TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 avril 2008
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Laurent Merz et M. François Gillard, assesseurs; Annick Borda, greffière
recourante
X._______, à 1._______,
autorité intimée
Département de l'intérieur, Secrétariat général, représenté par le Service pénitentiaire, à Penthalaz,
tiers intéressé
A._______, à 2._______, représenté par Mirko GIORGINI, avocat, à Lausanne,
Objet
divers
Recours X._______ c/ décision du Service pénitentiaire du 10 août 2007 (refus d'autorisation de témoigner)
Vu les faits suivants
A. A._______ a été condamné, par jugement du 11 janvier 1996 du Tribunal correctionnel du district de Lavaux, pour lésions corporelles simples intentionnelles, abus de confiance, actes d'ordre sexuel avec des enfants et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement, à la peine de 4 ans de réclusion. Le tribunal a suspendu l'exécution de cette peine et ordonné l'internement du prénommé dans un établissement approprié en application de l'art. 43 ch. 1 al. 2 ancien du Code pénal (CP; RS 311.0). A._______ a été interné aux Etablissements de la Plaine de l'Orbe (ci-après : EPO).
Précédemment, il avait été condamné à neuf reprises entre janvier 1965 et 1996 principalement pour actes d'ordre sexuel avec des enfants.
B. X._______ a travaillé en qualité d'assistante sociale à la Fondation Vaudoise de Probation, puis aux EPO jusqu' à fin août 2005. Elle a suivi A._______ entre 1980 et 1988, puis de 1990 à 1992 lorsqu'elle travaillait à la Fondation Vaudoise de Probation, et enfin de 1998 à 2003 alors qu'il était interné aux EPO.
C. En janvier 2002, A._______ a fait l'objet d'une expertise psychiatrique qui pose le diagnostic de troubles de la préférence sexuelle (pédophilie) et troubles de la personnalité de type paranoïaque et de type dyssocial. Sur sa disposition à se soumettre à un traitement, le rapport mentionne qu'il rejette toute forme de traitement proposé dans son lieu d'internement aux EPO.
En 2003, il a été transféré aux Etablissements pénitentiaires de Thorberg. Il y a suivi une thérapie de type comportementaliste, accomplissant 61 séances entre avril 2003 et avril 2005. Selon son conseil, deux courriers des 28 octobre 2003 et 29 septembre 2004 de cet établissement à la direction du Service pénitentiaire vaudois relèvent que le condamné est très motivé à suivre une thérapie et à parler de ses délits et que les conditions propices à une thérapie sont remplies, dès lors qu'il respecte les règles et qu'il a l'espoir de faire des progrès.
Courant 2005, A._______ a été transféré aux EPO. Depuis lors, il a refusé toute prise en charge thérapeutique au motif qu'on ne lui proposait que des séances de groupe à un rythme insuffisant.
Compte tenu de son refus de collaborer et de sa dangerosité inchangée, il a été déplacé aux Etablissements pénitentiaires de Bostadel en février 2007.
D. Dans le cadre des dispositions transitoires du nouveau Code pénal imposant aux juges de vérifier si les personnes internées selon l'ancien droit remplissent les conditions d'une mesure thérapeutique ou si l'internement doit se poursuivre, une audience a été appointée devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois le 15 août 2007.
A._______ a requis le 5 juillet 2007 que X._______ soit entendue comme témoin au motif qu'elle pourrait témoigner des efforts qu'il avait déployé aux EPO pour obtenir un réel suivi psychothérapeutique qui ne se limite pas à une séance tous les mois et, plus généralement, de l'attitude du Service de psychiatrie pénitentiaire à son égard.
Le 10 juillet 2007, le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a cité la prénommée à comparaître personnellement en qualité de témoin à son audience du 15 août 2007.
Le 26 juillet 2007, elle a demandé au Service pénitentiaire de l'autoriser à témoigner.
