à l'audition des témoins et leur poser des questions;
c. assister aux audiences d'instruction et aux inspections locales;
d. présenter des offres de preuve au plus tard jusqu'à la clôture de l'instruction;
e. s'exprimer sur le résultat de l'administration des preuves.
3 […]
4 S'il y a péril en la demeure, ou si la sauvegarde d'un intérêt public ou privé prépondérant l'exige, l'autorité peut procéder à une mesure d'instruction en l'absence des parties. L'article 36, alinéas 2 et 3 est applicable par analogie."
L'art. 36 LPA-VD traite des restrictions du droit à la consultation du dossier consacré à l'art. 35 LPA-VD. Aux termes de l'art. 36 al. 2 LPA-VD, dès que le motif justifiant la restriction disparaît, l'autorité en informe les parties et leur donne accès aux pièces soustraites. Selon l'art. 36 al. 3 LPA-VD, une pièce dont la consultation a été refusée à une partie ne peut être utilisée contre elle que si l'autorité lui en a communiqué par écrit le contenu essentiel et lui a donné l'occasion de s'exprimer à ce propos.
L’art. 34 al. 4 LPA-VD correspond pour l’essentiel à l’art. 18 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021), à teneur duquel, s’il faut sauvegarder d’importants intérêts publics et privés, les témoins peuvent être entendus en l’absence des parties.
Les intérêts publics pouvant fonder l’exclusion de l’administration des preuves sont ceux qui touchent à la sécurité et à l’ordre publics, ou à la protection de secrets protégés par la loi. Peut également justifier l’exclusion de la partie, si les circonstances sont suffisamment claires, la crainte que la présence de cette partie ne compromette le but de l’instruction, notamment parce que le témoin pourrait être amené à faire des déclarations fausses ou incomplètes (arrêt GE.2015.0200 précité consid. 2b).
Les intérêts privés invocables dans ce contexte sont ceux liés à la protection du secret des affaires ou de la protection de la personnalité des témoins, notamment leur anonymat et leur sécurité. L’autorité qui en décide dispose d’un certain pouvoir d’appréciation, mais elle ne saurait simplement affirmer qu’il est utile d’entendre le témoin hors la présence des parties; un éventuel risque à cet égard doit être sinon démontré, du moins allégué de manière substantielle (ATF 130 II 169 consid. 2.3.5 p. 174/175). Lorsque, par exemple, le témoin craint que la partie au sujet de laquelle il a des déclarations à faire, use à son encontre de représailles, il faut que ce danger soit confirmé par des éléments concrets, actuels et objectifs (arrêt GE.2015.0200 précité consid. 2c).
L’exclusion de la partie de l’audition des témoins constitue une atteinte grave aux droits procéduraux, notamment à la règle de l’égalité des armes dans le procès. Avant d’ordonner cette mesure, l'autorité se doit de respecter le principe de la proportionnalité en envisageant les mesures les moins incisives qui permettent d’assurer l'établissement des faits tout en protégeant, autant que possible, le droit d’être entendue de la partie (arrêt GE.2015.0200 précité consid. 2d).
Le droit d’être confronté personnellement aux témoins et de leur poser des questions ne vaut pas seulement dans la procédure pénale (cf. art. 6 par. 3 let. d CEDH et 107 al. 1 let. e CPP), mais aussi dans la procédure administrative, au titre des garanties générales de la procédure offertes par l’art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 129 I 151 consid. 3.1 p. 153/154). Le droit d’être confronté aux témoins et de les interroger n’est toutefois pas absolu. Il peut être restreint si la partie visée peut bénéficier d’une compensation procédurale qui la mette en situation d’exercer pleinement son droit (arrêt GE.2015.0200 précité consid. 1e). Lorsque cela peut techniquement être mis en œuvre, il est par exemple possible d’opter pour une confrontation indirecte, en entendant le témoin dans un local distinct relié par visioconférence avec la pièce où se trouve la personne mise en cause, laquelle peut poser des questions au témoin par l’intermédiaire d’un tiers (cf. Bernhard Waldmann/Magnus Oeschger, in: Waldmann/Krauskopf [édit.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3e éd., Zurich 2023, n. 56 ss ad art. 18 PA).
