TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 24 juin 2009
Composition
M. Alain Zumsteg, juge présidant; MM. Pierre-Yves Bosshard et Pascal Langone, juges; MM. Jacques Giroud et Joël Krieger, juges suppléants.
Requérants
1.
Fédération syndicale SUD Service public, à Lausanne,
2.
Françoise-Emmanuelle NICOLET, à Lausanne,
3.
Cyril CURCHOD, à Forel (Lavaux), tous trois représentés par Me Christophe TAFELMACHER, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Grand Conseil
Autorité concernée
Conseil d'Etat
Objet
Requête Fédération syndicale SUD Service public et consorts c/ décret du Grand Conseil du 25 novembre 2008 relatif à la nouvelle classification des fonctions et à la nouvelle politique salariale de l'Etat de Vaud.
Vu les faits suivants
A. Le 25 novembre 2008, le Grand Conseil a adopté un décret relatif à la nouvelle classification des fonctions et à la nouvelle politique salariale de l'Etat de Vaud (ci-après : le décret).
Ce décret dispose ce qui suit :
"Art. 1 But
1 Le présent décret a pour but de fixer les modalités de mise en oeuvre de la nouvelle classification des fonctions et de la nouvelle politique salariale de l'Etat de Vaud.
Art. 2 Accord
1 Il est pris acte de la "Convention portant sur la mise en oeuvre de la nouvelle classification des fonctions et de la nouvelle politique salariale" signée le 3 novembre 2008 entre la Délégation du Conseil d’Etat aux ressources humaines et la Fédération des sociétés de fonctionnaires (ci-après : la convention).
Art. 3 Financement des mesures particulières dans le domaine du secondaire I et II
1 En référence à l’article 10 de la convention, une partie de la fortune disponible sur le fonds destiné à financer les congés sabbatiques en faveur des maîtres, à savoir CHF 9 millions, est affectée aux mesures particulières à hauteur de :
Année Fortune COSAB
2009 1'000’000.-
2010 2'000’000.-
2011 2'000’000.-
2012 2'000’000.-
2013 2'000’000.-
Art. 4 Enseignants des classes enfantines du cycle initial
1 En dérogation à l’article 75, alinéa 1, lettre a) de la loi scolaire du 12 juin 1984, le nombre de périodes d’enseignement pour les maîtres des classes enfantines s’élève à 24, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’accord HarmoS.
Art. 5 Recours individuel
a) Autorité
1 Une commission de recours (ci-après : la commission) chargée de traiter les contestations individuelles liées au niveau du poste est instituée.
2 La commission est composée :
- de deux représentants du personnel désignés conjointement par les 3 syndicats et associations faîtières du personnel reconnus au sens de l’article 13 LPers;
- d'un nombre identique de représentants de l’employeur;
- d'un président externe à l’administration cantonale désigné par les membres désignés. En cas de désaccord sur le choix du président, l’Organe de conciliation et d’arbitrage désigne le président.
3 La commission bénéficie de l’appui technique et administratif du Service du personnel.
4 Les membres externes à l’administration sont rémunérés selon l’arrêté sur les commissions. Il en va de même pour les membres collaborateurs de l’Etat si la commission siège en dehors de leurs heures de travail.
Art. 6 b) Procédure
1 Le collaborateur dont la fonction n’a pas fait l’objet d’une transition directe peut déposer un recours auprès de la commission.
2 Le recours s'exerce par acte écrit et motivé dans les 40 jours suivant la réception de l’avenant au contrat.
3 Le recours n'a pas d'effet suspensif.
4 Si elle l’estime nécessaire, la commission entend l’autorité d’engagement et le collaborateur. Dans ce cas, ce dernier peut être accompagné d’une personne de son choix.
5La commission décide des autres mesures d’instruction.
