TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 octobre 2009
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Jean-Claude Favre et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.
recourant
X.________, Y.________, à 1********, représenté par Me Claire CHARTON, avocate à Lausanne.
autorité intimée
Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.
Objet
Facturation de frais de contrôle
Recours X.________, Y.________ c/ décision du Service de l'emploi du 8 avril 2009 (facturation des frais du contrôle effectué le 2 mars 2009 sur un chantier à 2********)
Vu les faits suivants
A. X.________, ressortissant italien titulaire d'une autorisation d'établissement, né le ********, exploite l'entreprise en raison individuelle Y.________, à 1********, qui est active dans le domaine de la menuiserie (notamment pose d'agencements de cuisine, de fenêtres et de portes).
B. Le 2 mars 2009, un contrôle a été effectué à 9h45 sur un chantier de sept immeubles en construction ("********") situé à 2******** par deux inspecteurs du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud. La présence de X.________ et de Z.________, ressortissant brésilien, né le ********, a été constatée; ceux-ci effectuaient des travaux de menuiserie (pose de cuisine). Il ressort du rapport (2009.4024) établi à cette occasion que X.________ a engagé Z.________ comme ouvrier par un contrat de travail de durée déterminée daté du 2 mars 2009 et portant sur la période du 2 mars au 30 mai 2009. Il est mentionné sur le contrat de travail: "No. Avs demande en cours". Z.________ n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail, mais il avait épousé une ressortissante suisse le 3 octobre 2008 au Brésil. La procédure de transcription du mariage en Suisse était en cours auprès du Service de la population. Après enquête, il a été constaté que Z.________ n'était pas au bénéfice d'une immatriculation AVS, ni inscrit auprès de la caisse de compensation de l'employeur. Les infractions suivantes sont notamment mentionnées dans le rapport précité: infractions au droit des étrangers, au paiement des cotisations sociales et des charges fiscales, ainsi qu'à la convention collective de travail. Ces infractions ont été dénoncées aux autorités administrative et pénale compétentes.
C. Par décision du 8 avril 2009, le Service de l'emploi a facturé à X.________ les frais du contrôle effectué le 2 mars 2009 qui s’élèvent à 1'325 fr. pour 13h15 de travail (tarif horaire de 100 fr.). Il a été constaté que les infractions relevées lors de ce contrôle ont trait aux dispositions du droit des étrangers, du droit des assurances sociales, et du droit relatif à l'imposition à la source. Le décompte correspond à :
"Nbre (s) de délégué (A) et temps de déplacement et de travail (B): A B
• déplacements (forfaitaire) 2 2h00
• contrôle de l’effectif et des conditions de travail (sur site) 2 2h30
• collaboration avec les Autorités de Police 2 2h00
• examen administratif des pièces concordantes 1 0h45
• vérifications auprès des instances concernées 1 1h00
• rédaction de courriers et rapport en relation avec le contrôle 1 5h00
Temps total du traitement administratif 13h15"
D. a) X.________ a recouru contre cette décision le 19 mai 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant avec suite de frais et dépens à ce que, préalablement, l'effet suspensif soit accordé jusqu'à droit connu sur la procédure administrative et/ou pénale s'agissant des infractions constatées dans le rapport du contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud, et principalement, à l'annulation de la décision du Service de l'emploi du 8 avril 2009. Il indique en substance que le contrat de travail du 2 mars 2009 n'avait, au moment du contrôle, pas encore été signé par Z.________; l'intéressé se contentait de lui expliquer le travail qu'il attendait de sa part. Z.________ était d'ailleurs en tenue de ville et non en habits de travail, selon la photo ressortant du rapport établi à la suite du contrôle. Il n'y aurait ainsi aucun contrat de travail. L'intéressé avait d'ailleurs l'intention d'entreprendre toutes les démarches relatives à l'annonce de son employé aux institutions sociales, dès la conclusion du contrat. X.________ a en outre indiqué avoir supposé que Z.________, au vu de son mariage avec une ressortissante suisse, était au bénéfice d'une autorisation de séjour.
b) Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 19 juin 2009 en concluant à son rejet. Il a indiqué que Z.________ était désormais titulaire d'un permis B à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse, ce qui n'était toutefois pas le cas lors du contrôle du 2 mars 2009. Il en conclut que la question de la réalisation d'une infraction au droit des étrangers ne se poserait plus. En revanche, dans la mesure où l'autorité considérait que l'existence d'un rapport de travail était réalisée, les infractions aux dispositions du droit des assurances sociales et de l'imposition à la source justifiaient la perception des frais de contrôle litigieux. X.________ a déposé un mémoire complémentaire le 9 juillet 2009 en confirmant les conclusions formulées dans son recours. Il indique qu'il n'existerait pas suffisamment d'éléments pour conclure à la réalisation d'une infraction au paiement des cotisations sociales et des charges fiscales. La possibilité a été donnée au Service de l'emploi de se déterminer sur cette écriture, mais il n'en a pas fait usage.
