TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 19 juin 2009
Composition
M. Pierre Journot, président; M. Eric Brandt et M. Pierre-André Berthoud, juges.
Recourant
X.________, à 1********, représenté par les avocats Henri BAUDRAZ et José CORET, à Lausanne.
Autorité intimée
Cour administrative du Tribunal cantonal.
Autorité concernée
Commission d'examens pour l'obtention du brevet d'avocat.
Objet
Décision de la Cour administrative du Tribunal cantonal du 21 avril 2008 (refus d'accorder le brevet d'avocat)
Vu les faits suivants
A. Le recourant s'est présenté pour la troisième fois aux examens d'avocat lors de la session II/2008 en mars-avril 2008.
Le rapport de la commission d'examen, du 17 avril 2008, reproduit l'énoncé soumis aux candidats, puis la présentation de l'épreuve adoptée par la commission et, pour chaque candidat, l'appréciation du travail pour cette épreuve, et enfin les conclusions de la commission. Pour ce qui concerne les épreuves litigieuses dans la présente cause et l'appréciation de travail du recourant, ce rapport à la teneur suivante:
"B. Première épreuve: Rédaction d’une demande en procédure civile
1. Le casus
Vous êtes collaborateur/collaboratrice dans l’Etude des avocats Mc Cormic et Associé(e)s à Genêve. L’avocate-associée Camilla Wilson vous a adressé ce matin de Londres un courriel électronique avec la mention”URGENT - A traiter en priorité”
Le message a la teneur suivante
Mon cher Confrère,
Je viens d’être consultée par mon ami d’enfance Patrick Leclerc. Compte tenu de mes occupations, je me vois contrainte de vous confier cette affaire en toute urgence.
Il s’agit de l’affaire suivante:
Patrick Leclerc est gérant de l’agence immobilière Immo Eclats SA, à Villars. Sa société est administratrice de la Résidence Bellevue, sise également à Villars, immeuble constitué en propriété par étages, comprenant une partie administrative avec garages, une partie commerciale et une partie résidentielle avec 4 lots d’habitation de luxe. Parmi les parties communes figure la terrasse de l’immeuble située dans une cour intérieure reliant les différentes parties de l’immeuble.
Dans la partie commerciale de l’immeuble se trouve le café-restaurant “Odéon” constituant la part de PPE no 3.
En 2006, les copropriétaires avaient donné l’autorisation à François Bibine, locataire et exploitant de l’Odéon, d’installer sur une partie de la terrasse 3 tables et 12 chaises, En raison d’abus répétés, notamment des tapages nocturnes, l’autorisation a été révoquée en assemblée générale des copropriétaires le 12 avril 2007 à l’unanimité,
Nonobstant cette révocation, Prançois Bibine a ressorti des tables et des chaises avec l’arrivée des premiers beaux jours en juin 2007.
Alerté par les résidents de l’immeuble, mon ami a mis en demeure à plusieurs reprises François Bibine pour obtenir la libération de la terrasse, la dernière fois avec la menace de recourir à la voie judiciaire en cas de non-exécution.
L’ultime délai imparti est arrivé à échéance le 29 février dernier. Inutile de vous préciser que François Bibine n’a pas donné suite à l’injonction.
En lieu et place, les résidents ont vu s’installer, en plus des tables, deux chaufferettes à gaz et deux palmiers artificiels prolongeant ainsi le plaisir des fêtards tardifs jusqu’à tard le soir pour voler définitivement toute tranquillité aux résidents.
La patience des résidents est épuisée et mon ami désespéré face aux plaintes qu’il recueille.
Comble de malheur, il s’avère que François Bibine a acquis la part de PPE no 3 et a été inscrit au registre foncier le 31 janvier 2008 tout en cédant l’exploitation du café à Giovanni Cravallo dés le 1er février 2008.
Mon ami craint la prochaine assemblée générale qui est fixée au lundi 7 avril 2008 dans la salle de billard de la résidence, lors de laquelle il doit faire voter la reconduction de son mandat
En effet, Me Marcelle Toussaint, honorable avocate parisienne et copropriétaire d’un des plus beaux appartements de la résidence, l’a invité, avec l’appui des autres habitants, à mettre à l’ordre du jour de l’assemblée le vote sur l’ouverture d’une action contre François Bibine. Patrick Leclerc a rendez-vous avec Me Toussaint ce soir.
Pour ce rendez-vous, mon ami souhaite avoir un projet de procédure prêt à l’emploi avec la liste des documents à produire, ainsi qu’une note explicative, pour soumettre le tout à Me Toussaint.
Mon ami souhaite annexer le projet de procédure avec un bordereau et onglet de pièces aux convocations pour l’assemblée, espérant ainsi impressionner François Bibine et préparer le terrain judiciaire. Vous trouverez ci-joint un extrait du règlement d’administration de la PPE de 1998 et la liste d’adresses des copropriétaires actuels, comprenant également celles de l’exploitant du café et de l’administrateur. Les articles non reproduits du règlement ne sont pas pertinents pour notre affaire.
J’attire votre attention sur le fait qu’aucun des copropriétaires actuels n’est propriétaire originaire. Tous les lots ont changé de mains à plusieurs reprises depuis la constitution de la PPE. Je sais que tous les actes d'acquisition concernant les lots de la PPE ont été préparés par mon ami notaire Jean Conne, à Aigle. Ces actes contiennent tous la mention suivante “Le/la soussigné/e déclare par la signature de la présente adhérer au règlement d’utilisation et d’administration de 1998 joint en annexe et inscrit au Registre foncier.
Voilà!
En résumé, j’attends de vous, par retour de courriel, un projet prêt à l’emploi pour l’acte de procédure que vous conseillez à mon ami, comprenant une partie droit ou accompagnée d’une note juridique explicative ainsi que la liste des documents nécessaires pour constituer le bordereau et l’onglet des pièces à produire à l’appui de votre acte de procédure.
Bon courage et mille mercis.
Confraternellement vôtre,
Camilla Wilson, av.
P.S. : A toute fin utile, la valeur fiscale de l’immeuble est de plusieurs millions.
2. Présentation de l'épreuve
Le casus est inspiré d’une décision de la Cour de la cassation civile du Tribunal cantonal du Valais publié dans : RNRF 2002, page 146 et ss ainsi que d’un arrêt du Tribunal fédéral (5P.19/2006) publié dans SJ 2006, pages 467 et ss.
On attend du/de la candidat/e sur le plan du droit matériel de faire un choix entre les articles 641 al. 2, 927 et 928 CC pour déterminer l’action à ouvrir. Le choix devait de préférence se porter sur une action en cessation et interdiction de trouble en raison de la cession partielle de la possession de la terrasse au copropriétaire Bibine, mais révoquée dans l’intervalle.
Ensuite, le/ la candidat/e devait discuter la légitimation active tout en faisant un choix entre la communauté des copropriétaires (PPE) et les copropriétaires titulaires de la possession immédiate/médiate de la partie commune avec référence aux articles 5.1 et 5.2 du règlement pour discuter l’appartenance de la possession des parties communes (article 648 al. I CC) et expliquer la capacité et la qualité de la PPE d’intervenir en son nom dans les domaines relevant de son pouvoir d’administration tel que notamment le règlement d’utilisation des parties communes (Amedeo Wermelinger, La propriété par étage, Fribourg 2002, n. 187 ad art. 712l, page 489).