6 La procédure est gratuite.
7 Pour le surplus, la législation sur la procédure administrative est applicable.
Art. 7 c) Recours au Tribunal de prud'hommes de l'administration cantonale
1 Les décisions de la commission peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal de prud’hommes de l’administration cantonale vaudoise.
2 Le recours s'exerce dans les 30 jours suivant la notification de la décision attaquée.
3 La législation sur la procédure administrative est applicable pour le surplus.
Art. 8 Caisse de pensions
1 Le Conseil d’Etat est chargé de déterminer l’impact de la mise en oeuvre de la nouvelle classification des fonctions et de la nouvelle politique salariale sur le degré de couverture de la Caisse de pensions de l’Etat de Vaud. Si l’impact est négatif, le Conseil d’Etat est chargé de proposer au Grand Conseil, d’ici au 28 février 2009, des mesures en compensation des effets produits sur le degré de couverture de la Caisse par le nouveau système.
2 Sur les 59 millions versés par l’Etat à la Caisse de pensions de l’Etat de Vaud en 2008, un tiers sera versé à la provision pour indexation des rentes et deux tiers seront versés à la Caisse en compensation des effets produits sur le degré de couverture par la mise en oeuvre du projet. L’article 3 de la loi du 4 octobre 2005 modifiant celle du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l’Etat de Vaud est abrogé.
Art. 9 Disposition transitoire
1 La commission de recours est compétente pour statuer sur les recours contre les avenants notifiés aux collaborateurs avant l’entrée en vigueur du présent décret.
2 Toute cause pendante auprès d’une autre autorité concernant la collocation d’un poste particulier dans le nouveau système de classification des fonctions et de rémunération est transmise d’office à la commission de recours.
Art. 10 Disposition finale
1 Le Conseil d’Etat est chargé de l’exécution du présent décret. Il en publiera le texte, conformément à l'article 84, alinéa 1, lettre a) de la Constitution cantonale et en fixera, par voie d'arrêté, la date d'entrée en vigueur".
Le décret a été publié dans la Feuille des avis officiels (FAO) le 2 décembre 2008 et le délai référendaire a couru jusqu'au 11 janvier 2009.
Cette même édition de la FAO contenait en outre trois actes du Conseil d'Etat dont l'entrée en vigueur était fixée au 1er décembre 2008, soit un arrêté du 28 novembre 2008 relatif à la mise en œuvre de la nouvelle politique salariale de l'Etat de Vaud (ANPJ, RSV 172.320.1), un règlement du 28 novembre 2008 relatif à la classification des fonctions (RCF, RSV 172.315.1) et un règlement du 28 novembre 2008 relatif au système de rétribution des collaborateurs de l'Etat de Vaud (RSRC, RSV 172.315.2).
L'ANPJ a notamment la teneur suivante :
"(…)
vu l'article 24 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud,
vu le décret du 25 novembre 2008 relatif à la nouvelle classification des fonctions et à la nouvelle politique salariale de l'Etat de Vaud,
(…)
Art. 3 Transition vers les nouvelles fonctions
1 La transition des fonctions de l'ancien au nouveau système peut être directe, semi-directe ou indirecte :
a. la transition est directe lorsque les postes relevant d'une fonction actuelle sont colloqués dans une seule fonction de même niveau de la nouvelle grille des fonctions;
b. la transition est semi-directe lorsque les postes relevant d'une fonction actuelle sont colloqués dans une chaîne de la nouvelle grille des fonctions. Le cahier des charges produit par l'autorité d'engagement détermine le niveau à l’intérieur de la chaîne;
c. la transition est indirecte lorsque les postes relevant d'une fonction actuelle sont colloqués dans plusieurs chaînes de la nouvelle grille des fonctions. L'emploi-type détermine la chaîne et le cahier des charges produit par l'autorité d'engagement le niveau à l'intérieur de celle-ci.