Par décision du 10 août 2007, le Service pénitentiaire a refusé l'autorisation de témoigner sur la base d'un préavis défavorable du Service juridique et législatif du 8 août 2007 exposant brièvement que le témoignage d'assistants sociaux actifs dans le milieu pénitentiaire est de nature à entamer la nécessaire relation de confiance avec les détenus et à mettre ainsi en péril la mission de l'assistant social.
Le 13 août 2007, X._______ a requis du Service pénitentiaire de revoir sa décision, arguant qu'elle n'était plus assistante sociale active dans le milieu pénitentiaire et ne serait donc plus amenée à suivre A._______. Elle contestait que son témoignage soit de nature à entamer la relation de confiance avec les détenus, cette relation se constituant principalement grâce à la transparence des rapports. De plus, c'est à la demande de A._______ qu'elle était citée à comparaître.
Le Service pénitentiaire n'a pas répondu à ce courrier.
Devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois le 15 août 2007, A._______ a requis d'entrée de cause la suspension de l'audience aux fins de permettre une nouvelle décision concernant l'audition du témoin X._______ et, par conséquent, une nouvelle assignation de celle-ci. Le tribunal a rejeté cette requête. X._______ n'a pas été entendue. Le même jour, le tribunal a ordonné la poursuite de l'internement de A._______. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement le 16 octobre 2007.
E. X._______ a recouru le 29 août 2007 à l'encontre de la décision du Service pénitentiaire du 10 août 2007, concluant à son annulation et à ce que son témoignage soit autorisé, si besoin, pour la suite de la procédure.
Dans sa réponse du 27 septembre 2007, le Service pénitentiaire a conclu au rejet du recours.
Le 24 octobre 2007, A._______ a déposé des observations et conclu principalement à la réforme de la décision entreprise, en ce sens que X._______ est autorisée à témoigner dans toute procédure relative à son internement; et subsidiairement, à son annulation, le dossier de la cause étant renvoyé au Service pénitentiaire pour nouvelle décision.
Le 8 novembre 2007, la recourante a produit un mémoire complémentaire.
Le Service pénitentiaire s'est déterminé le 30 novembre 2007.
A._______ s'est encore exprimé le 6 décembre 2007. En outre, le 4 janvier 2008, il a requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire et la désignation de Me Mirko Giorgini à titre de conseil d'office.
Le 8 janvier 2008, le juge instructeur a admis la requête d'assistance judiciaire de A._______ relative aux honoraires de son conseil. Il a également informé les parties que, sous réserve d'éventuelles mesures d'instruction que la délibération de la cour pourrait susciter, l'instruction de la cause était close.
Il a été statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Aux termes de l’art. 37 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et dispose d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. La formulation de cette disposition correspond à celle des art. 89 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) et 48 de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021); elle peut être interprétée à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral y relative (GE.2005.0145 du 3 février 2006 et les références citées). L’intérêt digne de protection peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Le recourant doit en outre jouir d'un intérêt propre ou personnel. Il faut qu'il soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, idéale, matérielle ou autre. A cet égard, il suffit que la décision porte un préjudice à la sphère de liberté individuelle du recourant ou une atteinte à sa faculté de se déterminer librement dans une situation donnée pour qu'on admette l'existence d'un intérêt au recours (Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich, 2000, p. 284). Cet intérêt doit cependant être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 131 V 298 consid. 3 p. 300; 130 V 196 consid. 3 p. 202/203, 514 consid. 