S’agissant de la légitimation passive les candidat(e)s avaient à faire un choix entre François Bibine et le nouvel exploitant du café Giovanni Cravallo pour donner la préférence à l’auteur du trouble se trouvant être François Bibine, le nouveau copropriétaire. La liste des documents nécessaires pour motiver l’action au fond, à savoir une demande en cessation de trouble, respectivement une requête de mesures provisionnelles devait être dressée.
Sur le plan de la procédure, il y avait lieu d’examiner la validité et la portée de l’article 9.2 du règlement PPE et de faire un choix entre l’arbitrage et la procédure ordinaire en faveur de cette dernière sur la base de l’article 6 al. 2 du Concordat intercantonal sur l’arbitrage du 27 mars1969 (Wermelinger, op. cit., n. 161 ad art. 712g, page 341 et jurisprudence citée).
Le/Ia candidat(e) devait déterminer le for et la compétence sedes materiae en examinant les articles 19 LFors, 649a CC et 9 LFors: article 9.1 du règlement PPE l’article 4, chiffre 44, LVC C.
Le/la candidat(e) devait agir au nom de la communauté des copropriétaires représentée par l’administrateur, conclure à la cessation du trouble, à savoir «Ordre est donné à François Bibine d’enlever de la terrasse l’ensemble des tables, chaises, chaufferettes et palmiers artificiels dans un délai de dix jours (I) ; Interdiction est faite à F.B. d’exploiter la terrasse sous la menace des amendes de l’article 292 CP. L’action est dirigée contre F.B. qui est l’auteur du trouble et le reste en tolérant que son locataire persiste à contrevenir au retrait de l’autorisation de l’exploitation par la communauté des copropriétaires.
En résumé: Le/la candidat/e était appelé/e à rédiger une demande en cessation de trouble, avec une partie droit ou accompagnée d’une note juridique explicative et à dresser la liste des documents nécessaires pour constituer le bordereau et onglet des pièces à produire avec la demande.
Codes à disposition:
CC/CO annoté
CPC annoté
Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Edition annotée
(..)
3.3. X.________
Le candidat propose l’ouverture d’une action en exclusion d’un propriétaire par étage. Il méconnaît ainsi l’objet de l’épreuve et propose une action dont les conditions matérielles “ultima ratio” ne sont à l'évidence pas réunies.
Il méconnaît la portée de l’article 9.2 du règlement PPE et ne discute pas son application. Le raisonnement du candidat paraît confus.
Dans la logique de l’action choisie, les questions de for et de compétence sont correctement traitées.
Il en va de même pour les conclusions par rapport à l’action choisie. Le candidat ne semble toutefois pas être au courant de la nouvelle teneur de l’article 292 CP. Le bordereau proposé est confus. Il contient une pièce 4 pour laquelle il n’y pas d’allégué correspondant.
Ce travail qui se trompe d’objectif et propose une action vouée à l’échec est nettement insuffisant.
La Commission attribue au candidat la note de 3.0.
(...)
E) Quatrième épreuve: consultation écrite sur une question de droit pénal
1. Casus
1. ALPHA vient vous consulter. A l’issue d’un premier entretien, et grâce aux questions que vous lui avez judicieusement posées, vous avez pu recueillir de sa part les explications suivantes sur ses activités
“Je m’appelle ALPHA. Citoyen suisse né en 1950, j’ai épousé en 2006 BETA, ressortissante brésilienne qui ne travaille pas. J’ai purgé dans les années septante une peine d’emprisonnement de 8 ans pour brigandage qualifié. Depuis, j’ai travaillé honnêtement comme vendeur de voitures indépendant. Même si cette activité me permettait tout juste de vivre (je suis taxé sur un revenu et une fortune nuls), je me suis tenu à carreaux jusqu’à fin 2006.
1.1 Grâce aux contacts de ma nouvelle épouse, je suis entré en relation avec de nombreuses filles qui souhaitaient se livrer à la prostitution dans des salons de massage. Ces personnes étant étrangères (la plupart africaines, transitant par l’Italie, ou brésiliennes) et ne disposant pas de papiers, il leur était impossible de louer un appartement par l’intermédiaire d’une gérance. J’ai donc loué cinq studios à Lausanne au loyer de CHF 500.- chacun; j’ai équipé chacun d’eux de quatre lits et d’une armoire que j’ai achetés chez IKEA. De janvier 2007 à ce jour fin mars 2008, je les ai sous-loués à ces prostituées. J’ai encaissé auprès de chacune d’elles CHF 80.- par jour, y compris le week-end, ce qui correspond au loyer usuel pratiqué dans le domaine de la prostitution. Elles étaient indépendantes et je ne surveillais pas leurs activités. Il est vrai que quatre dans un studio, c’est beaucoup, mais il leur est même arrivé d’être six ou sept: c’était leur choix; du reste, la promiscuité, elles aiment ça. Je n’ai pas annoncé ces salons de massage à la Police du commerce en me disant que, si l’un d’eux posait problème, je le régulariserai et me conformerai - pour celui-ci - à toutes les exigences (tenue d’un registre, etc..).
1.2 Ces sous-locations m’ayant rapporté chaque mois un bénéfice important, j’ai songé en été 2007 à arrêter de travailler comme indépendant. J’y ai toutefois renoncé, pour ne pas éveiller les soupçons et, en particulier, risquer que le fisc ou je ne sais pas quelle autre autorité ne se rende compte que j’avais d’autres sources de revenu. J’ai alors préféré financer un autre business avec les fonds que j’avais accumulés jusque-là grâce à mes studios. J’ai acheté le 1er juillet 2007, au nom du frère de mon épouse (qui était d’accord de fonctionner comme prête-nom), un appartement en PPE dans la localité de P., que j’ai aménagé en maison de passe. Avec une partie de l’argent accumulé, je suis allé au Brésil recruter trois jolies filles dans le but de les y installer. Elles étaient parfaitement au courant du fait qu’elles seraient amenées à se livrer à la prostitution. A vrai dire, je leur rendais service en les sortant de la misère. En effet, si deux d’entre elles vendaient déjà leurs charmes au Brésil, elles ne gagnaient pas même de quoi se nourrir; la troisième, qui s’appelle GAMMA, était leur amie; elle venait de terminer une école d’aide-ménagère, mais comme elle était au chômage avec deux enfants à charge, elle était dans une situation encore plus difficile. Elles étaient donc d’accord avec ce que je leur proposais. Pour leur permettre d’entrer et de résider en Suisse, j’ai payé leur billet d’avion et je leur ai dit de s’adresser à un type que mon épouse connaissait à Rio, susceptible de leur procurer des faux passeports portugais. C’est ce qu’elles ont fait, et elles n’ont eu aucun problème pour passer la douane suisse à Cointrin le 1er août 2007. Je les ai ensuite véhiculées jusqu’à un studio à la rue de la Borde, à Lausanne, que j’ai mis à leur disposition gratuitement; le matin, j’allais les y chercher en voiture et les conduisait à P., sur leur lieu de travail; le soir, je les y ramenais; je leur achetais de quoi manger pour qu’elles n’aient pas besoin de se rendre en ville; du reste, elles auraient été bien en peine de le faire car elles ne connaissaient pas le français, ou seulement des rudiments; quand elles m’ont demandé pour la première fois de sortir, en 2007, aux fins de s’acheter des téléphones portables leur permettant de contacter leur famille, je l’ai admis; elles ont fait cet achat avec leurs faux passeports portugais; moi qui les accompagnais, j’ai bien vu que c’était trop risqué de les laisser sortir, pour elles et surtout pour moi; et puis du reste elles auraient pu avoir envie de me lâcher, et ma source de gains se serait alors envolée; depuis lors, j’ai refusé de leur permettre d’aller hors de l’appartement de P.; j’ai en outre fixé le tarif des prestations ainsi que les heures de travail aux fins d’assurer une permanence; je fournissais des préservatifs; j’exigeais qu’elles me remettent leurs gains chaque jour, et leur en reversais chaque mois le 20 % à titre de salaire, mais au maximum CHF 2000.-; en fait, comme elles travaillaient bien, elles arrivaient au maximum mensuel.
