TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 novembre 2009
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; M. François Kart et M. Rémy Balli, juges; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.
Recourants
1.
FONDATION X.________, à 1********
2.
U.________, à 1********
3.
V.________, à 1********
4.
W.________, à 2********
5.
Y.________, à 1********
6.
Z.________, à 1********
Autorité intimée
Autorité de surveillance des fondations
Objet
Amende
Recours FONDATION X.________ et consorts c/ décisions de l'Autorité de surveillance des fondations du 12 mars 2009 (infligeant à chacun des membres du conseil de fondation une amende de Fr. 500.-)
Vu les faits suivants
A. La Fondation de l'X.________ (ci-après: la fondation) est une fondation, au sens des art. 80 et ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), dont le siège est à 1********. Créée le 22 septembre 1999 et inscrite au registre du commerce depuis le 1er octobre 1999, elle a pour but l’enseignement de la musique ainsi que le développement de la culture musicale en général. Son conseil de fondation est composé de cinq membres, soit U.________, V.________, W.________, Y.________ et Z.________.
B. Dans le cadre du contrôle des comptes 2006, l'Autorité de surveillance des fondations (ci-après : l’ASF) a attiré, au cours du mois de janvier 2006, l’attention des fondations sur la nécessité d’inscrire l’organe de révision au registre du commerce. Cette obligation a été rappelée par lettre-circulaire adressée à toutes les fondations en juin 2007.
C. Par courriers du 27 juin, du 29 octobre, du 6 décembre 2007, du 5 février et du 18 avril 2008, l’ASF a requis de la fondation qu’elle lui transmette l’annexe aux comptes. Ce document a été produit par l’intéressée après une ultime sommation accompagnée d’une menace d’amende en date du 18 avril 2008.
D. Le registre du commerce a requis de la fondation l’inscription de l’organe de révision à trois reprises, par lettres du 11 avril et du 12 juillet 2007 ainsi que du 7 avril 2008 (lettre recommandée non retirée et renvoyée sous pli simple).
E. Par courriers du 18 avril, du 19 mai, du 18 juin et du 19 août 2008, l’ASF a requis du conseil de fondation l’inscription au registre du commerce de l’organe de révision de la fondation.
F. Le 28 août 2008, à l’occasion d’un entretien téléphonique avec l’une des secrétaires de l’ASF, U.________ a indiqué qu’elle allait prendre contact avec son réviseur afin de vérifier s’il était agréé et de le faire inscrire au registre du commerce.
G. Le 17 décembre 2008, l’ASF a infligé une amende de 200 francs à la fondation pour ne pas avoir donné suite à ses injonctions. Cette décision est entrée en force sans avoir fait l’objet d’un recours.
H. Le 4 mars 2009, le registre du commerce a signalé à l’ASF qu’il n’avait toujours pas reçu les documents nécessaires à l’inscription de l’organe de révision de la fondation.
I. Par décisions du 12 mars 2009, l’ASF a infligé à chacun des membres du conseil de fondation une amende de 500 francs pour non-respect de ses injonctions. L’ASF a également notifié une décision récapitulative des amendes infligées à la fondation elle-même.
J. Le 16 mars 2009, la fondation ainsi que les membres du conseil de fondation (ci-après: les recourants) ont formé recours contre les décisions du 12 mars 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal. Ils concluent implicitement à l’admission du recours et à l’annulation des décisions attaquées. Ils estiment ne pas être en tort "puisque l’organe de révision est déjà inscrit au registre du commerce et agréé pour le contrôle des fondations ou que nous n’avons pas compris l’objet des requêtes successives de l’autorité de surveillance des fondations".
K. En l’absence de paiement de l’avance de frais dans le délai imparti, la juge instructrice a rayé la cause du rôle par décision du 21 avril 2009. Les recourants ont fourni des explications dont il est ressorti des plis étaient fréquemment distribués dans une fausse case postale et qu’il fallait souvent attendre plusieurs jours avant que l’utilisateur de cette case ne restitue le pli qui ne lui était pas destiné. Compte tenu de ces éléments, la juge instructrice a admis la demande de restitution du délai de paiement de l’avance de frais par décision du 7 mai 2009. Elle a annulé la décision du 21 avril 2009 et a fixé un nouveau délai de paiement de l’avance de frais, qui a été versée dans le délai imparti.
L. Le 11 mai 2009, A.________ SA, à 1********, a été inscrite au registre du commerce comme organe de révision de la fondation.