(…)"
B. Le 19 décembre 2008, la Fédération syndicale SUD Service public, ainsi que Françoise-Emmanuelle Nicolet et Cyril Curchod, tous deux employés de l'Etat de Vaud, ont déposé une requête contre le décret. Les requérants ont conclu, à titre préliminaire, à ce que l'effet suspensif soit accordé à la requête et, principalement, à ce que le décret soit annulé.
Par courrier du 23 décembre 2008 adressé aux parties, le président de la Cour constitutionnelle a rappelé que l'acte attaqué bénéficiait de l'effet suspensif de par la loi.
C. Dans sa réponse du 23 janvier 2009, le Grand Conseil a conclu, à titre provisionnel, à la levée de l'effet suspensif et, sur le fond, au rejet de la requête dans la mesure où elle était recevable.
Par courrier du 26 janvier 2009, le Conseil d'Etat a déclaré se rallier intégralement aux déterminations déposées par le Grand Conseil le 23 janvier 2009 et a renoncé à déposer des déterminations séparées.
D. Dans leur réplique du 18 mars 2009, les requérants ont maintenu les conclusions prises dans leur écriture du 19 décembre 2008.
E. Le 20 avril 2009, le Grand Conseil a déposé une duplique et a confirmé ses conclusions en rejet dans la mesure où la requête est recevable. Le même jour, le Conseil d'Etat s'est rallié aux déterminations du Grand Conseil.
F. Par décision sur effet suspensif du 30 mars 2009, la cour de céans a rejeté la requête tendant à la levée de l'effet suspensif, l'entrée en vigueur du décret demeurant suspendue jusqu'à droit connu sur la décision au fond.
La cour a décidé à l'unanimité de statuer sur le fond par voie de circulation (art. 14 de la loi sur la juridiction constitutionnelle, ci-après : LJC, RSV 173.32).
Considérant en droit
1. La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité des requêtes dont elle est saisie.
a) Selon l'article 136 alinéa 2 lettre a de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD, RSV 101.01), la cour contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'article 3 LJC précise que ce contrôle porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les lois et les décrets du Grand Conseil (art. 3 al. 2 let. a LJC).
Pour le législateur, la notion de "règles de droit" doit recevoir la même acception que celle qui était donnée à l'article 5 alinéa 2 de l'ancienne loi fédérale sur les rapports entre les Conseils, soit "toutes les normes générales et abstraites qui imposent des obligations ou confèrent des droits aux personnes physiques ou morales, ainsi que celles qui règlent l'organisation, la compétence ou les tâches des autorités ou fixent une procédure" (Exposé des motifs et projet de loi sur la juridiction constitutionnelle, BGC septembre 2004, p. 3650). Un auteur relève que, quelles que soient les controverses doctrinales, deux éléments doivent être pris en considération, soit d'une part la nature générale et abstraite de la règle, qui vise un nombre indéterminé et indéterminable de personnes et de situations, et d'autre part l'objet de la norme, qui est de déterminer des rapports juridiques entre sujets de droit (y compris les autorités) (Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., n. 2.1.1.1, p. 31).
La cour de céans est seule compétente pour déterminer si l'acte entrepris est une norme susceptible de contrôle constitutionnel (CCST.2006.0011 du 14 août 2007 c. 1a; CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 c. 1b).
L'acte dont les requérants entendent obtenir l'annulation est un décret du Grand Conseil qui contient des règles de droit, sous réserve des considérations qui suivent.
b) Déposée dans les vingt jours suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps utile (art. 5 al. 1 LJC).
c) Selon l'article 8 LJC, le requérant doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi consiste cette violation. La cour de céans limite son examen aux griefs invoqués par les requérants, sauf s'il apparaît que l'acte attaqué est manifestement contraire au droit de rang supérieur (art. 13 LJC). Cette limitation du pouvoir d'examen s'impose pour assurer le principe de célérité, la cour devant statuer rapidement pour éviter une paralysie du droit (Exposé des motifs et projet de loi sur la juridiction constitutionnelle, BGC septembre 2004, p. 3666; CCST.2006.0011 du 14 août 2007 c. 1c).