1.3 Très amoureux, GAMMA et moi souhaitons emménager tous deux dans l’appartement de P. Cela suppose en particulier que GAMMA arrête de travailler et que je ferme la maison de prostitution; je n’y suis pas opposé, dans la mesure où les gains nets que son exploitation a générés sur huit mois, ajoutés aux revenus des salons, m’ont permis de payer les intérêts hypothécaires et amortir entièrement la dette relative à l’appartement de P. Ce n’est déjà pas mal, sans compter qu’il me reste les cinq studios, dans lesquels les deux autres Brésiliennes pourraient se recycler.
J’ai toutefois un problème : BETA a menacé d’informer la police de l’ensemble de mes activités si je ne mettais pas fin immédiatement à ma relation avec la jeune GAMMA. Les filles l’ont appris. A l’exception de GAMMA, qui m’est fidèle et qui souhaite rester ouvertement en Suisse avec moi, elles m’ont toutes dit que si elles étaient pincées par la police elles diraient tout et que, dès qu’elles seraient relâchées, elles disparaîtraient dans la nature.”
2. ALPHA veut savoir ce qu’il risque en cas de dénonciation. Il vous est donc demandé de lui exposer, en fonction des faits qu’il vous a racontés, supposés vrais :
1) quelles infractions pourraient être retenues contre lui
2) quelle est la peine encourue pour l’infraction la plus grave
3) quelles sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il encourt
Il n’est pas question d’aborder avec lui aujourd’hui les questions de stratégie.
3. Documentation remise aux candidats
a) Loi fédérale sur les étrangers (LEtr; 142.20)
b) Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; abrogée par la LEtr)
c) Loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution (LPros; 943. 05)
d) Règlement d’application de la loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution (RLPros; 943.05.1)
2. Questions à examiner et solutions
1. Les infractions qui pourraient être retenues
1.1 Cas 1.1
1.1.1. Usure par métier (art. 157 al. 1 et 2 CP)
Le cas 1.1 est basé sur un arrêt du TF du 19 février2007 (6S.6/2007). Le sous-loyer obtenu de chacune des prostituées (CHF 80.- par jour sur 30 jours, soit CHF 2’400.-) est en évidente disproportion avec la prestation offerte en échange (remise d’un quart d’un studio loué pour CHF 500.-), même si l’on tient compte du fait qu’ALPHA l’a meublé, du reste modestement (cons. 3.1 de l’arrêt). A cet égard, ce ne sont pas les prix du marché des locaux destinés à la prostitution qui peuvent fournir une référence (cons. 3.1.3). L’exploitation de la gêne réside dans le fait que, vu leur situation irrégulière en Suisse et leur activité, les prostituées étaient dans l’incapacité de passer par les voies de location usuelles et de faire valoir leurs droits auprès des autorités (cons. 3.2). La circonstance aggravante du métier découle du fait qu’ALPHA a tiré de cette activité des revenus réguliers qui lui auraient permis d’arrêter de travailler en temps qu’indépendant: chaque mois, les quatre salons lui ont en effet procuré un revenu net de CHF 46'000.- ((CHF 2400.- x 4 x 4) — (500.- x 4)). De janvier 2007 à fin mars 2008, le revenu net cumulé ascende à CHF 690'000.- (CHF 46000.-x 15).
1.1.2 Exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP)
Les dispositions cantonales réglementant les lieux et modes d’exercice de la prostitution ont été enfreintes. En droit vaudois, c’est l’art, 26 LPros qui énonce ces dispositions. En l’espèce, les art. 9 et 13 LPros ont été violés.
1.1.3 LSEE (art. 23 al. 2) et LEtr (art. 116 al. 1 lit. a et b)
La LEtr est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Elle a abrogé la LSEE (ar., 125 LEtr qui renvoie à une annexe mentionnant l’abrogation de LSEE). La question se pose donc, pour le jugement des actes antérieurs au 1er janvier 2008, du droit le plus favorable (art. 126 LEtr.; art. 2 al. 2 CP). Les actes commis en 2008 seront jugés, eux, selon la LEtr.
ALPHA a facilité le séjour de prostituées étrangères en situation illégale pour se procurer un enrichissement illégitime (art. 23 al. 2 LSEE). Les a-t-il “occupées à travailler” ou “employées” au sens de l’art. 23 al. 4 LSEE ? Oui, selon I’ATF 126 IV 170 (JT 2004 IV 89), qui, s’attachant au but de la loi, étend le sens d”occuper” à celui de “permettre d’exercer une activité”, précisément dans le cas d’un gérant de salons de massage (cf. c. 4.1).
ALPHA a enfreint l’art. 116 al. I lit. a LEtr, qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE. A-t-il aussi enfreint l’art. 116 al. 1 lit, b LEtr qui parle de “procurer à un étranger une activité lucrative” ? En leur sous-louant un appartement, ALPHA a contribué, indirectement, à procurer une telle activité aux prostituées. Si l’on applique à cette disposition l’interprétation large faite par le TF à l’art. 23 al. 4 LSEE, on peut penser que la réponse est affirmative.
Si l’on ne se fonde que sur la commination des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus favorable à ALPHA que la LSEE. En l’espèce, procéder à une comparaison concrète, comme l’exige la jurisprudence, excèderait ce qui est demandé aux candidats puisque cela supposerait de fixer la peine.
