TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 octobre 2009
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; François Gillard et Laurent Merz, assesseurs; Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
X.________, Y.________, à 1********, représenté par Me Pierre-Xavier LUCIANI, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, à Lausanne
Objet
Recours X.________, Y.________ c/ décision du Service de l'emploi du 25 mai 2009 (refus d'autorisation de pratiquer le placement privé)
Vu les faits suivants
A. X.________, né en 1983, ressortissant italien au bénéfice d'une autorisation d'établissement (permis C) a suivi sa scolarité obligatoire à Lausanne de 1990 à 2001, puis les cours de l'Ecole professionnelle commerciale (EPCL) également à Lausanne (2001-2004). Il est au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité (CFC) d'employé de bureau, obtenu le 30 juin 2004, après apprentissage auprès de la compagnie d'assurances Z.________, à Lausanne. Il a ensuite travaillé pour divers employeurs de la région lausannoise (Z.________ Assurances, A.________ Assurances, B.________, C.______, D.________, E.________).
B. En 2008, X.________ a fait paraître sur internet des annonces de recrutement d'hôtes et d'hôtesses au nom de la société Y.________, à 1********. Après un entretien avec le prénommé le 7 octobre 2008, le Contrôle du marché du travail et de la protection des travailleurs, du Service de l'emploi (ci-après: le SDE), lui a envoyé le même jour une lettre précisant les formulaires à remplir et les documents à fournir (en particulier un acte de cautionnement et un curriculum vitae) en vue d'obtenir une autorisation pour la location de services. Il était notamment précisé:
"A réception de tous ces éléments, nous serons en mesure de déterminer si les conditions fixées par l'article 33 OSE sont remplies.
Nous vous communiquons le texte de cette disposition:
'Les personnes titulaires d'un certificat de fin d'apprentissage ou d'une formation équivalente et pouvant se prévaloir d'une expérience professionnelle de plusieurs années sont considérées comme possédant les compétences professionnelles nécessaires pour diriger une entreprise de location de services si elles possèdent notamment:
Une formation reconnue de placeur ou de bailleur de services; ou
Une expérience professionnelle de plusieurs années dans les domaines du placement, de la location de services, du conseil en personnel, en organisation ou en entreprise ou de la gestion du personnel.'
C'est pourquoi, des copies des certificats et diplômes des personnes responsables doivent également nous être fournis, ainsi qu'un descriptif détaillé de leurs activités antérieures, avec justification de l'expérience acquise sur le plan du conseil en personnel et de la LSE."
C. Le 16 octobre 2008, X.________, en tant que titulaire avec signature individuelle, a inscrit au Registre du commerce la raison individuelle "Y.________ X.________", avec siège à 1********, dont le but est le suivant: "Agence d'événements et de services y relatifs".
D. Les documents et les formulaires requis n'ayant pas été produits, le SDE a imparti à Y.________ X.________ un délai au 20 mars 2009, puis au 15 mai 2009 à cet effet.
La demande d'autorisation pour la location de services en Suisse, respectivement la mise à disposition d'hôtes et d'hôtesses, a été présentée au SDE par l'intéressé le 13 mai 2009 sur les formulaires idoines, auxquels étaient joints les documents suivants: extrait du Registre du commerce, certificat de dépôt du Crédit suisse, copie de l'acte de cautionnement du Crédit suisse, attestation d'assurance-accidents obligatoire LAA de Visana, contrat de mise à disposition de personnel, carton et prospectus de présentation de l'entreprise, formulaire "responsable de gestion", dossier personnel de candidature incluant un curriculum vitae, copies des diplômes et du CFC, certificats de travail, copies du passeport italien et de l'autorisation d'établissement, actes de mœurs délivré par la Commune de 1********, extrait du registre des poursuites, attestation de l'Office d'impôt des districts de Lausanne et de l'Ouest lausannois, dossier personnel de candidature.
E. Le 19 mai 2009, des représentants du SDE se sont entretenus avec X.________. Constatant que le prénommé ne remplissait pas les conditions pour l'obtention d'une autorisation pour la location de services, le SDE l'a invité par courriel du même jour à modifier - ou à supprimer - son site internet dans les meilleurs délais, précisant ce qui suit:
"Il ne doit en effet plus y avoir de références à de quelconques activités en relation avec le placement et/ou la location de services.
Il en va de même de votre brochure explicative."
Le 20 mai 2009, X.________ a confirmé au SDE qu'il avait bloqué son site internet et que la version des brochures publicitaires en sa possession ne serait plus utilisée.