M. L’ASF a déposé ses déterminations le 28 mai 2009; elle conclut au rejet du recours et à la confirmation des décisions attaquées. Elle estime que, compte tenu du fait que huit correspondances, dont une amende de 200 francs, n’ont produit aucun effet sur le conseil de fondation, le prononcé d’une amende d’un montant plus élevé à l’égard de chaque membre dudit conseil est adéquat. Même bénévole, le conseil est en mesure de connaître ses obligations.
N. Les recourants ont produit un mémoire complémentaire le 19 juin 2009; ils y relèvent notamment des problèmes récurrents dans l’acheminement du courrier. Ils expliquent aussi avoir cru que leur obligation se limitait au choix d’un réviseur agréé, sans comprendre qu’ils devaient en plus se charger de l’inscription de ce dernier au registre du commerce. Ils estiment que les amendes infligées sont disproportionnées.
O. L’autorité intimée s’est encore déterminée le 8 juillet 2009.
P. Interpellée par la juge instructrice, l’autorité intimée a encore expliqué, dans une écriture du 16 octobre 2009, que l’amende avait été infligée aux personnes physiques concernées en raison de leur appartenance à l’organe suprême de la fondation. Agir autrement reviendrait à faire assumer à la fortune de la fondation les manquements des membres composant son organe suprême.
Q. Le tribunal a statué par voie de circulation.
R. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. a) Déposé dans le respect du délai et des autres conditions prévues par la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) et l’art. 21 du règlement du 30 avril 2008 sur la surveillance des fondations (RSF; RSV 211.71.1), le recours est recevable en la forme.
b) A qualité pour recourir, selon l’art. 75 al. 1 let. a LPA-VD, toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Il n’est en l’occurrence pas sûr que la fondation ait, en tant que telle, un intérêt digne de protection qui la légitimerait à recourir vu que les amendes litigieuses ne lui ont pas été infligées mais qu’elles visent chaque membre du conseil de fondation individuellement. Il faut toutefois relever qu’une décision récapitulative des amendes infligées a été formellement notifiée à la fondation elle-même. Quoi qu’il en soit, étant donné que les membres du conseil de fondation ont individuellement qualité pour recourir et sont aussi recourants, il convient d’entrer en matière sur le fond du litige.
2. Une décision administrative doit notamment contenir les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie (art. 42 let. c LPA-VD). Or les décisions attaquées, qui n’indiquent pas les règles juridiques sur lesquelles elles se fondent, ne satisfont pas à cette exigence. Certes, lorsqu'un grand nombre de décisions du même type sont rendues et qu'elles peuvent faire l'objet d'une réclamation, leur motivation peut être sommaire et standardisée (art. 43 al. 3 LPA-VD). Cette situation n'est cependant pas réalisée en l'espèce, ni la loi du 30 novembre 1910 d'introduction du canton de Vaud du Code civil suisse (LVCC; RSV 211.01), ni le RSF ne prévoyant une procédure de réclamation. Les autres exceptions à l'obligation de motiver les décisions administratives (décision faisant entièrement droit aux conclusions du requérant et urgence, cf. art. 43 al. 1 et 2 LPA-VD) ne sont pas non plus réalisées. Dans ces circonstances, les décisions attaquées devraient être annulées pour défaut de motivation. Cependant, il apparaît que les recourants ont pu apprécier correctement la portée des décisions et les attaquer à bon escient (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 270; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; 130 II 530 consid. 4.3 p. 540, et les arrêts cités), ce qui impliquerait que l’on renonce éventuellement à leur annulation. Etant donné que le recours doit de toute façon être admis pour les motifs qui vont suivre, cette question souffre de rester ouverte.
3. Le principe de la légalité est consacré dans son expression générale par l'art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101) qui dispose que « Le droit est la base et la limite de l’activité de l’Etat ». Ce principe recouvre deux aspects. Le premier est celui de la suprématie de la loi, qui impose aux organes étatiques de se soumettre à l’ordre juridique et de n’exercer leur activité que dans le cadre tracé par la loi; cette exigence implique que les normes d’un degré inférieur soient conformes à celles de degré supérieur. Le second aspect est celui de la réserve de la loi, qui veut que toute atteinte aux droits constitutionnels soit fondée sur la loi (ATF 131 II 562 consid. 3.1 p. 565).