1.2 Cas 1.2
1.2.1 Blanchiment d’argent (art. 305 bis ch. 1 CP)
L’usure par métier est un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. La commission de ce crime a procuré à ALPHA des valeurs patrimoniales conséquentes (cf. cl 1.1.1 ci-dessus) qui se montaient à CHF 276’000.- (CHF 46’000.- x 6) à la date de l’achat de l’appartement en PPE. Même si c’est contesté en doctrine, l’art. 305 bis CP s’applique à celui qui recycle le produit d’un crime qu’il a lui-même commis. Le fait qu’ALPHA a acheté un appartement au nom d’un prête-nom avec des fonds provenant de l’usure - puis de la traite (cf. infra ch. 1.2.2) est propre à entraver l’établissement du lien entre le prix payé et le crime; en outre, le financement de la traite d’êtres humains par des fonds illicites provenant de la traite ou d’un autre crime est aussi un acte de blanchiment (ATF 128 IV 117).
1.2.2 Traite d’êtres humains (art. 182 CP)
Le cas 1.2 est basé sur plusieurs arrêts du TF rendus sous l’empire de l’art. 196 aCP, remplacé depuis le 1er décembre 2006 par l’art. 182 CP (ATF 126 IV 225, JdT 2002 IV 113; ATF 128 IV 117, SJ 2002 1450; ATF 1291V 81). ALPHA a recruté trois prostituées à l’étranger à des fins d’exploitation sexuelle. Le fait qu’elles aient “consenti” n’a pas de portée, d’après ces arrêts, si elles l’ont fait en raison des conditions sociales et économiques difficiles dans leur pays d’origine. Tel est le cas en l’espèce.
Cette infraction consomme celles d’abus de détresse (art. 193 CP) et celle d’exploitation de l’activité sexuelle et encouragement à la prostitution (art. 195 CP; Delnon/Rüdy, in Niggli/Wichprächtiger (éd.), Strafrecht, t. Il, Bâle 2007, n. 45 ad art 182 CP; Borel, La prostitution en droit pénal suisse, thèse Lausanne 2007, p. 225).
1.2.3 Séquestration aggravée (art. 183 et 184 CP)
ALPHA a limité les trois prostituées dans leur liberté de déplacement, bien juridique différent de celui protégé par la traite des femmes. Il y a concours entre ces deux infractions (ATF 112 IV 65; Delnon/Rüdy, op. cit., n. 48 ad art. 182 CC). L’une des circonstances aggravantes est remplies car la séquestration a duré plus de dix jours.
1.2.4 Instigation à faux dans les certificats (art. 252 CP) et à infraction à la LSEE (art. 23 al. 1) ou infraction aggravée à la LEtr (art. 116 al. 3 lit. a)
ALPHA a donné aux prostituées le nom de quelqu’un qui leur a procuré des faux papiers d’identité avec lesquelles elles ont pu pénétrer en Suisse et s’acheter des téléphones portables. Il les en a incitées intentionnellement (art. 24 al. 1 CP). Le faux passeport n’ayant pas seulement servi à violer les dispositions sur la police des étrangers, mais également à l’acquisition de natels nécessitant de se légitimer, il y a concours entre l’art. 23 al. 1 LSEE et l’art. 252 CP (ATF 117 IV 170 ss). ALPHA est punissable même si la création du faux a eu lieu à l’étranger, dès lors qu’un résultat, l’utilisation du faux, a eu lieu en Suisse (ATF 97 IV 205). La LEtr ne prévoit pas de disposition similaire à l’art. 23 al. 1 LSEE mais une infraction plus générale qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE et qui réprime le fait de faciliter l’entrée ou le séjour illégal d’un étranger (art. 116 al. 1 lit. a); ALPHA remplit même les conditions de l’infraction aggravée puisqu’il a agi dans le but de se procurer un enrichissement (art. 116 al. 3 lit. a).
Si l’on ne se fonde que sur la commination des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus favorable à ALPHA que la LSEE. Même remarque que ci dessus au chiffre 1.1.3.
1.2.5 Infraction à la LSEE (art. 23 al. 4) ou infraction à la LEtr (art. 117)
ALPHA a intentionnellement employé des étrangères non autorisées â travailler. Même remarque que sous chiffre 1.1.3.
1.2.5 Exercice illicite dela prostitution (art. 199 CP)(cf. supra 1.1.2)
1.2.6 Autres infractions
Même si l’état de fait n’est pas explicite, on pourrait citer les infractions aux obligations sociales de l’employeur.
2. L’infraction la plus grave
Il s’agit de la traite des êtres humains. Elle est passible d’une "peine privative de liberté", par quoi il faut comprendre, puisqu’il n’y pas de maximum légal énoncé, une peine de 20 ans au plus (art. 40 CP).
3. Les peines accessoires ou autres mesures
3.1 Interdiction d’exercer une profession (art. 67 et 67a CP)
Celle de tenancier de salon de massage peut-elle entre en ligne de Compte ? On peut le penser.
3.2 Confiscation des valeurs patrimoniales (art. 70 CP)
Aucune des prostituées lésées ne réclamera à être rétablie dans ses droits, car celles-ci ont bien précisé qu’elles s’évanouiraient dans la nature au moindre problème; quant à GAMMA, elle ne le fera pas, par fidélité envers ALPHA. Une allocation au lésé au sens de l’art. 73 al. I CP n’est donc pas envisageable. ALPHA a investi principalement le résultat de ses activités illicites dans l’achat d’un immeuble à P. Celui-ci pourra être confisqué.
3.3 Créance compensatrice (art. 71 CP)
Si le chiffre d’affaire brut (ATF 119 IV 17, c. 2a) ou net (ATF 124 IV 6 c. 4b/dd) résultant des activités illicites a été supérieur aux montants investis dans l’immeuble de P., et qu’il n’est plus disponible, une créance compensatrice peut être ordonnée.
(...)
3.3. X.________
1. Les infractions
1.1 Cas 1
Le• candidat voit de manière très correcte l’usure par métier et l’exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP et LPros). S’agissant du droit des étrangers, le candidat ne voit la question que sous l’angle de la LEtr; il ne cite pas la LSEE ni par conséquent n’examine l’application des deux lois dans le temps; ce choix a pour conséquence qu’il ne propose pas l’application de la LSEE, pourtant plus favorable (art. 126 al. 4 LEtr.); subsidiairement, sous l’angle de la LEtr., il cite certes deux infractions, mais n’évoque pas le fait qu’ALPHA a aussi procuré, au moins indirectement, un travail aux étrangères.
1.2 Cas 2
Dans son analyse, le candidat examine les infractions chronologiquement en particulier, il distingue le recrutement de l’activité des prostituées. S’agissant du recrutement, il envisage l’application de l’art. 195 al. 2 CP pour GAMMA, et l’exclut justement pour les autres. S’agissant de l’activité, il propose l’application de l’art. 195 al. 3 CP. Il propose également, de manière correcte, l’application de l’art. 162 CP pour les actes commis à l’encontre des trois prostituées. Il n’examine toutefois pas la question du concours entre ces deux dispositions. Il ne traite pas non plus de la séquestration ni du blanchiment (la question du profit réalisé lui fait penser au métier, â tort).