En l'occurrence, les requérants s'en prennent non seulement et plus particulièrement aux articles 5, 6, 7 et 9 du décret, mais également, de manière plus large, au rang hiérarchique de l'acte attaqué. A partir du moment où ils mettent en doute sa conformité au regard de l'article 110 Cst-VD, ils invoquent une violation constitutionnelle et motivent clairement leur point de vue et les éventuelles dispositions violées, non seulement au regard de certains articles du décret, mais de l'acte dans son ensemble. Les conditions de l'article 8 LJC sont remplies (cf. Bovay, Procédure administrative, pp. 386-387).
2. a) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC).
Il suffit au requérant d'invoquer la violation de règles de rang supérieur même si celles-ci ne lui confèrent à elles seules aucun droit (Exposé des motifs et projet de loi sur la juridiction constitutionnelle, BGC septembre 2004, p. 3653; Moritz, Contrôle des normes: la jurisprudence constitutionnelle vaudoise à l'épreuve de l'expérience jurassienne, in RDAF 2005 I 1 ss, spéc. nn. 41 ss, pp. 19-21). L'intérêt digne de protection n'est pas nécessairement juridique mais peut être de pur fait, soit lorsqu'aucune règle de droit supérieur conférant un droit particulier, ni aucune violation d'une règle protectrice ne peut être invoquée (CCST.2007.0004 du 16 avril 2008 c. 1c; CCST.2006.0002 du 30 mai 2006 c. 2). Le requérant peut notamment faire valoir que la norme attaquée est contraire à des principes constitutionnels qui ne confèrent à eux seuls aucun droit, tels ceux de la légalité et de l'égalité, ou à des dispositions programmatiques du droit supérieur qui concernent les objectifs ou les tâches de l'Etat, pour autant que le requérant ait un intérêt digne de protection au respect des principes et dispositions dont il allègue la violation (Moritz, op. cit., n. 42 p. 19; CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005 c. 2b).
Si un simple intérêt de fait suffit, le requérant doit toutefois avoir été atteint dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés et doit se trouver avec l'objet du litige dans un rapport spécial, direct et digne d'être pris en considération; le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu, exigence visant à éviter l'action populaire (ATF 133 II 468 c. 1; CCST.2007.0004 du 16 avril 2008 c. 1c; CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005 c. 2b). Si un intérêt actuel peut être exigé de celui qui entend recourir contre une décision, tel ne peut pas être le cas pour le contrôle d'une norme qui n'est pas en vigueur. Il suffit que l'intérêt du requérant soit virtuel, à savoir qu'avec un minimum de vraisemblance, il puisse être touché une fois ou l'autre par la norme en cause (ATF 133 I 286 c. 2; ATF 130 I 26 c. 1.2.1, JT 2005 I 143; CCST.2007.0004 du 16 avril 2008 c. 1c; CCST.2007.0003 du 7 mars 2008 c. 1c; CCST.2006.0007 du 16 février 2007 c. 1c; CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 c. 1e; CCST.2006.0002 du 30 mai 2006 c. 2a; CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005 c. 2b; Moritz, op. cit., n. 42, p. 19).
L'accès à la Cour constitutionnelle ne peut à tout le moins pas être plus restreint que ne l'est celui au Tribunal fédéral en matière de contrôle abstrait des normes cantonales. Le requérant qui a un intérêt juridiquement protégé virtuel a ainsi la qualité pour agir devant la Cour constitutionnelle, et ce même si son intérêt digne de protection n'est pas actuel (CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005 c. 2b).