Le principe de la légalité exige que la base légale revête une certaine densité normative, c'est-à-dire qu'elle présente des garanties suffisantes de clarté, de précision et de transparence. Les exigences en matière de densité normative sont relatives. Le degré de précision que doit revêtir la loi dépend notamment du cercle de ses destinataires, de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux, ainsi que de la possibilité de prévoir et cerner à l'avance, en dehors d'un cas concret, la forme et le contenu que doit revêtir l'action étatique pour régler un problème donné, compte tenu de la diversité, de la variété et de la complexité des situations pouvant se présenter (cf. ATF 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29 [traduit et résumé in RDAF 2006 I, p. 778], 271 consid. 6.1 p. 278 [traduit et résumé in RDAF 2006 I, p. 675]; 129 I 161 consid. 2.2 p. 163 [traduit et résumé in RDAF 2004 I, p. 881]; 128 I 327 consid. 4.2 p. 339 s. [traduit et résumé in RDAF 2003 I, p. 385]; cf. également arrêt CCST.2006.0011/CCST.2007.0001 du 14 août 2007 consid. 6 et les références citées). Les garanties de procédure et le principe de la proportionnalité peuvent également, jusqu'à un certain point, compenser une relative imprécision de la loi, en particulier si leur respect peut efficacement être garanti par une autorité judiciaire dans le cadre d'un contrôle concret (ATF 128 I 327 précité).
Le problème se complique lorsque la base légale se dédouble en une clause de délégation et une disposition réglementaire (Pierre Moor, Droit administratif, vol. 1, 2e éd., Berne 1994, p. 343 s.). Il est admis que le législateur cantonal a le droit de déléguer au gouvernement la compétence d’adopter des lois (au sens matériel). Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, ce droit est limité par quatre règles: la délégation ne doit pas être prohibée par le droit cantonal, elle doit se limiter à une matière déterminée, elle doit figurer dans une loi au sens formel et la norme de délégation doit indiquer le contenu essentiel de la réglementation, du moins lorsqu’elle touche gravement la situation des administrés. Il est impossible de définir, une fois pour toutes, quelles règles sont si importantes qu’elles doivent nécessairement être contenues dans une loi au sens formel. L’interprétation de ces exigences est plus stricte en cas de restriction des droits fondamentaux ou lorsqu’il s’agit de créer des obligations de droit public, étant entendu que la gravité de la restriction, respectivement l’intensité de l’obligation, est prise en considération. Un acte législatif qui ne respecte pas l’une ou l’autre de ces quatre conditions ne peut pas constituer une base légale valable pour une restriction à une liberté ou la perception d’un impôt (ATF 133 V 569 consid. 5.1 p. 570/571; 132 I 7 consid. 2.2 p. 9; 131 II 735 consid. 4.1 p. 740; 128 I 113 consid. 3c p. 122 [traduit et résumé in RDAF 2003 I, p. 383]; Andreas Auer / Giorgio Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2e éd., Berne 2006, p. 590 s.).
4. a) Comme institution juridique, la fondation est régie par les art. 80 ss CC. Elle a pour objet l’affectation de biens à un but spécial (art. 80 CC). Elle est placée sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elle relève par son but (art. 84 al. 1 CC). L’autorité de surveillance veille à ce que les biens de la fondation soient employés conformément à celui-ci (art. 84 al. 2 CC). L’art. 33 de la loi d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1920 (LVCC; RSV 211.01) dispose que « Le Conseil d'Etat édicte les prescriptions nécessaires pour organiser la surveillance des fondations, y compris des institutions de prévoyance », en attribuant au Département de l'intérieur la surveillance des fondations (art.12 LVCC). Le Conseil d'Etat a ainsi édicté le règlement sur la surveillance des fondations du 30 avril 2008 (RSV 211.71.1; ci-après: RSF), lequel prévoit à son art. 10 que l’autorité de surveillance s’assure que les fondations sont administrées conformément à la loi et aux statuts, en vue de réaliser leur but (art. 10 al. 1 RSF) et qu’elle prend, à cet effet, toutes mesures utiles, d’office ou sur plainte, notamment l’amende (art. 10 al. 2 et al. 3 ch. 9 RSF).
b) En l’occurrence, il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si le principe d’une sanction telle qu’une amende doit figurer dans une loi au sens formel ou s’il peut être établi au niveau réglementaire uniquement, car le recours doit déjà être admis pour un autre motif.