F. Par décision du 25 mai 2009, le SDE a refusé la demande d'autorisation de pratiquer la location de services, en retenant les motifs suivants:
"(…)
La demande est refusée en vertu de l'article 13, alinéa 2, lettre b de la Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE) du 6 octobre 1989 et de l'article 33 de l'Ordonnance sur le service de l'emploi et la location de services (OSE) du 16 janvier 1991.
En effet, les personnes responsables doivent remplir diverses conditions et disposer des connaissances nécessaires pour assurer une location de service satisfaisant aux règles de la profession. Ainsi, quiconque demande une autorisation de pratiquer la location de services doit, non seulement être titulaire d'un certificat de fin d'apprentissage ou d'une formation équivalente ou pouvoir se prévaloir d'une expérience professionnelle de plusieurs années, mais posséder en plus une formation reconnue de placeur ou de bailleur de services ou d'une expérience professionnelle de plusieurs années (3 ans au moins) dans les domaines du placement, de la location de services, du conseil en personnel, en organisation ou en entreprise, ou de la gestion du personnel.
A la lecture des pièces que vous nous avez fait parvenir, nous constatons que vous ne remplissez pas les conditions fixées par la loi.
Vous comprendrez dès lors que nous ne pouvons accéder à votre requête.
Nous attirons votre attention sur le fait que vous n'êtes pas autorisé à exercer de quelconques activités de location de services dans le cadre de l'agence Y.________. Nous vous rappelons également que les activités de placement privé, qui consistent à mettre en contact régulièrement et contre rémunération - un employeur et un demandeur d'emploi en vue de la conclusion d'un contrat de travail sont également soumises à autorisation en vertu de la même législation et que les conditions fixées par la LSE s'agissant du placement privé sont identiques à celles qui prévalent en matière de location de services.
Il en découle que, dans le cadre des activités de l'agence Y.________, seule l'organisation de manifestations sous forme de mandat clé en main dont vous assumeriez l'entière responsabilité est envisageable, à l'exclusion du placement privé et/ou de la location de services.
A toutes fins utiles, nous joignons à la présente deux mémentos explicatifs relatifs aux activités de placement privé et de location de services.
Pour terminer, nous prenons acte du fait que votre site Internet n'est plus en activité et de votre engagement à ne plus utiliser les brochures publicitaires en votre possession.
(…)"
Le même jour, SDE a retourné au Crédit suisse l'acte de cautionnement qui lui avait été entre-temps transmis en original, précisant que l'agence n'exercerait pas d'activités en relation avec la location de services, de sorte qu'il libérait les sûretés fournies sous la forme de l'acte de cautionnement.
G. Le 8 juin 2009, agissant par l'intermédiaire de son conseil, X.________ a notamment écrit au SDE qu'il avait constaté que l'exploitation de son site internet avait été interdite, alors que Y.________ X.________ avait d'autres activités que la mise à disposition d'hôtesses. Le 9 juin 2009, le SDE a précisé ne pas avoir interdit l'exploitation de l'intégralité du site, mais uniquement le volet consacré au placement d'hôtes et d'hôtesses.
H. Le 15 juin 2009, le conseil de Y.________ X.________ a déféré la décision du SDE du 25 mai 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à ce que X.________ soit autorisé à exercer et à pratiquer la location de services. A titre provisionnel, il a requis l'autorisation d'exercer jusqu'à droit connu sur le recours.
Dans ses déterminations du 2 juillet 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, relevant notamment que les exigences développées par le SECO dans ses directives et commentaires n'étaient pas remplies par l'intéressé.
Le recourant a produit un mémoire complémentaire le 13 août 2009.
Par décision incidente rendue le 25 août 2009, la juge instructrice a rejeté la demande mesures provisionnelles tendant à autoriser le recourant à pratiquer la location de services et/ou le placement privé pendant la procédure de recours.
L'autorité intimée s'est encore déterminée le 27 août 2009. Elle a notamment requis du tribunal, à titre de mesure d'instruction, la production de tous les contrats signés par X.________ et de tous documents tendant à prouver que ces contrats avaient été annulés, cas échéant depuis quelle date.
Le 31 août 2009, la juge instructrice a informé les parties qu'en l'état il n'était pas donné suite à la mesure d'instruction requise par l'autorité intimée.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, en vigueur depuis le 1er janvier 2009 (LPA-VD; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives, lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître, ce qui est le cas en l’espèce. Le tribunal de céans est ainsi matériellement compétent pour se saisir du présent recours.