Le candidat voit la problématique de l’instigation à faux passeport, même s’il ne cite pas l’art. 252 CP, mais seulement l’art. 255 CP; il voit également que l’art. 23 LSEE est applicable; s’il examine la question du concours, il donne une réponse sans nuance (elle est juste dans son hypothése, qui est celle de l’entrée et du séjour, mais il perd de vue que le passeport a servi à autre chose, ce qui aurait dû le conduire à se poser la question de l’intention de l’auteur). S’agissant du séjour des prostituées étrangères, comme pour le cas 1, le candidat applique directement la LEtr., sans examiner l’application de la LSEE; subsidiairement, il ne cite que la facilitation du séjour illégal, et pas l’occupation des étrangéres.
2. Peine encourue pour l’infraction la plus grave
Le candidat répond parfaitement à la question (c’est le seul de la volée).
3. Les peines accessoires et autres mesures
Le candidat ne voit pas que ces termes renvoient aux art. 56 ss CP. Il envisage donc des suites civiles ou administratives sans pertinence au niveau pénal.
4. Conclusion : ce travail est de peu insuffisant. Le candidat est passé à côté de la question de l’application dans le temps de la LSEE, remplacée par la LEtr., de plusieurs infractions (séquestration, blanchiment) ainsi que de la dernière question. S’il a eu l’idée d’examiner le concours entre l’art. 255 CP (sic) et l’art. 23 LSEE, il ne l’a pas fait pour toutes les infractions contre la liberté, sexuelle notamment. Les infractions qui ont été retenues ont cependant fait l’objet d’une analyse précise.
La commission lui attribue la note de 5.5."
F) Cinquième épreuve : examen oral
1. Epreuve I
Le 2 avril 2008 Electro SA, à Faoug a écrit ce qui suit:
“Maître,
Concerne affaire contre Heinrich MESSER
Je me réfère à notre conférence téléphonique du j& avril 2008.
Comme convenu, je vous résume et explique ci-après le problème auquel mon associé Jean Rochat et moi-même sommes confrontés en raison de l’attitude inadmissible d’Heinrich Messer.
Nous ferons le point de la situation lors de notre rendez-vous du 8 avril 2008 étant précisé que mon associé, qui est au courant et qui appuie ma démarche, ne pourra pas être présent à cette occasion dès lors qu’il est en séjour à l’étranger jusqu’au 14 avril 2008.
1) Jean Rochat et moi-même sommes associés et détenons chacun 50 % du capital-actions d’Electro SA. Cette société exploite une entreprise d’électricité dans la région d'Avenches.
2) Le 10 avril 2007, nous avons conclu avec Heinrich Messer qui est domicilié à Payerne un contrat portant sur la vente par ce dernier à Electro SA de la totalité des actions de la société Messer Electricité SA dont il était l’unique actionnaire. Ce contrat prévoit notamment qu’Electro SA reprend les activités de Messer Electricité SA par la fusion des deux sociétés, fusion réalisée depuis lors. Parmi les actifs que nous avons repris figurent la clientèle, les travaux en cours, le stock de pièces et de matériels, les outils, un véhicule et des actions. Il résulte en effet du bilan de Messer Electricité SA qui a servi de base à la transaction et qui est annexé au contrat pour en faire partie intégrante que Messer Electricité SA est propriétaire de 25 actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA, à Avenches. Ces actions figurent à l’actif du bilan sous le poste « titres ». Il s’agit d’actions au porteur. Elles représentent le quart du capital-actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA qui s’élève à CHF 200'000.-.
3) Après la conclusion de la convention du 10 avril 2007 et son exécution, notamment le paiement par Electro SA de l’intégralité du prix d’achat des actions de Messer Electricité SA, nous avons interpellé Heinrich Messer afin qu’il nous remette, physiquement, les 25 actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA que nous ne retrouvions pas dans les documents et archives de Messer Electricité SA récupérés à la suite de la reprise de cette société.
4) Dans un premier temps, Heinrich Messer a fait la sourde oreille.
5) Nous avons insisté. A la suite de plusieurs échanges de correspondance, Heinrich Messer a fini par prétendre que ces actions figuraient par erreur au bilan de Messer Electricité SA et que, tout bien considéré, il estimait qu’il en était resté propriétaire. A ce jour, il ne nous a apporté aucun élément probant de nature à rendre son affirmation vraisemblable.
6) Au vu de l’attitude adoptée par Heinrich Messer nous avons continué nos investigations et vérifications et en définitive nous nous sommes aperçus de ce qui suit
a) Les 25 actions au porteur de la SI de la Route de Payerne no 4 SA ne sont plus en main de Heinrich Messer. Ce dernier les a données le 15 avril 2007 à une tierce personne qui prétend être de bonne foi. Interpellé à nouveau sur cette question, Heinrich Messer nous a confirmé avoir donné les actions en cause à la personne concernée. Cette dernière refuse de nous les remettre en se prévalant de sa bonne foi et en faisant valoir qu’elle n’était pas au courant du contrat que nous avons conclu le 10 avril 2007.
b) La SI de la Route de Payerne no 4 SA a versé, le 30 juin 2007, un dividende de CHF 80000.- à ses actionnaires. Ce dividende concerne l’exercice 2006.
c) Le 30 septembre 2007, la SI de la Route de Payerne no 4 SA est entrée en liquidation. La Fiduciaire Fidelis SA, à Payerne, a été nommée liquidatrice.
A ce jour, toutes les démarches entreprises auprès d’Heinrich Messer pour obtenir de ce dernier qu’il nous restitue ces actions ou qu’il nous indemnise sont restées sans résultat concret.
Mon associé Jean Rochat et moi-même sommes scandalisés par le comportement d’Heinrich Messer. II nous a trompé en ne nous remettant pas les actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA qui faisaient partie des actifs de Messer Electricité SA, rachetés et payés à ce dernier.
Nous vous remercions de bien vouloir nous indiquer les démarches qu’il convient d’entreprendre pour sauvegarder nos droits et obtenir ce qui nous est dû.”
C’est Pierre Martin d’Electro SA qui consulte le 8 avril 2008.
2. Questions à examiner et solutions possibles
1) Il convient d’abord de clarifier la question de la légitimation active. Qui doit agir: Electro SA? Les associés d’Electro SA? Ou les trois parties? Le client n’est manifestement pas au clair à ce sujet.
Dans le cas d’espèce, il paraît raisonnable de considérer que le dommage direct provoqué par le comportement d’Heinrich Messer n’a été éprouvé que par Electro SA qui n’a pas obtenu la contre-prestation promise dans le cadre du contrat de vente d’actions du 10 avril 2007. En conséquence, seule Electro SA doit agir.
2) La question de la légitimation passive doit être également soulevée. Qui doit être attaqué : Heinrich Messer? Le tiers à qui les actions en cause ont été données? Les deux parties?
Dans le cas d’espèce, il paraît raisonnable de considérer que l’on peut et que l’on doit agir contre Heinrich Messer, seul cocontractant d’Electro SA. Pour le surplus, si l’on développe une argumentation fondée sur la commission d’un acte illicite, seul Heinrich Messer paraît en cause. Cependant, la question de la bonne foi du tiers reste en théorie ouverte. Adopter la solution exposée ci-dessus, consistant à n’attaquer qu’Heinrich Messer, implique que l’avocat consulté cherche à obtenir des renseignements et documents complémentaires de son client au sujet de la donation et de ses circonstances.