c) Les amendes ont été infligées non à la fondation mais à chaque membre du conseil de fondation individuellement. Il faut se demander si cela est admissible car ni la loi ni les règlements ne prévoient cette éventualité. Bien au contraire, selon l’art. 53 CC, les personnes morales peuvent acquérir tous les droits et assumer toutes les obligations qui ne sont pas inséparables des conditions naturelles de l’homme, telles que le sexe, l’âge ou la parenté. Elles constituent ainsi des sujets de droit distincts des personnes physiques qui les composent. Cela implique que les fondations et les personnes physiques qui composent leurs organes soient traitées comme des sujets de droit distincts, avec des patrimoines séparés. Ce n’est que lorsque la bonne foi l'exige et qu'il s'agit d'éviter de consacrer un abus de droit que la jurisprudence admet qu'il soit fait abstraction de l'indépendance formelle de la personne morale dans les rapports de celle-ci avec des tiers (principe de la transparence [Durchgriff], déduit notamment de l'art. 2 CC; ATF 128 II 329 consid. 2.4 p. 333 et les arrêts cités, relatif à une société anonyme à actionnaire unique). Au vu du principe consacré par l’art. 53 CC et dès lors qu’on ne se trouve manifestement pas en présence d’un abus de droit, il n’apparaît pas possible d’infliger une amende relative à l’activité d’une fondation, non pas à la fondation elle-même, mais à chaque membre du conseil de fondation individuellement.
Le droit cantonal (si tant est qu’il puisse déroger au droit fédéral sur ce point) ne prévoit pas non plus la possibilité d’amender directement les membres du conseil de fondation, en faisant abstraction du sujet de droit que constitue la fondation.
Il est à cet égard intéressant de relever qu’un nouvel art. 33b LVCC a été adopté récemment, suite à l’arrêt FI.2008.0041 (qui constatait que les émoluments perçus en contrepartie de l’activité de surveillance des fondations, fixés par un règlement du Conseil d’Etat, ne disposaient d’aucune base légale, car ils n’étaient prévus ni par la LEMO ni par le CC ni par la LVCC). Le nouvel art. 33b LVCC prévoit ce qui suit:
« 1 En règle générale, les émoluments et les frais sont supportés par la fondation ou l'institution de prévoyance.
2 L'autorité de surveillance des fondations peut les mettre à la charge d'un tiers si les circonstances le justifient, notamment lorsque celui-ci a rendu nécessaire l'intervention de l'autorité de surveillance ou a adopté un comportement téméraire ou abusif ».
Au regard de cette modification légale, il serait pour le moins particulier d’admettre que les exigences en matière de base légale sont moindres lorsqu’il s’agit de définir les destinataires des amendes que pour les émoluments, alors même qu’un assouplissement du principe de la légalité est clairement admis par la jurisprudence et la doctrine dans le cas particulier des émoluments (ATF 132 II 371 consid. 2.1 pp. 374 ss; 47 consid. 4.1 p. 55; Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n° 7.2.4.2 p. 365).
Enfin, sur le plan pratique, il convient de relever que l’autorité de surveillance a la possibilité de recourir à l'art. 292 CP, qui permet de punir par l’amende la personne qui ne s’est pas conformée à une décision à elle signifiée (cf. à cet égard l’art. 10 al. 3 ch. 8 RSF). Il lui est ainsi possible de sanctionner les membres du conseil de fondation personnellement si cela lui paraît nécessaire.
d) En résumé, il ressort des considérations qui précèdent qu'aucune disposition légale valable en matière de surveillance des fondations ne permet en l’occurrence la perception d’une amende auprès des personnes physiques membres du conseil de fondation pour des manquements en rapport avec l’activité de cette dernière. Partant, la perception des amendes litigieuses viole le principe de la légalité.
e) Dans un souci d’exhaustivité, on relèvera encore qu’aucun texte légal ne fixe le montant maximal de l’amende pouvant être infligée par l’ASF. Une telle absence de plafond apparaît pour le moins problématique sous l’angle du principe de la légalité tel que décrit ci-dessus. Cette question n’a toutefois pas besoin d’être tranchée définitivement vu que les décisions attaquées – dépourvues de base légale quant à leurs destinataires – doivent de toute façon être annulées.
5. Le recours doit ainsi être admis, aux frais de l'Etat, et les décisions attaquées annulées ; obtenant gain de cause, mais n’ayant pas procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, les recourants n’ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. Les décisions rendues par l'Autorité de surveillance des fondations le 12 mars 2009 sont annulées.
III. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 30 novembre 2009
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.