3.1 p. 515, et les arrêts cités). Tel est par contre d'ordinaire le cas du destinataire de la décision, qui a pour objet de définir sa situation juridique propre, à savoir de lui imposer un droit, une charge, de lui supprimer un droit, de déclarer son recours irrecevable, etc. (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne, 2002, p. 630). L'intérêt du recourant n'est de plus digne de protection que s'il est pratique et actuel. Il faut un préjudice porté de manière immédiate à la situation personnelle du recourant (ATF 125 V 339 consid. 4a p. 343; 124 II 499 consid. 3b p. 504/505; 123 II 376 consid. 2 p. 378/379, et les arrêts cités). L'intérêt actuel et pratique doit perdurer jusqu'au moment où il est statué sur le recours, faute de quoi ce dernier est déclaré sans objet (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36; 123 II 285 consid. 4 p. 287; 118 Ib 356 consid. 2a p. 359; 111 Ib 182 consid. 2a p. 184/185 ; Décision du 4 janvier 2001 de la Commission de recours du Département fédéral de l’économie, JAAC 65.118 consid. 1.2). La jurisprudence renonce cependant à l’exigence d’un intérêt actuel et pratique au recours lorsque la question litigieuse peut se poser à nouveau en tout temps (ATF 92 I 29 consid. 1; 91 I 326 consid. 1; 87 I 245 consid. 2), que l'acte attaqué, qui a déjà sorti tous ses effets, pourrait se reproduire dans les mêmes conditions (ATF 94 I 33 consid. 1), que la brève durée de la mesure contestée ne permettrait jamais au tribunal de se prononcer sur la portée d'une disposition dont l'application peut être lourde de conséquences pour les justiciables (ATF 107 Ib 274 consid. 1c) et s'il existe un intérêt public important à résoudre le point de principe soulevé dans le recours (cf., relativement à l’art. 103 OJ désormais remplacé par l'art. 89 LTF, ATF 133 II 68 ad GE.2006.0081 du 11 juillet 2006; 128 II 34 consid. 1b p. 36, 156 consid. 1c p. 159; 123 II 285 consid. 4c p. 287; 111 Ib 56 consid. 2b p. 59, 182 consid. 2c p. 185 et les arrêts cités).
a) La recourante est destinataire de la décision attaquée (pour la qualité de décision du refus de témoigner, v. GE.2006.0042 du 16 juin 2006 consid. 3 et 4), qui lui impose l'obligation de taire des faits qu'elle souhaiterait activement révéler; celle-ci porte une atteinte directe à sa liberté personnelle de sorte qu'elle dispose d'un intérêt propre à l'admission du recours.
b) L'autorité intimée invoque l'absence d'intérêt actuel au recours. Selon elle, l'audience a déjà eu lieu et la décision au fond sur le maintien de l'internement de A._______ a été tranchée. L'examen de sa situation se fera à l'avenir principalement à la lumière de son évolution, de sorte qu'un témoignage sur des faits anciens ne sera pas pertinent.
A._______ considère qu'il y a lieu de renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel par économie de procédure compte tenu du fait qu'un renouvellement du refus de témoigner sera susceptible de se reproduire dans le cadre de toute nouvelle procédure relative au réexamen de son internement.
L'audience pénale s'est tenue le 15 août 2007, soit seulement cinq jours après la reddition de la décision attaquée. La brièveté de ce délai semble être habituelle en matière d'autorisation de témoigner. Dans une autre affaire traitée précédemment par le Tribunal administratif (GE.2006.0042 du 16 juin 2006), un délai de vingt jours séparait la décision relative à l'autorisation de témoigner du jour de l'audience. En pratique donc, le tribunal de céans ne pourrait jamais se prononcer sur les conditions de délivrance ou de refus d'une autorisation de témoigner. Dans ces circonstances, on doit renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel au recours. Au demeurant, même si le Tribunal correctionnel s'est définitivement prononcé sur le principe de l'internement (conformément à l'exigence posée par l'art. 2 al. 2 des dispositions transitoires du Code pénal), l'autorité est tenue de réexaminer périodiquement si A._______ peut être libéré conditionnellement de l'internement (art. 64b CP). Dans ce cadre, il n'est pas exclu que le témoignage de la recourante pourrait présenter un intérêt, de sorte que la question de l'autorisation de témoigner pourrait se poser à nouveau. Le tribunal entrera donc en matière sur le fond.