2. a) L'art. 1er de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le Service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) précise que son but est de régir le placement privé de personnel et la location de services (let. a), assurer un service public de l'emploi qui contribue à créer et à maintenir un marché du travail équilibré (let. b) et protéger les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l'emploi ou à la location de services (let. c).
S'agissant de la location de services, l'art. 12 al. 1 LSE prévoit que les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail. L'art. 13 LSE dispose que l'autorisation est accordée lorsque l'entreprise est inscrite au registre suisse du commerce (al. 1 let. a), dispose d'un local commercial approprié (al. 1 let. b) et n'exerce pas d'autres activités pouvant nuire aux intérêts des demandeurs d'emploi ou des employeurs (al. 1 let. c). En outre, les personnes responsables de la gestion doivent être de nationalité suisse ou posséder un permis d'établissement (al. 2 let. a), assurer un service de placement satisfaisant aux règles de la profession (al. 2 let. b) et jouir d'une bonne réputation (al. 2 let. c). Le Conseil fédéral règle les détails (al. 4).
L'art. 33 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111) précise les conditions énumérées à l'art. 13 LSE, soit:
"Art. 33 Conditions auxquelles doivent répondre les personnes responsables
(art. 13, al. 1, let. c [sic], LSE)
Les personnes titulaires d'un certificat de fin d'apprentissage ou d'une formation équivalente et pouvant se prévaloir d'une expérience professionnelle de plusieurs années sont considérées comme possédant les compétences professionnelles nécessaires pour diriger un bureau de placement si elles possèdent notamment:
a. une formation reconnue de placeur ou de bailleur de services; ou
b. une expérience professionnelle de plusieurs années dans les domaines du placement, de la location de services, du conseil en personnel, en organisation ou en entreprise ou de la gestion du personnel."
En ce qui concerne le placement privé, qui consiste à mettre employeurs et demandeurs d'emploi en contact afin qu'ils puissent conclure des contrats de travail (cf. art. 2 LSE), les conditions que doivent remplir l'entreprise et les personnes responsables de la gestion pour obtenir l'autorisation d'exercer une telle activité sont prévues aux art. 3 LSE et 9 OSE et sont identiques à celles exigées par les art. 13 LSE et 33 OSE précités pour la location de services.
c) Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a élaboré des Directives et commentaires relatifs à la LSE et à ses ordonnances d'application (OSE et OEmol-LSE), ainsi que deux aide-mémoire, l'un pour le placement privé, l'autre pour la location de services (Aide-mémoire relatif aux dispositions régissant le placement privé, respectivement la location de services selon la LSE, SECO-Direction du travail, Août 2003). On extrait le passage suivant de l'aide-mémoire relatif à la location de services:
"(...)
4. Quelles sont les prescriptions valables de surcroît pour les entreprises de location de services soumises à autorisation?
(...)
- Les personnes responsables de la gestion doivent (...) posséder les qualifications nécessaires pour assurer la location de services conformément aux règles de la profession et jouir d'une bonne réputation (ne pas avoir d'antécédents judiciaires, ne pas faire l'objet de procédures de poursuite ou de faillite, ne pas avoir d'arriérés d'impôts, etc..., étant précisé que ces différents éléments ne sont pertinents que s'ils remettent en question l'aptitude à gérer une entreprise de placement). Aux termes de l'art. 33 OSE, sont considérées comme ayant les compétences professionnelles nécessaires pour diriger une entreprise de location de services les personnes titulaires du certificat de fin d'apprentissage ou d'une formation équivalente et pouvant se prévaloir d'une expérience professionnelle de plusieurs années si elles possèdent notamment
a. une formation reconnue de placeur ou de bailleur de services, ou
b. une expérience professionnelle de plusieurs années (3 ans au moins) dans les domaines du placement, de la location de services, du conseil en personnel, en organisation ou en entreprise, ou de la gestion du personnel.
(...)"
3. En l'espèce, l'autorité intimée a refusé de délivrer l'autorisation de pratiquer la location de services à la société Y.________ au motif que son responsable de gestion, X.________, ne remplissait pas les conditions prévues à l'art. 13 al. 2 let. b LSE et 33 OSE s'agissant d'une formation reconnue de placeur ou de bailleur de services ou d'une expérience professionnelle de plusieurs années (3 ans au moins) dans les domaines du placement, de la location de services, du conseil en personnel, en organisation ou en entreprise, ou de la gestion de personnel.