cc) Dans une procédure disciplinaire menée par une délégation du Conseil de santé à l'encontre d'un pharmacien, ce dernier – mais non son avocat – avait été exclu de l’audition des témoins. La délégation du Conseil de santé faisait valoir que la participation de l'avocat du recourant à l'audition des témoins, ainsi que le droit de prendre connaissance du procès-verbal des auditions et de poser des questions complémentaires, constituaient une compensation procédurale suffisante. La Cour de céans a considéré que la présence du conseil lors de l'audition des témoins ne compensait pas, en l'espèce, l'atteinte au droit d'être entendu résultant de l'exclusion de l'audience de la personne mise en cause. En effet, le recourant pouvait légitimement craindre que son avocat ne puisse discerner par lui-même les éventuelles erreurs, faussetés, incomplétudes, contradictions ou lacunes qui pourraient entacher les déclarations des témoins, anciens employés du recourant. Le recours a été admis (arrêt GE.2015.0200 précité consid. 1e et 2e).
Dans une procédure de retrait du droit de former des apprenti(e)s, la Cour de céans a rejeté le grief de violation du droit d'être entendu tiré du fait que le maître d'apprentissage n'avait pas assisté à l'audition de l'apprentie qui lui avait reproché des comportements déplacés à son égard. L'audition en question avait eu lieu avant l'ouverture de la procédure à l'encontre du maître d'apprentissage, qui n'avait par ailleurs pas demandé que l'audition soit répétée en sa présence. La Cour de céans a relevé en lien avec l'art. 34 al. 4 LPA-VD que, lorsque l'audition porte sur des soupçons de harcèlement sexuel sur des apprenties mineures, il peut y avoir un intérêt public justifiant d'auditionner celles-ci hors la présence de l'employeur soupçonné, pour autant que celui-ci puisse prendre connaissance des déclarations des apprenties et se déterminer à leur propos (arrêt GE.2017.0048 du 6 octobre 2017 consid. 2b et 2c).
Dans une procédure d'évaluation approfondie menée à l'égard d'une association exploitant des structures d'accueil pour enfants à la suite de signalements anonymes, la Cour de céans a confirmé l'exclusion de l'association recourante et de son conseil des auditions de témoins qui étaient, pour la plupart, des employés ou ex-employés de la recourante. Lors d’une première audition, la directrice de la recourante avait posé au témoin de nombreuses questions tendant à discréditer la qualité de son travail ; le but avoué de la recourante était de découvrir l’identité des dénonciateurs afin de les poursuivre ensuite sur le plan pénal. Dans ces conditions, l’autorité intimée avait pris des dispositions qui, de l’avis de la Cour de céans, respectait le droit d’être entendue de la recourante : elle garantissait à la recourante le droit d'assister aux auditions lorsque la personne interrogée ne s'y opposait pas; en cas de refus de cette dernière, elle donnait la possibilité à la recourante de formuler une liste de questions à poser au témoin et lui transmettait les procès-verbaux des auditions, afin qu'elle puisse se déterminer sur leur contenu (arrêt GE.2017.0155 du 12 mars 2018 consid. 3e).
Dans une procédure disciplinaire menée par la Chambre des avocats, où l'enquêteur chargé de l'instruction avait entendu notamment l'ancienne mandante de l'avocate concernée, sans en informer cette dernière ni son conseil, la Cour de céans a admis le recours dans la mesure où il tendait à la mise sur pied d'une nouvelle audition en présence de l'avocate et de son conseil (arrêt GE.2021.0102 précité consid. 2).