2. La loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l'information (LInfo; RSV 170.21) a pour but de garantir la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique. A cette fin, elle fixe les principes, les règles et les procédures liées à l'information du public. Elle règle également les obligations des collaborateurs de l'Etat s'agissant des informations dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur fonction. En effet, à l'occasion de la révision du statut général des fonctions publiques cantonales, qui réglementait à ses art. 26 à 28 le secret de fonction et la déposition en justice, il a été décidé que tout ce qui touche à l'information et au secret serait réglé dans la même loi (BGC, septembre-octobre 2002, p. 2634, sp. 2660). Ainsi, l'art. 18 LInfo régit le secret de fonction et l'art. 19 la déposition en justice. Selon cette disposition et l'art. 27 du règlement d'application du 25 septembre 2003 de la LInfo (RLInfo; RSV 170.21.1), les collaborateurs de la fonction publique ne peuvent déposer en justice comme partie, témoin ou expert sur les faits dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur fonction qu'avec l'autorisation écrite de l'autorité d'engagement. Le préavis du Service juridique et législatif est requis. Cette autorisation reste nécessaire après la fin des rapports de travail. En outre, si elle l'estime utile, l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation se fait désigner par le juge les points sur lesquels doit porter la déposition du collaborateur et l'autorisation peut être générale ou limitée à certains points.
Rappelons également que l'art. 320 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0) prévoit que celui qui aura révélé un secret qui lui a été confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, la révélation demeurant punissable alors même que la charge ou l'emploi a pris fin (chiffre 1) et que la révélation ne sera pas punissable si elle a été faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure (chiffre 2). La question de savoir si cet article pose directement un devoir de garder le secret ou s'il ne fait que sanctionner la violation d'une obligation de confidentialité qui devrait trouver sa source dans un autre fondement juridique est controversée en doctrine (cf. Tanquerel, Le secret de fonction, in L'administration transparente, Bâle, 2002 p. 43ss, spéc. pp. 45-47 et réf. citées).
La LInfo et son règlement ne précisent pas dans quelle circonstance ou à quelle condition l'autorité d'engagement peut refuser la levée du secret de fonction et l'autorisation de témoigner. L'Exposé des motifs et projet de loi (EMPL) indique que la décision de lever ou non le secret de fonction est soumise à pesée des intérêts. Lorsqu'en raison d'un intérêt public ou privé prépondérant, une information ne peut être donnée, elle est alors couverte par le secret de fonction (BGC, 2002 précité, p. 2634, sp. 2660). S'agissant de la déposition en justice, l'EMPL mentionne que l'autorité amenée à l'autoriser ou non procédera à une pesée des intérêts (BGC 2002 précité, p. 2634, sp. 2661).
La doctrine et la jurisprudence indiquent que doit être considéré comme secret un fait qui n'est connu que d'un cercle restreint et fermé de personnes et pour lequel il existe un intérêt à être maintenu secret. Un intérêt privé au maintien du secret existe lorsque cette information n'est pas connue du public et que sa divulgation peut entraîner un désavantage pour l'intéressé. Il existe en revanche un intérêt public au maintien du secret lorsque la violation de ce secret est susceptible de créer un dommage au patrimoine, à l'honneur ou à la réputation de l'Etat, de ses autorités ou de ses membres ou lorsque d'autres difficultés en découlent. A cet égard, le contenu du secret de fonction revêt une importance particulière. En matière d'autorisation de témoigner, la levée du secret de fonction constitue la règle. Elle ne doit être refusée que si la protection d'intérêts privés ou publiques l'exige. Dans le cadre d'un procès pénal, on doit apporter une attention particulière à la recherche de la vérité (LGVE 1991 III 14, cité par Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zurich, 2002, p. 378 et ss; Roland Hauenstein, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des Bundes, Berne, 1995, p. 119; Hans Schultz, Der Beamte als Zeuge im Strafverfahren, in: Zbl 86 (1985), p. 185, spéc. p. 193 et ss).