Considérant en droit
1. a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
2. En l'espèce, le recourant soutient qu'il n'avait pas encore engagé Z.________ (ci-après: l'employé) au moment du contrôle litigieux le matin du 2 mars 2009. Il indique que le contrat de travail n'était pas signé par l'employé, et qu'il se contentait ce matin-là de lui expliquer le travail qu'il attendait de sa part, ce dernier étant d'ailleurs habillé en tenue de ville.
a) Selon l'art. 320 al. 1 CO, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale. Il peut donc être conclu oralement, tacitement, par téléphone (art. 4 al. 2 CO) ou de manière écrite. L'art. 320 al. 2 CO prévoit que le contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.
b) Les parties peuvent librement convenir de donner une forme spéciale à leur contrat; dans cette hypothèse, elles sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme (art. 16 al. 1 CO). S'il s'agit de la forme écrite, il y a lieu d'observer les dispositions relatives à cette forme lorsqu'elle est exigée par la loi (art. 16 al. 2 CO). Le contrat pour lequel la loi exige la forme écrite doit être signé par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations (art. 13 CO). Ainsi, le fait d'avoir établi un contrat en la forme écrite fait présumer la volonté de s'engager en cette forme. Toutefois, en droit du travail, dans cette hypothèse, le défaut du respect de la forme convenue par les parties n'affecte pas fondamentalement le rapport contractuel, compte tenu de la présomption de l'art. 320 al. 2 CO, à tout le moins s'agissant des clauses pour lesquelles la loi n'impose pas une exigence de forme (Rémy WYLER, Droit du travail, 2ème éd., Berne, 2008, p. 81).
c) Dans le cas présent, le contrat de travail conclu entre le recourant et son employé n'exige pas le respect d'une forme spéciale. En effet, la convention collective de travail romande du second-œuvre prévoit que l'engagement s'effectue par accord verbal ou écrit (art. 6 al. 1). Le fait que, le jour du contrôle, l'employé n'ait pas encore signé le contrat, ne signifie dès lors pas que ce dernier n'aurait pas été conclu. En effet, l'employé se trouvait sur le chantier concerné le jour même du début de son activité tel que mentionné sur son contrat de travail, avec le recourant qui était occupé à lui donner des instructions précises sur les tâches qui lui incombaient. Par ailleurs, à part la signature de l'employé, le contrat de travail en cause règle tous les aspects usuels (début et fin des rapports de travail, fonction du travailleur, salaire, temps de travail/heures supplémentaires). Le tribunal considère ainsi qu'il existait bien une relation contractuelle de travail entre le recourant et l'employé. Le fait que ce dernier n'était pas vêtu d'habits de travail n'est pas pertinent.
3. L'art. 16 LTN prévoit que lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées. Il faut ainsi que le recourant n'ait pas respecté ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers, des assurances sociales ou de l’imposition à la source (art. 6 LTN), pour que les frais du contrôle effectué le 2 mars 2009 soient mis à sa charge. L'autorité intimée estime, dans sa réponse au recours, que le recourant n'aurait en définitive pas commis d'infractions au droit des étrangers, car son employé avait finalement obtenu une autorisation de séjour à la suite de la reconnaissance de son mariage célébré au Brésil avec une ressortissante suisse. Mais l'autorité intimée reconnaît que tel n'était toutefois pas le cas au moment du contrôle litigieux.
a) La position de l'autorité intimée doit toutefois être nuancée. En effet, même si le conjoint étranger d'un ressortissant suisse peut exercer une activité lucrative salariée sur tout le territoire suisse (art. 46 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers; LEtr; RS 142.20) sans se soumettre à une procédure d'autorisation supplémentaire (art. 27 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative; OASA; RS 142.201), cela ne signifie pas pour autant que l'employé avait le droit d'exercer une activité lucrative au moment du contrôle. La transcription dans les registres suisses de l'état civil de son mariage célébré au Brésil n'avait en effet pas encore été effectuée, ce qui n'est pas contesté. L'employé n'était d'ailleurs pas au bénéfice d'une autorisation d'entrée en Suisse. Il ressort au demeurant du rapport (2009.4024) établi à la suite du contrôle litigieux qu'une interdiction d'entrée en Suisse (non notifiée) avait été émise à l'encontre de l'employé jusqu'au 25 juin 2009.
Le recourant soutient qu'il avait supposé que son employé était au bénéfice d'une autorisation de séjour, car il était marié à une ressortissante suisse. Toutefois, selon l'art. 91 al. 1 LEtr, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le recourant n'a ainsi pas fait preuve de diligence en ne procédant à aucune vérification avant d'engager son employé. Il a dès lors bel et bien enfreint le droit des étrangers en engageant un travailleur dépourvu d'autorisations de séjour et de travail.
b) S'agissant des infractions aux dispositions du droit des assurances sociales et du droit relatif à l'imposition à la source, il n'est pas nécessaire d'examiner si elles ont effectivement été commises. En effet, il suffit qu'on puisse reprocher au recourant une infraction au droit des étrangers, soit une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (cf. arrêt GE.2009.0052 du 24 août 2009 où seule l'infraction au droit des étrangers a été examinée). Au demeurant, le recourant ne conteste pas le fait que son employé n'était pas inscrit à l'AVS au moment du contrôle (cf. rapport 2009.4024 p. 3 où le recourant a indiqué qu'il allait l'inscrire à l'AVS et recours p. 5 où il relève qu'il avait prévu d'entreprendre toutes les démarches à cet effet).
c) Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références citées). En l’espèce, le montant de 1'325 fr. (pour 13h15 de travail) exigé au titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation fournie par l’Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités énoncées reste dans des limites admissibles. Le recourant ne conteste d'ailleurs pas le tarif appliqué et le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée.
d) Enfin, la requête de suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur les procédures administrative et pénale relatives aux infractions constatées par le contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud doit être rejetée. En effet, il n'est pas contesté que l'employé n'était pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail lors du contrôle litigieux.
e) Les frais du contrôle effectué le 2 mars 2009 doivent par conséquent être mis à la charge du recourant, conformément aux art. 16 al. 1 LTN, 7 al. 1 OTN, 79 LEmp et 44 RLEmp.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 8 avril 2009 est maintenue.
III. Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant X.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
av/Lausanne, le 30 octobre 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.