b) S’agissant de l’intérêt digne de protection des associations, la jurisprudence du Tribunal fédéral reconnaît à celles-ci le droit de recourir dans l'intérêt de leurs membres, lorsque les statuts leur assignent ce but et que la majorité ou un nombre important d'entre eux sont touchés et auraient personnellement qualité pour recourir. La personne morale doit démontrer l'existence d'un intérêt suffisant et digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé, le seul intérêt public à une application correcte du droit objectif ne suffisant pas (ATF 133 V 239 c. 6.4; ATF 131 I 198 c. 2.1; ATF 130 I 26 c. 1.2.1, JT 2005 I 143; ATF 125 I 71 c. 1b, JT 2002 I 278; ATF 125 I 369 c. 1a, JT 2000 I 826; ATF 123 I 221 c. I/2 et les arrêts cités; Bovay, op. cit., pp. 361 à 363; Moritz, op. cit., n. 38, pp. 17-18). L'intérêt digne de protection consiste en effet dans l'utilité pratique que l'admission de la requête apporterait aux intéressés, en leur évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que l'acte attaqué leur occasionnerait (ATF 133 II 468 c. 1; ATF 131 II 649 c. 3.1). La jurisprudence de la cour de céans va dans le même sens (CCST.2007.0004 du 16 avril 2008 c. 1c; CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005 c. 2e/aa).
c) Selon les précisions non contestées de l'autorité intimée, la requérante Françoise-Emmanuelle Nicolet est maîtresse de gymnase, tandis que le requérant Cyril Curchod est maître d'enseignement professionnel. Au vu de leur fonction respective, ils sont tous deux au bénéfice d'une transition directe de l'ancien système au nouveau, si l'on se réfère à la "Liste des fonctions cantonales (version 2002) ayant fait l'objet d'une transition" publiée sur le site Internet de l'Etat de Vaud; au demeurant, les requérants ne le contestent pas. "La transition est directe lorsque les titulaires d'une fonction actuelle sont colloqués dans une seule fonction de même niveau de la nouvelle grille des fonctions" (art. 3 let. a ANPJ; Exposé des motifs et projet de décret relatif à la nouvelle classification des fonctions et à la nouvelle politique salariale de l'Etat de Vaud de novembre 2008, ci-après Exposé des motifs et projet de décret, pp. 9-10). La voie de recours particulière auprès de la commission de recours prévue aux articles 5 à 7 du décret ne concerne pas les collaborateurs au bénéfice d'une transition directe (art. 6 al. 1 du décret). En tant qu'ils s'en prennent à l'institution d'une telle commission de recours, la qualité pour agir de ces deux requérants paraît douteuse.
En revanche, d'autres dispositions du décret pourraient les toucher. Tel est le cas de l'article 3 du décret querellé puisqu'il est prévu qu'en dérogation aux règles d'utilisation du fonds destiné à financer les congés sabbatiques des maîtres, neuf millions de francs seront prélevés sur ce fonds pour financer les mesures particulières dans le domaine du secondaire I et II. En tant qu'enseignants pouvant bénéficier de ce fonds (art. 87a de la loi scolaire, ci-après : LS, RSV 400.01), les requérants sont touchés par cette disposition du décret, puisqu'ils pourraient se voir refuser un tel congé au motif que le financement n'est pas assuré. Ils ont donc qualité pour agir.
S'agissant de l'association Fédération syndicale SUD Service public, sa qualité pour agir doit être également admise, dès lors qu'elle sauvegarde l'intérêt de ses membres, dont il n'est pas contesté que certains soient directement concernés par une transition semi-directe ou indirecte. Ses buts statutaires, qui n'ont pas été produits, mais qui ne sont pas contestés, sont "notamment de prendre en charge l'action générale liée à la défense du service public et à la défense générale des intérêts des salariés et salariées du Service public" (requête du 19 décembre 2008, p. 2). L'admission éventuelle de la présente requête aurait pour effet l'absence de création d'une commission de recours intermédiaire et la transmission de tous les recours au Tribunal de prud'hommes de l'Administration cantonale (ci-après TriPAc), qui appliquerait une procédure différente. Les membres de l'association SUD pourraient saisir une seule juridiction, sans un passage obligé pour certains par une commission de recours intermédiaire.