Dans un arrêt du 20 octobre 1997 (publié aux ATF 123 IV 157), le Tribunal fédéral a ordonné la levée du secret de fonction des membres de la Commission fédérale des banques (CFB) appelés à témoigner dans le cadre d'un procès pénal dirigé contre les responsables de la Banque cantonale de Soleure. Dans cette affaire, la Commission fédérale des banques avait refusé l'autorisation de témoigner au motif que la surveillance des banques devait être basée sur une relation de confiance. Si cette confiance devait faire défaut, l'action préventive de la CFB en serait fortement perturbée car les répondants d'une banque nécessiteuse renonceraient à engager une discussion avec la CFB s'ils savaient que ses membres étaient susceptibles de témoigner contre eux dans le cadre d'un procès pénal. Le Tribunal fédéral a rejeté cette argumentation et jugé qu'elle était en contradiction avec l'obligation légale de la CFB de dénoncer les actions pénalement répressibles des institutions bancaires qui parvenaient à sa connaissance. Le tribunal a néanmoins admis qu'il serait possible de maintenir le secret de fonction pour des informations obtenues par la CFB par l'intermédiaire de personnes privées et hors du cadre légal de son obligation de surveillance afin de protéger cette source d'information. Au final, on constate que l'octroi d'une autorisation de témoigner doit s'examiner de façon distincte selon les circonstances et les intérêts en présence.
3. Selon l'autorité intimée, le lien entre l'assistant social et le détenu est fragile. Permettre à des assistants sociaux de témoigner sur des faits qui leur ont été révélés par les détenus est de nature à entamer la confiance que ceux-ci peuvent leur accorder.
L'autorité intimée relève à juste titre que le travail d'accompagnement effectué par les assistants sociaux en milieu carcéral doit s'effectuer dans des conditions propres à garantir l'existence d'un lien de confiance. A cet égard, il est certain que l'assurance donnée aux détenus que les éléments qu'ils ont confiés aux assistants sociaux ne seront pas révélés devant un tribunal est de nature à favoriser ce lien de confiance. Si la déposition était la règle, le travail des assistants sociaux, qui pourraient au demeurant être instrumentalisés, serait plus compliqué. Cette seule constatation ne suffit cependant pas à justifier le refus général d'autoriser un assistant social à témoigner. L'autorité doit procéder, dans chaque cas concret, à une pesée de tous les intérêts en présence, ce qu'elle n'a, dans un premier temps, pas fait en l'espèce.
En outre, en vertu des art. 319 et 320 du Code de procédure pénale (CPP; RSV 312.01), il appartient au président ou au tribunal, qui jouit d'un large pouvoir d'appréciation de faire citer à comparaître et d'entendre les témoins, qui ont des renseignements utiles à la cause. Ce n'est pas en fonction des enjeux du procès pénal, mais en fonction de l'accomplissement de la mission de son collaborateur, que l'autorité doit décider si elle autorise la levée du secret et la déposition en justice.
Lorsque le détenu souhaite que l'assistant social qui l'a suivi vienne témoigner à son procès, il dispose d'un intérêt privé direct à permettre la révélation au juge pénal de faits qui pourraient être déterminants selon lui pour l'issue de son procès. Cet intérêt se recoupe avec celui plus général de la recherche de la vérité. Seul un intérêt public ou privé prépondérant pourrait justifier alors le maintien du secret. Etant donné que l'autorisation de témoigner intervient avec l'accord du détenu intéressé, elle n'est pas d'emblée susceptible de porter atteinte au lien général de confiance entre détenus et assistants sociaux. Toutefois, le contenu de la déposition de l'assistant social peut différer fortement de celui espéré, ceci pour diverses raisons: représentation erronée du détenu sur la qualité de sa relation avec l'assistant social, interrogatoire de celui-ci par le juge sur des aspects que le détenu n'avait pas envisagé d'aborder dans ses questions au témoin, etc. Dans ces cas, il existe alors un intérêt privé du détenu, dont il n'est pas toujours conscient, au refus de l'autorisation de témoigner, afin que le travail futur à accomplir ne soit pas compromis.