Le recourant conteste en substance la décision au motif que ni l'art. 13 al. 2 let. b LSE ni l'art. 33 OSE ne seraient applicables et qu'il remplirait les conditions prévues tant par la LSE que par l'OSE au vu de sa formation et de son parcours professionnel. L'autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation et sa décision serait arbitraire. Il reproche en outre à l'autorité intimée de l'avoir conforté dans l'idée qu'il pourrait obtenir l'autorisation sollicitée.
a) Le recourant affirme que l'art. 33 OSE ne repose pas sur l'art. 13 al. 2 let. b LSE, de sorte qu'il serait dépourvu de base légale. En outre, invoquée de manière indépendante, cette dernière disposition ne suffirait pas à fonder la décision querellée.
S'il est vrai que l'intitulé de l'art. 33 OSE fait référence, entre parenthèses, à l' "art. 13, al. 1, let. c, LSE", et non à l'al. 2 let. b de cette disposition, il s'agit à l'évidence d'une inadvertance, le titre de l'art. 33 OSE étant sans équivoque, puisqu'il mentionne expressément les "Conditions auxquelles doivent répondre les personnes responsables". Les précisions données par l'art. 33 OSE concernent donc bien les exigences de l'art. 13 al. 2 let. b LSE et non celles de l'art. 13 al. 1 let. c LSE. Du reste, ces dernières sont elles-mêmes détaillées ailleurs, soit à l'art. 32 OSE, sous le titre explicite de "Conditions auxquelles doit répondre l'entreprise". Enfin, on peut se référer aux art. 3 LSE et 9 OSE relatifs au placement privé, où l'art. 9 OSE renvoie à l'art. 3 al. 2 let. b LSE (placement privé) qui est le pendant de l'art. 13 al. 2 let. b LSE (location de services).
Pour le surplus, l'art. 33 OSE est conforme à la Constitution, notamment au principe de la légalité. D'une part, il a été adopté par le Conseil fédéral en vertu de la clause de délégation inscrite à l'art. 41 al. 1 LSE ainsi qu'à l'al. 4 de l'art. 13 LSE selon lequel "Le Conseil fédéral règle les détails". Cette clause figure ainsi dans une loi au sens formel et fixe d'une manière suffisamment précise sa matière, son but et son étendue, dès lors qu'elle est clairement circonscrite par l'intitulé de l'art. 13 LSE ainsi que par la teneur de ses alinéas 1 à 3 énumérant les conditions à respecter par une entreprise et les personnes responsables de la gestion pour obtenir l'autorisation d'exercer la location de services (cf. ATF 118 Ia 245 consid. 3b p. 247 s.; 117 Ia 328 consid. 4 p. 335; Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., Berne 1994, ch. 3.3.3.3 p. 251). D'autre part, on ne voit pas en quoi l'art. 33 OSE dépasserait ou restreindrait la loi qu'il entend concrétiser, à savoir, conformément au paragraphe supra, l'art. 13 al. 2 let. b LSE selon lequel les personnes responsables de la gestion doivent "assurer une location de services satisfaisant aux règles de la profession" (cf. Moor, op. cit., ch. 3.3.4.5 p. 262). En effet, les exigences posées par l'art. 33 OSE relatives à la formation et à l'expérience professionnelle desdits responsables, sont propres à garantir que ceux-ci exercent une location de services dans les règles de l'art. Ces exigences n'apparaissent du reste pas excessives, et le recourant ne prétend pas sérieusement le contraire.
Il sied ainsi de confirmer que l'art. 33 OSE constitue une disposition d'exécution de l'art. 13 al. 2 let. b LSE, corollairement qu'il se fonde sur une base légale suffisante. On ne discerne donc pas en quoi ces deux dispositions ne seraient pas applicables dans l'appréciation de la requête du recourant.
b) Il reste à examiner si le recourant, en tant que responsable de la gestion, est à même d'assurer une location de services satisfaisant aux règles de la profession (art. 13 al. 2 let. b LSE), respectivement s'il a une formation reconnue de placeur ou de bailleur de services (art. 33 al. 1 let. a OSE) ou, à défaut, s'il dispose d'une expérience professionnelle de plusieurs années dans les domaines du placement, de la location de services, de conseil en personnel, en organisation ou en entreprise ou de la gestion du personnel (art. 33 al. 1 let. b OSE).