3) Une des difficultés du casus réside dans l’incertitude régnant en ce qui concerne la propriété des actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA. Dans le contrat du 10 avril 2007 et dans les annexes qui l’accompagnent, il apparaît qu’elles sont la propriété de Messer Electricité SA. Heinrich Messer le conteste. En outre, il a, dans les faits, disposé de ces actions au profit d’un tiers. L’avocat consulté doit sur ce point également chercher à obtenir des renseignements et documents complémentaires pour vérifier si, comme prévu dans le contrat, les actions en cause étaient bien la propriété de Messer Electricité SA au moment de la vente du capital-actions de cette société.
Si tel est bien le cas, et si, comme exposé par le client, Heinrich Messer a effectivement pu récupérer les actions et en disposer, on ne peut pas les revendiquer à l’encontre de ce dernier d’abord parce qu’il n’en n’est plus le propriétaire et le possesseur ensuite, parce que s’agissant de titres au porteur dont la possession n’a jamais été transférée à Electro SA, cette dernière n’en est pas devenue propriétaire. Quant au tiers, s’il est de bonne foi, le fait que l’on soit en présence de titres au porteur ne permet pas de les revendiquer à son encontre (art. 935 CCS).
4) Si, comme il paraît raisonnable de l’admettre sur la base du dossier et des explications fournies par le client, les actions de la SI de la Route de Payerne no 4 SA étaient bien la propriété de la société Messer Electricité SA lors de la conclusion du contrat de vente du 10 avril 2007, alors le comportement d’Heinrich Messer qui a soustrait ces actions et les a données à un tiers sans droit est constitutif d’un acte illicite à tout le moins, voire d’une violation du contrat. Ce comportement implique qu’Heinrich Messer répare le dommage qu’il a provoqué à Electro SA, le rapport de causalité étant en l’état manifeste. L’avocat consulté peut en conséquence indiquer à son client que faute par Heinrich Messer de verser la contre-valeur des actions et le montant relatif au dividende 2006, il faudra ouvrir action contre ce dernier et conclure à sa condamnation au paiement de:
- la somme correspondant à la valeur en capital des actions soustraites sans droit (dans le cas d’espèce, le montant de la part du bénéfice de liquidation correspondant aux 25 actions en cause);
- la somme correspondant au dividende y relatif pour 2006 (à ce sujet, il faut vérifier si le contrat du 10 avril 2007 contient des dispositions sur le sort du dividende 2006).
5) Au vu de la valeur litigieuse et de la nature de la nature de l’action, cette dernière est de la compétence du Tribunal d’arrondissement. Quant au for, soit le contrat du 10 avril 2007 ne contient pas de clause de prorogation de for exclusive, auquel cas il faut ouvrir action contre Heinrich Messer à son domicile, devant le Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord Vaudois (art. 3 LFors), soit le Contrat contient une telle clause et il conviendra d’en tenir compte. L’avocat consulté doit se renseigner à ce sujet.
6) En ce qui concerne les mesures urgentes, l’avocat consulté doit se poser la question de la prescription des prétentions d’Electro SA à l’encontre d’Heinrich Messer. Par sécurité, il paraît judicieux d’envisager que le délai de prescription est d’une année et d’en faire courir le point de départ au moment où Heinrich Messer a disposé des actions en cause, soit dès le 15 avril 2007. Ce délai doit être agendé et la question de l’envoi d’une réquisition de poursuite interruptive de prescription ou de l’obtention d’une déclaration de renonciation à la prescription doit être abordée.
7) En outre, il paraît judicieux d’intervenir sans délai auprès du liquidateur de la SI de la Route de Payerne no 4 SA afin de le mettre formellement en garde au sujet du litige divisant Electro SA d’avec Heinrich Messer. Cette mise en garde doit tendre à ce que le liquidateur ne distribue pas le bénéfice de liquidation relatif aux 25 actions en cause tant qu’un jugement n’aura pas été rendu ou un accord trouvé. Elle peut trouver appui à l’art. 745 CO. Même si, sur le plan strictement juridique, Electro SA n’a pas conclu de contrat avec la SI de la Rue de la Payeme no 4 SA et, partant, n’est pas forcément en droit d’agir à l’encontre de cette dernière, il n’en reste pas moins qu’une telle mesure, si elle est suivie d’effets, pourrait s’avérer, sur le plan pratique, favorable à une issue amiable du litige.
(…)
3.3. X.________
Le candidat se concentre d’entrée de cause sur le problème de la récupération des actions tout en écartant d’emblée l’action possessoire, sans pour autant donner des explications détaillées à ce sujet.
Il propose de partir sur une action fondée sur l’inexécution de la vente, à savoir une exécution imparfaite.
Le candidat se dirige vers l’action en garantie en cas d’éviction et fait miroiter au client la certitude de récupérer les actions.
Il aborde la possibilité d’agir contre les liquidateurs de la SI tout en se réservant d’examiner les possibilités d’action concernant ces derniers à un moment ultérieur.
Il propose des mesures provisionnelles contre Messer et le tiers détenteur des actions dans le but de bloquer les actions tout en citant comme exemple la mise sous scellés ou la confiscation ou encore une inscription au registre foncier pour bloquer l’immeuble propriété de la SI par une annotation d’une restriction du droit d’aliéner.
II examine ensuite la possibilité de résilier le contrat avec Messer ou de réclamer, le cas échéant, une diminution du prix de vente et la restitution des dividendes, ou encore le remplacement des actions, tout en évoquant la possibilité de mesures provisionnelles ou une éventuelle plainte pénale.
Le candidat ne voit pas les problèmes posés par les délais, à savoir le délai de prescription d’une année dès la conclusion du contrat (défaut/vente mobilière).
La Commission considère la prestation du candidat comme insuffisante et lui attribue la note de 5.0.
(...)
H. Conclusions de la Commission d'examen
Les notes obtenues par les candidats sont les suivantes:
(...)
3. X.________
a) rédaction dune requête en procédure civile 3.0
b) consultation écrite sur une question de droit privé 7.0
c) consultation écrite sur une question de droit public 6.5
d) consultation écrite sur une question de droit pénal 5.5
e) examen oral 5.0
Total 27.0
soit une moyenne de 5.4
(...)
La Commission constate que les examens de la deuxième session de l’année 2008 se sont déroulés conformément à la loi du 26 septembre 2002 sur la profession d’avocat et au règlement du 3 décembre 2002 pour les examens d’avocat.
Elle constate en outre que quatre (4) des huit (8) candidat(e)s ont obtenu la moyenne générale de 6.
Quatre (4) candidat(e)s ont obtenu une moyenne inférieure à 6, dont trois (3) échecs définitifs. Ils s’agit des candidat(e)s (...), X.________ et (...).
En conséquence, la Commission propose à la Cour administrative du Tribunal cantonal, conformément à l’article 7, alinéa 3 du règlement précité, d’accorder le brevet d’avocat à:
1. (...)
