CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
ARRET
du 29 avril 1999
sur le recours interjeté par XX., et X., , *,
contre
la décision du Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement (ci-après : le SESA), du 11 novembre 1998 les écartant de la procédure d'adjudication dans le cadre du projet de création sur Internet d'un site intercantonal sur la gestion des déchets.
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Composition de la section: M. Vincent Pelet , président; M. Antoine Thélin et M. Gilbert Monay, assesseurs. Greffière: Mlle Erica Riva.
Vu les faits suivants :
A. A. L'Etat de Vaud a fait publier un appel d'offres pour la réalisation sur Internet d'un site intercantonal sur la gestion des déchets. Cet avis paru notamment dans le bulletin officiel du canton du Valais du 9 octobre 1998 a le contenu suivant :
"Appel d'offres
Invitation à présenter une demande de participation selon la procédure sélective
En application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP), du décret du 24 juin 1996 concernant l'adhésion du canton de Vaud à l'accord intercantonal sur les marchés publics, de l'arrêté du 5 novembre 1997 portant sur l'adhésion du canton de Vaud à l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP), du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP) et de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI).
L'Etat de Vaud, en accord avec les cantons de VD, GE, VS, FR, NE, BE et JU, met en soumission l'étude suivante :
Objet
Elaboration d'un site internet intercantonal traitant de la gestion des déchets urbains.
Marché soumis à la procédure sélective.
Dates limites
25.10.98 Délai pour le dépôt des demandes de participation
10.11.98 Envoi des cahiers des charges aux bureaux retenus
10.12.98 Dépôt des offres
début 1999 Adjudication
Lieu de dépôt de la demande de participation
Service des eaux, des sols et de l'assainissement (SESA) à l'attention de Monsieur A. Kissling, Valentin 10, 1014 Lausanne
Critères de sélection
Les intéressés devront fournir :
- des références prouvant leurs compétences dans le domaine de la gestion des déchets;
- des références prouvant leurs compétences dans la programmation sur Internet.
Le mandataire choisi devra, en outre, garantir la mise à jour du produit.
Langue : français
Tout renseignement complémentaire peut être obtenu auprès de MM. André Kissling à Lausanne (021/316 75 29) ou Loïc Constantin à Fribourg (026/305 51 91)
Les demandes de participation qui parviendront après le 25 octobre ne seront ni acceptées ni ouvertes".
Ont répondu en temps utile à cet appel d'offres trente-trois candidats, parmi lesquels Xx., , associée au bureau de Z., , représenté par X., .
Le 30 octobre 1998, une séance a réuni sous la désignation "groupe internet-déchets" les responsables des sections de gestion des déchets des cantons de Neuchâtel, du Valais, de Genève, de Berne, de Fribourg et de Vaud, ainsi qu'un informaticien employé à l'Etat de Vaud, pour procéder au tri des candidatures. Au procès-verbal de cette séance figurent notamment ces lignes :
"(...)
Le deuxième objet de notre rencontre est de faire le tri des demandes de participation reçues. 33 bureaux ou consortiums se sont présentés. Certains ont pu être éliminés tout de suite, faute de références suffisantes. Les autres ont été étudiés en détail, en fonction de leurs références ou des connaissances qu'un canton ou l'autre avait de ces bureaux. 10 demandes de participations on été retenues : (suivent les raisons sociales des bureaux présélectionnés).
Ces 10 bureaux recevront le cahier des charges prochainement.
Tous les bureaux ayant fait une demande de participation recevront la décision avec les noms de tous les bureaux ayant participé et les noms de ceux retenus.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours."
Par lettre recommandée datée du 11 novembre 1998, mais postée le 16 novembre 1998, le SESA a communiqué à Xx., la liste des dix bureaux sélectionnés, rejetant ainsi implicitement toutes les autres candidatures, dont celle du groupe Xx., et de X., . Cette lettre, qui est une décision, contient les passages suivants :
"... Le groupe intercantonal chargé de l'étude du dossier a étudié les 33 demandes de participation qui lui étaient parvenues.
Les critères ayant présidé au choix de 10 bureaux ont été notamment :
1. l'expérience acquise dans le domaine de la gestion des déchets urbains à un échelon régional
2. l'expérience acquise dans la réalisation des sites internet
Ces bureaux sont les suivants : (les raisons sociales et les adresses des entreprises présélectionnées sont indiquées dans la décision)
(...). Ils recevront prochainement les documents nécessaires à l'établissement de l'offre.
Voie de recours
Un recours peut être déposé, dans les 10 jours dès communication de cette décision, auprès du Tribunal administratif (av. Eugène-Rambert 15, 1014 LAUSANNE)...".