Dans une procédure administrative concernant un service qui dépendait de l'administration lausannoise, une entreprise externe avait été chargée d'enquêter sur un collaborateur et sa supérieure hiérarchique, qui s'accusaient mutuellement de comportements inopportuns, abusifs, voire relevant du harcèlement psychologique. Conformément à des dispositions règlementaires relatives à la prévention et à la gestion des conflits et au harcèlement adoptées par la municipalité de Lausanne, des témoins avaient été auditionnés en l'absence du collaborateur concerné et parfois aussi de son avocate. La Cour de céans a rejeté le grief de violation du droit d'être entendu, en considérant que le droit de participer à l'audition de témoins n'est pas absolu, la protection d'intérêts privés prépondérants – notamment la protection de la personnalité des témoins – pouvant selon les cas justifier une exception au principe du contradictoire. Ce mode de faire apparaissait en général justifié, voire même conseillé, lorsqu’il s’agissait, comme en l’espèce, de plaintes pour harcèlement psychologique ou sexuel (cf. arrêt GE.2017.0048 du 6 octobre 2017 consid. 2c), les témoins entendus dans ce type d'affaires risquant de ne pas pouvoir s'exprimer librement – au moins au stade précoce de l'affaire – s'ils sont directement confrontés à la personne qu'ils accusent ou son représentant (arrêt GE.2020.0166 du 6 décembre 2021 consid. 3b).
b) Les art. 152 et 153 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) ont la teneur suivante:
"Art. 152 Mesures générales visant à protéger les victimes
1 Les autorités pénales garantissent les droits de la personnalité de la victime à tous les stades de la procédure.
2 Pour tous les actes de procédure, la victime peut se faire accompagner d’une personne de confiance en sus de son conseil juridique.
3 Les autorités pénales évitent que la victime soit confrontée avec le prévenu si la victime l’exige. Si tel est le cas, elles tiennent compte autrement du droit du prévenu d’être entendu. Elles peuvent notamment entendre la victime en application des mesures de protection prévues à l’art. 149, al. 2, let. b et d.
4 La confrontation peut être ordonnée dans les cas suivants:
a. le droit du prévenu d’être entendu ne peut pas être garanti autrement;
b. un intérêt prépondérant de la poursuite pénale l’exige impérativement.
Art. 153 Mesures spéciales visant à protéger les victimes d’infractions contre l’intégrité sexuelle
1 La victime d’une infraction contre l’intégrité sexuelle peut exiger d’être entendue par une personne du même sexe.
2 Une confrontation avec le prévenu ne peut être ordonnée contre la volonté de la victime que si le droit du prévenu d’être entendu ne peut être garanti autrement."
En procédure pénale, la confrontation directe est prévue par l’art. 146 CPP, qui réserve les droits spéciaux de la victime (al. 2). En particulier les victimes d’infractions contre l’intégrité sexuelle peuvent tirer des dispositions précitées un droit à la confrontation indirecte, bien que l'art. 6 par. 3 let. d CEDH garantisse à tout accusé le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge (cf. arrêt TF 6B_848/2022 du 21 juin 2023 consid. 1.1.1).
Lors de la mise en œuvre du droit à la confrontation, les intérêts de la défense et ceux de la victime doivent être mis en balance et il convient d'examiner dans chaque cas particulier quelles procédures et mesures alternatives sont possibles afin de garantir autant que possible les droits de la défense et, en même temps, de tenir compte des intérêts de la victime (ATF 143 IV 397 consid. 5.2 p. 407; v. aussi Coralie Devaud, in: Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [édit.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd., Bâle 2019, n. 20 ad art. 152 CPP et n. 9 ad art. 153 CPP). Il s’agit également de garantir, par l’exclusion d’une partie, que les déclarations ne soient pas faussées par des circonstances évitables (cf. Olivier Thormann/Grégoire Mégevand, Commentaire romand, op. cit., n. 13 ad art. 146 CPP). Le juge pénal dispose d'un certain pouvoir d’appréciation dans le choix des mesures de protection des victimes; en cas de doute cependant, des mesures de protection doivent être prises (arrêt TF 6B_653/2016 du 19 janvier 2017 consid. 1.3.2). Dans le même sens, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a admis que, lors de procédures pénales se rapportant à des violences sexuelles, certaines mesures soient prises aux fins de protéger la victime, à la condition toutefois que ces mesures puissent être conciliées avec un exercice adéquat et effectif des droits de la défense (arrêts CourEDH Y. c. Slovénie du 28 août 2015 [requête no41107/10] § 103; S.N. c. Suède du 2 juillet 2002, §§ 47 et 52, in Recueil-CourEDH 2002 V 169).