Il ressort ce qui suit du curriculum vitae du recourant et des certificats de travail déposés. Avant d'achever sa formation professionnelle, X.________ a occupé divers emplois subalternes à temps partiel (vendeur, magasinier, caissier). A la suite de son apprentissage entrepris auprès d'une compagnie d'assurances, il a obtenu un certificat fédéral de capacité (CFC) d'employé de bureau en juin 2004. Du 21 novembre 2005 au 31 janvier 2007, il a ensuite occupé un emploi d'assistant administratif rattaché au département des sinistres d'une autres compagnie d'assurances. Ses principales activités, énumérées dans le certificat de travail consistaient en "classement des dossiers, tri, identification et distribution du courrier entrant, gestion de l'agenda des gestionnaires de sinistres, saisie des règlements en devises étrangères, commande et suivi des archives, commande du matériel à la logistique, prise en charge des demandes d'expertises automobiles, saisie des paiements des dossiers préparés par l'encadrement, gestion du courrier sortant, préparation des documents de contrôle et de reporting destinés à l'encadrement, recherche de dossiers". Du 7 juillet 2006 au 31 mars 2007, soit pendant près de 9 mois, X.________ a également travaillé comme responsable des relations publiques du B.________ et comme gérant du bar VIP ******** du B.________. Cette activité portait sur la promotion et la gestion d'un bar, notamment sur la gestion d'une équipe composée de cinq personnes (chef de bar, barmans et personne d'accueil), ainsi que sur l'organisation et la promotion de soirées. Jusqu'à la fin de l'année 2007, X.________ n'a apparemment pas repris d'emploi et en 2008, il a travaillé sur mandat pour Manpower, deux mois auprès du Service de l'agriculture, puis dès le mois de juin 2008 auprès d'une banque, pour laquelle il a été chargé d'établir des contrats de leasing automobile.
Au vu des activités énumérées ci-dessus, le recourant ne remplit manifestement pas la condition prévue à l'art. 33 OSE (et 9 OSE), à savoir "une formation reconnue de placeur ou de bailleur de services" ou "une expérience professionnelle de plusieurs années dans les domaines du placement, de la location de services, du conseil en personnel, en organisation ou en entreprise ou de la gestion du personnel". D'une part en effet, il bénéficie uniquement d'une formation professionnelle d'employé de bureau et, d'autre part, seule l'activité auprès du B.________, pourrait à la rigueur être considérée comme une activité en organisation, en entreprise ou en gestion du personnel, mais sa durée - d'un peu moins de 9 mois - ne répond pas au critère d'une expérience professionnelle d'une durée "de plusieurs années" prévue par l'art. 33 OSE ni, du reste, d'une durée de trois ans adoptée par le SECO. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, même une interprétation extensive des conditions figurant à l'art. 33 OSE ne lui permettrait pas d'obtenir l'autorisation voulue, compte tenu du niveau du diplôme dont il dispose et de la durée très faible - voire inexistante - de l'expérience qu'il aurait accumulée légalement dans les domaines voulus.
Le recourant ne répondant à l'évidence pas à toutes les conditions pouvant donner lieu à l'octroi de l'autorisation requise, l'autorité intimée n'a, par son refus, ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation.
4. Invoquant le principe de la bonne foi, le recourant reproche encore en substance à l'autorité de lui avoir en quelque sorte donné de faux espoirs, en lui demandant de compléter le dossier par la production de différentes pièces - coûteuses - avant de lui opposer une expérience professionnelle insuffisante.
Lorsque le recourant s'est adressé à l'autorité intimée en octobre 2008, celle-ci lui a envoyé une lettre faisant expressément référence à l'art. 33 OSE, dont le texte était d'ailleurs reproduit (v. lettre SDE à X.________ du 7 octobre 2008). L'intéressé ne pouvait donc ignorer les conditions qu'il devrait remplir pour obtenir cette autorisation. De son côté en revanche, l'autorité intimée n'était pas en mesure de connaître dans les détails suffisants le parcours professionnel du requérant et n'était pour le moins pas tenue de lui déclarer d'emblée, sans autre instruction, qu'il ne remplissait pas les conditions requises. Par ailleurs, lorsqu'un dossier complet a été déposé, le 13 mai 2009, avec un curriculum vitae de l'intéressé, l'autorité intimée a immédiatement réagi, après un entretien le 19 mai 2009 avec l'intéressé, l'invitant par courriel du même jour à supprimer toute référence au placement ou à la location de services sur le site internet de la société. Enfin, la décision, dûment motivée, refusant l'octroi de l'autorisation, a été envoyée à l'intéressé le 25 mai 2009. L'autorité intimée n'a donc ni agi au mépris des règles de la bonne foi, ni tardé à rendre une décision.
Les griefs du recourant à ces égards sont ainsi également mal fondés.
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée du 25 mai 2009 confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 25 mai 2009 est confirmée.
III. Un émolument de justice de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
av/Lausanne, le 30 octobre 2009
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.