2. (...)
3. (...)
4. (...)
et de refuser le brevet d’avocat à
1. (...)
2. X.________
3. (...)
4. (...)"
Lausanne, le 17 avril 2008"
B. Par décision du 21 avril 2008, la Cour administrative a décidé de refuser au recourant le brevet d'avocat.
C. Par acte du 13 mai 2008, le recourant a contesté cette décision en concluant à l'octroi du brevet d'avocat compte tenu de la révision des notes sur les épreuves de procédure civile, de droit pénal et de l'examen oral.
Ses moyens seront repris dans les considérants.
Par lettre du 18 juin 2008, la Cour administrative a renoncé à déposer une réponse formelle et s'est référée intégralement à la décision entreprise. Elle conclut au rejet du recours. Le juge instructeur a alors invité la Commission d'examen, en demandant la production de son rapport complet, à se déterminer sur le recours. La Commission d'examen a produit son rapport, sans se déterminer, en concluant au rejet du recours.
A sa requête, le recourant a reçu le dossier en consultation.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
Considérant en droit
1. L'art. 29 de la loi sur la profession d'avocat du 24 septembre 2002 (LPAv; RSV 177.11) prévoit ce qui suit:
Art. 29 Résultat des examens
1 La commission adresse un rapport sur le résultat des examens à la Cour administrative du Tribunal cantonal, laquelle accorde ou refuse le brevet d'avocat.
2 Un troisième échec est définitif.
3 La décision de la Cour administrative peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification, conformément à la loi sur la procédure administrative.
4 Les juges cantonaux qui ont participé à la commission d'examens ou à la décision de la Cour administrative ne participent pas à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal.
L'ancienne loi sur le Barreau du 22 novembre 1944 (LB), dans la teneur qui lui avait donnée la modification du 15 septembre 1997, instaurait, à l'encontre de la décision de la Cour administrative statuant sur la délivrance du brevet d'avocat, un recours que l'art. 11 al. 2 LB plaçait expressément dans la compétence de la Cour plénière du Tribunal cantonal. C'est à cette dernière, conformément à la voie de droit indiquée dans la décision attaquée, qu'a été adressé le recours, mais il a été transmis à la Cour de droit administratif et public. En effet, l'art. 29 al. 3 LPAv instaure un recours au Tribunal cantonal contre la décision de la Cour administrative. Précédemment attribué à la seconde Chambre des recours (ancien art. 30 al. 2 let. e du règlement organique du Tribunal cantonal - ROTC, RSV 173.13.1 - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), ce recours est désormais de la compétence de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en vertu de la clause générale de compétence de l'art. 4 LJPA dans sa teneur en vigueur durant l'année 2008 (v. ég. la teneur cette année-là de l'art. 83 LOJV). Cette dernière disposition a été remplacée, au 1er janvier 2009, par l'art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, ci-dessous: LPA; RSV 173.36), qui fait du Tribunal cantonal l'autorité de recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Reprenant l'art. 83 LOJV qui définit la compétence de la Cour de droit administratif et public par référence à l'art. 92 LPA, l'actuel art. 27 al. 2 ROTC rappelle la compétence de la Cour de droit administratif et public pour connaître des recours prévus par l'art. 92 LPA.
2. Le recourant a demandé la fixation d'une audience mais l'art. 6 CEDH n'est pas applicable aux contestations relatives aux examens d'avocat, qui ne peuvent être qualifiés de contestations sur des droits ou obligations de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, lorsqu'il s'agit uniquement de juger des connaissances et de la pratique nécessaires à l'exercice de la profession (ATF 131 I 467). Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé récemment (5A_851/2008 du 4 mai 2009), l'art. 30 Cst. n'offre pas de garanties procédurales supplémentaires par rapport à l'art. 6 § 1 CEDH (cf. FF 1997 I p. 186). Il en va de même de l'art. 29 Cst., qui ne confère du reste pas le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 et les références citées). Enfin, en droit cantonal, l'art. 27 LPA (précédemment art. 44 LJPA) prévoit que la procédure est en principe écrite et selon l'art. 33 al. 2 LPA, les parties n'ont pas un droit à être auditionnées par l'autorité. La tenue d'une audience n'est en l'espèce pas nécessaire à l'instruction (art. art. 27 al. 2 LPA) car les faits déterminants ressortent du dossier et le déroulement formel de l'examen n'est pas en cause.
3. En matière de contrôle judiciaire des résultats d'examens, tant le Tribunal administratif (par exemple en matière d'examen de notariat: GE.2000.0135 du 15 juin 2001) que la Cour plénière du Tribunal cantonal (en matière d'examens d'avocat, dans un arrêt du 7 mars 2000/16 mai 2000) ont rappelé que le Tribunal fédéral, dans le cadre du recours de droit public de l'époque, ne procédait à l'évaluation des résultats d'un examen qu'avec un pouvoir d'examen limité à l'arbitraire et qu'il observait une retenue particulièrement marquée, même lorsque les épreuves portent sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, ceci par souci d'égalité de traitement. Même si la jurisprudence permet à l'autorité cantonale de limiter également sa cognition à l'arbitraire (sauf si l'application de la loi ou des vices de procédure sont en cause), ces deux autorités cantonales ont renoncé à s'imposer une telle limitation. La Cour plénière du Tribunal cantonal s'est toutefois imposée "la plus grande retenue" dans la manière de revoir l'appréciation de la commission d'examen. Le Tribunal administratif, tout en rappelant qu'il dispose d'un libre pouvoir d'examen en légalité (incluant l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation, art. 36 LJPA, aujourd'hui art. 98 LPA), s'est imposé "une certaine retenue" dans l'examen des griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. Les deux autorités cantonales ont retenu de manière concordante que ce n'est que lorsque les critères d'appréciation retenus par l'autorité intimée s'avèrent inexacts, manifestement insoutenables, ou à tout le moins fortement critiquables, que l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note.
La Cour de droit administratif et public s'en tient à cette définition de son pouvoir d'examen.
4. Le recourant rappelle les notes qui lui ont été attribuées et relève que son échec est clairement en relation avec la première épreuve, celle de rédaction d'une écriture en procédure civile. Faisant valoir que l'examen de capacité vise exclusivement à éviter au public de s'adresser à des avocats qui mettraient en danger les intérêts de leurs clients, il soutient que c'est en regard de ce critère qu'il faut apprécier si un examen est suffisant ou insuffisant. Il conteste, en raison des incertitudes de fait selon lui, que le choix de l'action en exclusion d'un copropriétaire soit erroné, relevant que non seulement la révocation de l'autorisation à bien plaire n'était pas respectée, mais encore que l'usage auparavant autorisé avait été étendu à des heures beaucoup plus tardives. Il fait valoir que donner un tel poids au choix de l'action n'est pas conforme à l'usage qui veut que si l'action choisie n'est pas déraisonnable, que les questions de for, de parties et de conclusions sont correctement traitées et que l'état de fait permet d'étayer convenablement les conclusions, la note suffisante doit être octroyée. Il relève que selon le casus, il fallait "impressionner François Bibine et préparer le terrain judiciaire", si bien qu'il s'agissait de taper fort et qu'on ne pouvait faire mieux pour impressionner l'adversaire que de choisir le remède le plus sévère.