L’exclusion en vertu de l'art. 152 al. 3 CPP ne concerne que la partie et non son conseil (Devaud, op. cit., n. 14a ad art. 152 CPP). Une exclusion du conseil ne peut être prononcée que du fait de son propre comportement (cf. art. 108 al. 2 CPP; Thormann/Mégevand, op. cit., n. 12 ad art. 146 CPP) ou au titre des mesures de protection de l'art. 149 CPP, lorsque la présence de l'avocat induit une situation dangereuse (Wolfgang Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd., Zurich 2014, n. 11 ad art. 152 CPP; Laurent Moreillon/Aude Parein-Reymond, Petit Commentaire, Code de procédure pénale, 2e éd., Bâle 2016, n. 10 ad art. 152 CPP).
4. Il découle des considérants qui précèdent que, sous l’angle de la procédure administrative (not. art. 34 al. 4 LPA-VD) aussi bien que de la procédure pénale (not. art. 152 al. 3 CPP), l’autorité qui mène la procédure doit, dans le respect du principe de la proportionnalité, prendre les mesures de protection des témoins ou des victimes les moins incisives permettant d’assurer l'établissement des faits, tout en protégeant, autant que possible, le droit d’être entendus des parties ou des prévenus (cf. arrêt GE.2015.0200 précité consid. 2d).
En l’occurrence, le recourant ne critique pas vraiment le fait que l’audition de la dénonciatrice s’est déroulée en son absence, mais l’exclusion de son conseil.
Or, s’il se justifie que la victime ne soit pas, contre son gré, confrontée directement à l’auteur présumé des actes décrits dans l’arrêt GE.2023.0013, on voit moins en quoi la présence de l’avocat du recourant serait de nature à lui causer un préjudice (de procédure) et par là à troubler la sérénité de son témoignage et mettre en péril la manifestation de la vérité. S’il s’agit d’éviter de faire « revivre » à l’intéressée les faits qu’elle a dénoncés (cf. réponse de l’autorité intimée, p. 3), c’est l’audition en tant que telle qui devait être remise en cause et pas seulement la participation du conseil à celle-ci.
Sous l’angle du droit d’être entendu du recourant et des principes de l’immédiateté et de l’oralité des preuves, la participation du conseil à l’audition de la dénonciatrice était d’autant plus importante que les griefs de manquement aux devoirs professionnels adressés au recourant reposent exclusivement sur les déclarations de celle-ci. Dans les circonstances de l’espèce, l’exclusion de l’avocat du recourant constitue donc une grave limitation du droit d’être entendu de ce dernier, qui n’est pas compensée par la possibilité de prendre connaissance des procès-verbaux d’audition de la dénonciatrice et de se déterminer à leur sujet lors de la propre audition du recourant, quoi qu’en dise l’autorité intimée (cf. arrêt GE.2021.0102 précité consid. 1c/bb).
Dans les (deux) affaires de procédures disciplinaires où il était question de la participation à l’audition de témoins ou de personnes appelées à fournir des renseignements, la Cour de céans a exigé que ces auditions se fassent en présence de la personne mise en cause et de son conseil (arrêts GE.2015.0200 et GE.2021.0102 précités). Dans la première des deux affaires citées, qui concernait un pharmacien, la Cour de céans a d’ailleurs jugé que la participation de l’avocat n’était pas suffisante, la personne mise en cause devant elle-même pouvoir prendre part à l’audition (arrêt GE.2015.0200 précité consid. 1e et ci-dessus consid. 3a/cc). On a vu qu’en l’occurrence le recourant ne conteste pas vraiment sa propre exclusion (la présente cause a ceci de particulier que les comportements reprochés au recourant ont un caractère sexuel, ce qui n’était pas le cas dans l’affaire GE.2015.0200). Or, dès le moment où le recourant est exclu de l’audition de la dénonciatrice, la participation de son conseil s’impose d’autant plus.