C'est contre cette décision que Xx., et X., ont recouru au Tribunal administratif par lettre recommandée du 24 novembre 1998. Ils ont conclu à la réforme de la décision en ce sens qu'ils sont inclus dans la liste des bureaux admis à présenter un projet pour l'élaboration d'un site internet intercantonal traitant de la gestion des déchets.
B. Par décision provisionnelle du 27 novembre 1998, le juge instructeur a accordé d'office l'effet suspensif et enjoint l'autorité intimée à adresser aux recourants le cahier des charges et tous documents nécessaires à l'établissement de leur offre. Il a autorisé les recourants - à leur risque et périls - à présenter une offre, dans le délai fixé par l'autorité intimée aux soumissionnaires. En cours de procédure, cet effet suspensif a été partiellement levé par le juge instructeur, mais maintenu par un arrêt du 16 février 1999 de la section des recours du Tribunal administratif.
C. Le SESA s'est déterminé sur les griefs soulevés par les recourants dans des écritures du 30 novembre et du 21 décembre 1998.
Dans un courrier du 5 janvier 1999, les recourants ont complété leurs arguments.
D. Le SESA a fait parvenir aux recourants les documents nécessaires à l'établissement de l'offre et leur a imparti pour déposer celle-ci un délai au 7 janvier 1999, qui a été reporté pour tous les bureaux intéressés au 15 février 1999.
Selon le planning, les offres auraient dû être ouvertes le 18 février 1999, ce qui n'a pas pu être fait puisque l'effet suspensif dont bénéficiait le recours a été confirmé.
E. Le Tribunal administratif a tenu une audience le 3 mars 1999, au cours de laquelle il a entendu les parties. Les représentants de l'autorité intimée ont expliqué que, devant le nombre important des candidatures reçues, le "groupe internet-déchets" a décidé de limiter à dix les bureaux autorisés à présenter une offre. Chaque bureau s'est vu ainsi attribuer une note dans chacun des critères, sans qu'un ordre de préférence soit attribué à l'un ou l'autre de ces critères. S'agissant de l'exigence de compétences dans le domaine de la gestion des déchets, la préférence a été donnée aux bureaux justifiant d'une expérience au niveau régional, ce qui était le cas du Bureau de Z., . Le critère exigeant des compétences dans la programmation sur Internet a été interprété au regard du but recherché, savoir la création d'un site. Pour apprécier ce critère, les membres chargés de l'examen des candidatures ont recherché directement sur Internet les sites donnés en référence par les candidats. Ils auraient ainsi pu constater que le site internet donné en référence par Xx., était, contrairement aux sites d'autres concurrents, une simple compilation de pages sans fin, sans illustration ni objet "accrocheur" susceptible d'intéresser un internaute et qu'il n'était pas signé par Xx., mais par A., ce qui les a fait douter de l'identité de son auteur véritable. Ces circonstances ont conduit la commission d'évaluation à écarter les recourants de la préqualification.
Considérant en droit :
1. a) La loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP) régit notamment les marchés publics du canton portant sur des fournitures et des services dont la valeur estimée atteint ou dépasse, sans tenir compte de la taxe à la valeur ajoutée, 200'000 fr. (art. 1 al. 1 et 5 al. 1 lettre c LVMP). Les marchés publics du canton en dessous des seuils fixés par l'art. 5 lettre c LVMP sont soumis par analogie aux dispositions de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP), de la LVMP et de son règlement d'application du 8 octobre 1997 (ci-après : RVMP), à l'exception toutefois des art. 14 lettres e et i, 19 al. 3, 20, 34 et 40 RVMP (art. 47 al. 1 et 2 RVMP).
Les décisions du pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours dans un délai de dix jours dès leur notification (art. 10 LVMP et 43 RVMP); tel est en particulier le cas des décisions concernant le choix des participants à la procédure sélective (art. 43 lettre c RVMP). Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, le grief d'inopportunité ne pouvant quant à lui être invoqué (art. 11 al. 1 et 2 LVMP). Sur un plan concret, il en résulte que le recourant peut assurément faire valoir des griefs relatifs à la régularité de la procédure suivie, ainsi que celui d'un abus, par l'autorité intimée, du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré.
b) Dans le cas présent, le marché litigieux a fait l'objet d'un appel d'offres dans lequel l'Etat de Vaud, représenté par le SESA, apparaît comme l'adjudicateur. Il est donc soumis à la LVMP, ce que les parties ne contestent d'ailleurs pas. Faisant usage de la liberté que lui confère l'art. 50 RVMP quant au choix de la procédure applicable (valeur du marché inférieure à 200'000 fr.), l'adjudicateur a opté pour la procédure sélective.