Il est exact que la situation proposée était particulière puisqu'il s'agissait non pas de déposer une procédure devant l'autorité judiciaire, mais de la soumettre à l'assemblée de copropriétaires à laquelle la partie adverse serait présente. Cependant, les justifications fournies dans le recours seraient plus convaincantes si le recourant s'en était d'emblée expliqué lors de l'épreuve dans une note que la donnée envisageait de soumettre le soir même à l'avocate parisienne. Au vu de l'épreuve remise par le candidat, il n'est pas possible de croire que le choix de l’action en exclusion d’un propriétaire par étages résulte de la volonté de tenir compte du bref passage de la donnée selon lequel il s’agissait d’impressionner la partie adverse. Si tel avait été le cas, le recourant aurait assurément relevé le caractère ultime d’une telle démarche; il aurait détaillé les circonstances de faits qui auraient peut-être pu légitimer une telle action, en attirant l’attention de son confrère sur les chances de succès réduites d’une action en exclusion. Il aurait présenté la variante de l’action en cessation de trouble. Il aurait discuté des mérites respectifs des deux voies de droit. Cela s'imposait car la consultation du CC/CO annoté (ad art. 649b CC) laissé à disposition des candidats permettait de constater que l'action en exclusion n'entre en ligne de compte que comme "ultima ratio" (comme le dit la présentation de l'épreuve) lorsque toutes les autres mesures possibles et raisonnablement concevables pour mettre fins aux troubles sont demeurées sans effet. En outre, l’action en exclusion ne répondait pas aux préoccupations immédiates des copropriétaires qui était de faire revenir le calme. Le candidat aurait donc dû requérir des mesures provisionnelles tendant à l’enlèvement des meubles et installations garnissant la terrasse.
En définitive, force est de constater que le recourant n'a en réalité pas vu qu'il fallait envisager une action en cessation de trouble. Il s'agit là d'un erreur grave. S'y ajoute le fait que le recourant n'a pas analysé correctement la portée de la clause arbitrale du règlement de la PPE. Dans ces conditions, même si la commission relève que le recourant a traité correctement les questions de for et de compétence, de même pour les conclusions par rapport à l’action choisie, elle pouvait considérer que le travail du recourant, qui se trompe d’objectif et propose une action vouée à l’échec, était nettement insuffisant. En regard de cette appréciation justifiée, l'attribution de la note 3 n'est pas constitutive d'un abus du pouvoir d'appréciation.
5. S'agissant de l'épreuve orale, le recourant observe lui-même qu'il est difficile de reconstituer le déroulement de l'examen.
Il fait valoir qu'il a immédiatement écarté l'action possessoire, ce qui démontre selon lui une bonne connaissance des mécanismes relatives aux actions, notamment la distinction entre actions nominatives et actions au porteur. La commission a cependant retenu, ce qui n'est pas favorable mais non contesté, qu'il n'avait pas donné d'explications détaillées à ce sujet. Il fonde aussi une partie de son argumentation, s'agissant de sa position visant à l'exécution du contrat, sur le fait qu'un contrat de vente d'actions contient pratiquement toujours une clause d'intégralité du bilan, mais il s'agit là d'une supposition de sa part.
Il faut bien voir surtout que la commission retient qu'il fait miroiter au client la récupération des actions alors que dans l'analyse de la commission, que le recourant ne conteste pas, il était impossible de les revendiquer.
Enfin, le recourant tente de contester le grief tenant au fait qu'il n'a pas vu les problèmes posés par les délais en exposant qu'il est peu probable que les intérêts du client aient été compromis; il expose notamment qu'il pourrait y avoir un acte illicite, éventuellement pénal, et que la prescription serait celle de l'action pénale. Cela ne change rien au fait que dans l'analyse non contestée de la commission, il était prudent de partir de l'idée que le délai de prescription serait d'une année et qu'il courrait dès la 15 avril 2007. Le recourant n'a pas eu cette prudence et il n'y a rien d'abusif à lui en faire le grief.
Rien ne justifie en définitive d'ajouter, comme le voudrait le recourant, un point à la note de 5 attribuée par la commission
6. S'agissant de la consultation écrite de droit pénal, le recourant s'en prend à la question du client qui demande "quelles sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il encourt". La commission a retenu qu'il n'avait pas vu que ces termes renvoient aux art. 56 ss CP et qu'il a envisagé des suites civiles ou administratives sans pertinence au niveau pénal. Dans l'épreuve qu'il a rendue, le recourant a évoqué, sous le titre "3. Peines accessoires qu'il encourt", la résiliation des baux à loyer pour n'avoir pas demandé l'autorisation du bailleur, la fermeture du salon de massage selon la loi sur la prostitution et l'exclusion de la PPE. Dans son recours, il fait valoir que la commission l'a involontairement induit en erreur en utilisant une terminologie n'ayant plus cours: le terme de "peine accessoire" désignait jusqu'en 2006 l'incapacité d'exercer une charge ou une fonction (art. 51 ancien CP) et les autres peines prévues aux art. 51 à 56 anc. CP. Il fait valoir que le terme "autres mesures" désignait le cautionnement préventif (art. 57 anc. CP), la confiscation d'objets dangereux (art. 58 anc. CP), la confiscation de valeurs patrimoniale (art. 59 anc. CP).
Après avoir, comme il le demandait, consulté son épreuve dans le dossier, le recourant a déclaré par ses conseils que la prise de connaissance de l'épreuve confirmait la teneur de son mémoire.
Il est exact que les peines accessoires des anciens art. 51 ss anc. CP ont disparu du Code pénal avec la modification du 13 décembre 2002, en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (celles qui ont été prononcées avant sont supprimées par l'entrée en vigueur du nouveau droit, art. 1 al. 2 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002). Elles n'entraient donc pas en considération pour des faits survenus en 2007 et 2008 mais les explications fournies a posteriori par le recourant ne sont pas convaincantes pour autant. En effet, si la question posée dans l'épreuve était effectivement fondée sur une terminologie dépassée pour ce qui concerne les "peines accessoires", il n'en va pas de même pour ce qui est des "autres mesures" qui font l'objet, sous ce titre, des actuels art. 66 ss CP dont le recourant aurait dû s'aviser de l'existence. Il n'y a donc rien à redire au fait que la commission ait sanctionné ce manquement.
7. Vu ce qui précède, aucun des griefs du recourant ne permet de considérer que les critères d'appréciation retenus par l'autorité intimée seraient inexacts ni même "fortement critiquables" au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Le recours doit donc être rejeté. S'agissant des frais, il ressort du dossier que le recourant est sans emploi et il y a lieu de renoncer à en percevoir. Il n'y pas lieu d'accorder des dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Cour administrative du Tribunal cantonal du 21 avril 2008 est maintenue.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
IV. Il n'est pas accordé de dépens.
Lausanne, le 19 juin 2009
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.