En l’espèce, l’autorité intimée a appliqué par analogie les art. 152 s. CPP. Ces dispositions peuvent conduire à protéger la victime en lui évitant d’être confrontée directement à l’auteur présumé. Il convient toutefois de souligner que la protection se limite alors à exclure de l’audition de la victime l’auteur présumé, mais non son avocat, sauf si le comportement de ce dernier justifie de l’exclure également (cf. art. 108 al. 2 CPP et les avis de doctrine relatifs à l’art. 152 CPP mentionnés au consid. 3b ci-dessus). Or, en l’occurrence, rien n’indique que le conseil du recourant aurait eu un comportement qui justifie de l’exclure à son tour de l’audition de la dénonciatrice.
Il s’avère ainsi que l’exclusion du conseil du recourant de l’audition de la dénonciatrice a représenté, dans les circonstances de l’espèce, une grave restriction du droit d’être entendu du recourant, restriction qui n’était pas nécessaire à la protection de la dénonciatrice. L’exclusion litigieuse était ainsi contraire au principe de proportionnalité, de sorte que le recours doit être admis sur ce point. Il appartiendra à l’autorité intimée de répéter l’audition de la dénonciatrice, cette fois en présence du conseil du recourant.
Il convient surtout de souligner qu’au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, compte tenu notamment de l’importance des déclarations de la dénonciatrice, qui constituent le fondement exclusif des reproches adressés au recourant, il ne se justifiait pas d’exclure la présence du conseil du recourant; contrairement à ce que soutient l’autorité intimée, la possibilité de prendre connaissance des déclarations de la dénonciatrice par l’envoi du procès-verbal n’était en l’espèce pas suffisante pour garantir le respect du droit d’être entendu du recourant. Les exigences découlant du droit d’être entendu peuvent être différentes dans d’autres cas, comme la revue de la jurisprudence (consid. 3a/cc ci-dessus) l’a montré.
5. Le recourant conclut par ailleurs à ce que le procès-verbal de l’audition du 13 mars 2023 soit retranché du dossier.
La Cour de céans a déjà eu l’occasion de se prononcer sur une conclusion similaire dans une procédure disciplinaire menée devant la Chambre des avocats. Après avoir mis en doute l’existence d’un préjudice irréparable à cet égard – question qui n’a toutefois pas été tranchée –, elle a considéré que la procédure administrative, à l’instar de la procédure civile (mais à la différence de la procédure pénale), ne prévoit pas que les moyens de preuve inexploitables doivent être retranchés du dossier, mais laisse à l’autorité compétente sur le fond le soin de décider, sur la base d’une pesée d’intérêts, si ces moyens peuvent être pris en considération. En l’espèce, il n’y avait ainsi pas lieu de retrancher le procès-verbal d’audition du dossier de la Chambre des avocats, qui en avait de toutes manières déjà eu connaissance. Il appartiendrait à cette autorité de déterminer, dans la décision finale à intervenir, dans quelle mesure elle entendait tenir compte de ce procès-verbal. Le recours a partant été rejeté sur ce point (arrêt GE.2021.0102 précité consid. 3).
Il doit en aller de même en l’espèce. Il appartiendra ainsi à l’autorité compétente sur le fond, soit à la Cheffe du département, de déterminer dans la décision finale la mesure dans laquelle elle entend tenir compte du procès-verbal en question, lequel n’a pas à être retranché du dossier en l’état de la procédure.
Le recours est rejeté sur ce point.
6. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis. La décision attaquée est réformée en ce sens que la requête du recourant tendant à ce que la délégation du Conseil de santé procède à une nouvelle audition d’B.________ en présence du conseil du recourant est admise ; elle est confirmée pour le surplus.
Le recourant obtenant partiellement gain de cause, il est perçu un émolument réduit (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Assisté d’un mandataire professionnel, il a en outre droit à des dépens, légèrement réduits (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), qui seront mis à la charge de l'Etat de Vaud.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision du Conseil de santé du 20 mars 2023 est réformée en ce sens que la requête de A.________ tendant à ce que la délégation du Conseil de santé procède à une nouvelle audition d’B.________ en la présence de son mandataire est admise; dite décision est confirmée pour le surplus.
III. Un émolument de 200 (deux cents) francs est mis à la charge de A.________.
IV. L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département de la santé et de l’action sociale, versera à A.________ une indemnité de 1'000 (mille) francs, à titre de dépens.
Lausanne, le 5 octobre 2023
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.