Le présent recours est dirigé contre la décision écartant les recourants de la procédure sélective. Déposé en temps utile, il est recevable.
2. a) Les recourants reprochent tout d'abord à l'autorité intimée de s'être écartée des deux premiers critères annoncés dans l'appel d'offres pour en introduire de nouveaux au cours de l'examen des candidatures.
b) Selon l'art. 7 al. 1 lettre b LVMP, dans la procédure sélective, l'adjudicateur lance un appel d'offres public pour le marché prévu. Chaque candidat peut présenter une demande de participation. L'adjudicateur détermine, en fonction de critères d'aptitudes, les candidats qui peuvent présenter une offre. Il peut limiter le nombre de candidats invités à présenter une offre si cela n'est pas compatible avec un fonctionnement efficace du mécanisme d'adjudication des marchés. Une concurrence réelle doit être cependant garantie.
Il existe une différenciation nette entre la phase de préqualification et celle d'adjudication du marché : dans la phase de préqualification, l'adjudicateur est amené à faire une sélection sur la base des critères d'aptitude économique, technique et financière des candidats; l'utilisation de critères relatifs à l'évaluation de l'offre n'est pas admissible à ce stade (RDAF 1998 p. 129, spéc. p. 134-135).
L'art. 24 al. 2 RVMP exige que les critères d'aptitude et la liste des preuves nécessaires figurent dans l'appel d'offre ou les documents y relatifs.
c) En l'espèce, l'appel d'offres annonçait comme premier critère de sélection "des références prouvant la compétence des candidats dans le domaine de la gestion des déchets". De l'avis des recourants, en choisissant des bureaux justifiant d'une expérience de la gestion des déchets urbains "à un échelon régional", l'autorité intimée aurait introduit un critère nouveau par rapport à celui annoncé. Pour sa part, l'autorité intimée a expliqué que, devant le grand nombre de candidats présentant des compétences en matière de gestion des déchets, la commission d'évaluation avait été amenée à retenir les candidats les mieux à même de remplir le critère annoncé aux yeux de ses membres. Or, en considérant que les candidats qui avaient acquis une expérience à un échelon régional (au nombre desquels figurait X., ) étaient ceux qui donnaient les meilleures références quant à leur compétence en matière de gestion des déchets, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation; elle est restée dans le cadre du critère annoncé. C'est en effet le lieu de rappeler que l'adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation, qui, certes, suppose des connaissances techniques, mais qui repose aussi sur une comparaison comportant nécessairement une composante subjective (voir ATF 125 II 86 consid. 6). Ainsi, face à une commission composée de spécialistes de différents cantons, les candidats pouvant témoigner d'une expérience au niveau régional étaient plus à même d'être connus de tous et, par conséquent, d'être mieux notés par rapport à ce critère. Le grief soulevé par le recourant est donc mal fondé.
L'appel d'offres annonçait comme autre critère des références prouvant la compétence des candidats dans la programmation sur Internet. Or, selon les recourants, en examinant "l'expérience" des candidats "dans la réalisation des sites Internet", l'autorité intimée a substitué un critère nouveau au critère annoncé, puisque la réalisation de sites internet peut actuellement se faire sans faire appel à la programmation. Les recourants expliquent ainsi qu'ils ont été induits en erreur par l'usage du terme "programmation" , ce qui les a conduit à mettre l'accent sur l'élaboration et la gestion de bases de données, soit sur des connaissances informatiques pointues, au détriment de ce qu'ils appellent l'aspect visuel du site, savoir l'outil de consultation directement accessible à l'utilisateur du site, et à renoncer à mentionner toutes les références des sites qu'ils ont réalisés. S'il est vrai que sur un plan littéral les termes "programmation sur Internet" et "réalisation de sites sur Internet" n'ont pas un sens identique, force est toutefois de constater que l'appel d'offre mentionnait en caractères gras que le marché avait pour objet "l'élaboration d'une site internet", de sorte qu'il était clair, comme l'explique l'autorité intimée, que le critère annoncé serait apprécié au regard de l'objet du marché. Dès lors, contrairement à ce que soutiennent les recourants, il y a lieu d'admettre que les candidats pouvaient comprendre sans ambiguïté que les références qui étaient attendues d'eux devaient porter sur leur capacité à mettre sur pied un site internet. Or, la mention en référence des différents sites réalisés apparaissait sans conteste la meilleure façon d'établir cette compétence, d'autant plus qu'elle permettait à