En l'occurrence, A._______ souhaite faire entendre la recourante sur des faits précis survenus lors de son internement (absence selon lui de prise en charge thérapeutique appropriée). Il ne s'agit donc pas ici d'entendre un témoin de moralité. L'intéressé dispose d'un intérêt réel à ce que la recourante établisse, le cas échéant, des faits qui expliquent, selon lui, les difficultés thérapeutiques qu'il aurait rencontrées aux EPO. X._______ souhaiterait témoigner devant le juge pénal, au point d'ailleurs de recourir contre la décision négative de l'autorité intimée. Dans ces circonstances, le lien de confiance liant A._______ et la recourante ne peut pas être menacé par la levée du secret de fonction, d'autant plus que celle-ci ne travaille plus dans le milieu pénitentiaire. L'intérêt privé de l'intéressé et l'intérêt public à la recherche de la vérité concordent. En outre, l'intérêt public à ce que la recourante ne puisse pas déposer en justice, afin qu'aucun précédent ne soit créé, dont pourraient se prévaloir d'autres détenus est ténu. On ne discerne pas en quoi cette audition mettrait en péril le suivi social et thérapeutique d'autres détenus. Les explications de l'autorité intimée sont à cet égard peu convaincantes. Les renseignements que pourrait détenir la recourante sur les soins proposés au recourant et l'attitude de celui-ci ne peuvent être sensibles au point de mettre en péril l'accomplissement de la mission d'assistance. Au demeurant, l'intérêt de l'établissement pénitentiaire à la non divulgation d'un éventuel manquement interne ne saurait justifier le maintien du secret de fonction, dès lors que celui-ci n'a pas pour but de protéger de prétendus dysfonctionnements de l'Etat ou de ses services. Ainsi, le fait que les détenus sachent que le cas échéant, après pesée des intérêts en présence, l'accord du détenu étant primordial, un assistant social pourrait être entendu par le juge pénal, sur des faits déterminés, ne met pas en danger le travail de celui-ci. Dans ces circonstances, l'autorité intimée a méconnu les intérêts en présence. Le Service pénitentiaire aurait dû autoriser la recourante à témoigner au procès de A._______ et lever le secret de fonction auquel elle était tenue, ceci à tout le moins sur les faits invoqués. Elle aurait pu en effet demander que les faits sur lesquels l'instruction pénale devait porter soient précisés et examiner l'opportunité d'une levée partielle du secret.
4. L'autorité intimée soutient encore que, étant donné que les détenus s'entretenant avec des assistants sociaux se rendent quotidiennement devant les tribunaux, autoriser ses collaborateurs à témoigner poserait d'importants problèmes organisationnels. A cet égard, le Tribunal fédéral a déjà jugé que des problèmes d'organisation liés à la surcharge d'une autorité ne pouvaient justifier une atteinte à un droit constitutionnel garanti par la procédure pénale (ATF 1P.540/2002 du 4 novembre 2002 consid. 4.3). Le droit de faire entendre des témoins découle directement du droit d'être entendu. Aussi appartient-il à l'autorité intimée de prendre les mesures adéquates pour garantir ce droit fondamental du détenu, même si cela devait entraîner pour elle une modification de la gestion de ses collaborateurs.
5. Par conséquent, le recours doit être admis et la décision de l'autorité intimée annulée. Il appartiendra à l'autorité intimée de procéder à nouveau à la pesée des intérêts en présence, conformément aux considérants ci-dessus, si la recourante devait être citée à nouveau à comparaître par le juge pénal pour des faits liés à sa fonction dans une procédure concernant A._______.
Le Service pénitentiaire, qui succombe, doit des dépens à A._______ qui a consulté un avocat (art. 55 LJPA). Ce montant couvrant les honoraires de son conseil, aucune indemnité supplémentaire ne sera versée à cet avocat dont la requête d'assistance judiciaire a été admise (art. 40 al. 3 LJPA et 17 al. 2 de la loi du 24 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile [LAJ; RSV 173.81]).
Les frais restent à la charge de l'Etat.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service pénitentiaire du 10 août 2007 est annulée.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
IV. Le Département de l'Intérieur, par son Service pénitentiaire, versera à A._______ un montant de 1000 (mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 24 avril 2008
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.