l'adjudicateur d'apprécier la réalisation de sites en les consultant directement sur Internet. Les recourants l'ont d'ailleurs bien compris puisque leur demande de participation mentionne, entre autres références, le site internet de la société Xx., . Ce site, comme ceux des autres concurrents, a été examiné par les membres de la commission d'évaluation. C'est à l'occasion de cet examen que la commission a constaté que le site mis en référence par Xx., ne portait pas la signature de cette société mais celle de A., ce qui l'a amenée à douter de l'identité de l'auteur du site. Force est d'ailleurs de constater que ce doute apparaît légitime compte tenu du fait que les recourants n'ont pas cherché à le dissiper en cours de procédure puisqu'ils se sont contentés d'affirmer que "l'autorité intimée n'est pas en mesure de juger des liens qui unissent les sociétés A., et Xx., " (voir la lettre des recourants du 5 janvier 1999 au Tribunal administratif). Au surplus, la commission d'évaluation a considéré que le site litigieux se présentait comme "une simple compilation de pages sans fin, sans illustration ni objet "accrocheur" susceptible d'intéresser un internaute". Ces constatations - qui ne sont pas contestées par les recourants - ont conduit l'autorité intimée à juger qu'ils ne justifiaient pas d'une compétence égale à celle d'autres candidats, ayant présenté des sites beaucoup plus intéressants dans leur construction et leur présentation. Cette appréciation ne saurait être qualifiée d'arbitraire. On observe ici que les recourants auraient pu requérir des précisions (l'appel d'offres indiquait d'ailleurs les coordonnées des deux responsables du projet susceptibles de fournir des renseignements complémentaires), s'assurer que l'aspect visuel du site serait également déterminant et indiquer les références dont ils disposaient à cet égard.
Compte tenu des circonstances, il y a lieu de considérer que les critères de qualification annoncé dans l'appel d'offres ont été correctement appliqués.
3. Les recourants s'étonnent du fait que, sur les dix bureaux retenus dans le cadre de la procédure sélective, on en trouve cinq d'origine vaudoise, trois d'origine genevoise, un d'origine valaisanne et un d'origine neuchâteloise, soit des bureaux qui ne sont issus que de quatre cantons sur les sept visés par l'appel d'offres et en majeure partie du canton de Vaud. Ils voient dans ces constatations la démonstration du manque de transparence de la procédure litigieuse.
Ce raisonnement ne peut toutefois être suivi. En effet, comme l'explique l'autorité intimée, si, sur les sept cantons visés par l'appel d'offres, seuls quatre sont représentés parmi les bureaux retenus, c'est bien parce que les candidatures n'émanaient que de ces quatre cantons. Au surplus, contrairement à l'avis des recourants, la proportion de candidats retenus par canton ne permet nullement d'éveiller la suspicion et de mettre en cause la transparence de la procédure dès lors qu'on connaît le nombre de candidatures qui émanaient effectivement de chacun de ces cantons, soit quinze de Vaud, neuf de Genève, quatre du Valais et deux de Neuchâtel.
Mal fondé, ce moyen doit donc être écarté.
4. Les recourants soutiennent enfin que plusieurs des candidats retenus sont connus dans leurs activités environnementales, mais inconnus quant à leurs activités informatiques, si bien qu'il est inexact de retenir, comme l'a fait l'autorité intimée, qu'ils peuvent offrir la prestation décrite dans l'appel d'offres.
Comme les recourants, la plupart des candidats retenus à l'issue de la procédure sélective sont des groupements de bureaux qui associent leurs compétences pour ce mandat particulier. Par mesure de simplification, la décision entreprise se contente toutefois de mentionner les candidats retenus en se référant au nom d'un seul membre du groupement, savoir celui qui a effectivement adressé la demande de participation. Cette façon de faire est admissible et ne permet en tout cas pas de mettre en doute la capacité des candidats à offrir la prestation décrite dans l'appel d'offres.
En conclusion, le recours doit être rejeté.
5. Vu l'issue du pourvoi, les recourants supporteront, solidairement entre eux, l'émolument d'arrêt.
Il n'est pas alloué de dépens, l'autorité intimée n'ayant pas recouru aux services d'une mandataire professionnel.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Département de la sécurité et de l'environnement, Service des eaux, sols et assainissement, du 11 novembre 1998 est confirmée.
III. Un émolument d'arrêt fixé à 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge des recourants Xx., et X., A., , solidairement entre eux.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 avril 1999/gz
Le président : La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.