3. Les requérants s'en prennent au rang hiérarchique du décret. Ils soutiennent qu'il serait de rang inférieur à la loi sur le personnel de l'Etat de Vaud (ci-après LPers, RSV 172.31) et n'en serait qu'un acte d'application. A ce titre, il ne pourrait déroger à cette loi. En d'autres termes, les requérants seraient fondés à invoquer des violations de la LPers au titre de droit supérieur (cf. art. 136 al. 2 let. a Cst-VD et art. 3 al. 1 LJC).
a) La hiérarchie des normes, qui veut qu'un acte de rang inférieur respecte les actes de rang supérieur, signifie qu'une autorité ne peut réviser ses actes que selon la procédure et la forme dans lesquelles ils ont été adoptés. Ce principe découle du principe général de la légalité, et du principe plus particulier de la suprématie de la loi (art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale, ci-après Cst., RS 101, et art. 7 al. 1 Cst-VD; Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, n. 8 ad art. 5). Le Tribunal fédéral distingue loi matérielle et loi formelle. La première est un acte de l'autorité législative qui contient des normes générales et abstraites, c'est-à-dire un acte de législation. La loi au sens formel concerne tous les actes qui entrent dans la compétence de l'autorité législative et qui sont adoptés selon cette procédure, donc également des actes d'application du droit que cette autorité accomplit dans les limites de son activité gouvernementale et administrative (ATF 98 Ia 637 c. 3b, JT 1974 I 616; ATF 119 Ia 154 c. 3a, JT 1995 I 66). Il n'en reste pas moins que les deux modèles relèvent de la règle de droit et que les définitions ont évolué au vu de la complexité de la matière sans qu'il ne soit nécessaire de s'y arrêter ici (Moor, op. cit., vol. I, 2ème éd., ch. 3.2.2.2, pp. 207 à 210).
La notion de loi formelle s'oppose également d'un côté à la constitution formelle et de l'autre à l'ordonnance, soit à tout acte législatif infraconstitutionnel qui n'est pas une loi formelle (Auer, Malinverni, Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2ème éd., nn. 1456 à 1458, pp. 516-517). Le corollaire nécessaire de la hiérarchie des normes est le parallélisme des formes, soit le principe que chaque règle est par conséquent dotée de l'autorité de l'organe qui l'a émise, dont il découle que cette règle ne peut être abrogée ou modifiée que par ce même organe, selon les mêmes formes et la même procédure que celles qui ont présidé à son adoption, ou par une règle de droit émanant d'un organe de rang supérieur (Moor, op. cit., ch. 2.2.1.2, p. 82; ATF 112 Ia 136 c. 3c, JT 1988 I 116; Martenet, L'autonomie constitutionnelle des cantons, p. 313).
Dans le chapitre relatif au Grand Conseil, sous la note marginale "Forme des actes", l'article 110 alinéa 1 Cst-VD dispose:
"Le Grand Conseil exerce ses compétences sous la forme :
a. de lois pour les règles générales et abstraites de durée indéterminée;
b. de décrets pour les autres actes; les décisions de procédure interne sont réservées".
Selon la doctrine, en droit vaudois, seuls les actes qui cumulent les deux caractéristiques de la lettre a peuvent revêtir la forme d'une loi; le Grand Conseil doit adopter par décret les règles générales et abstraites de durée déterminée (Dépraz, Parlement et Gouvernement dans la nouvelle Constitution : une évolution plutôt qu'une révolution, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, p. 253). Selon l'article 84 alinéa 1er lettre a Cst-VD, les décrets du Grand Conseil sont, à l'instar des lois, soumis au référendum facultatif. Selon les articles 92 et suivants de la loi sur le Grand Conseil (LGC, RSV 171.01), la loi et le décret suivent tous deux le même processus législatif. Ils sont donc de même rang (CREC, 8 février 2007, N. et crts c. Etat de Vaud, n° 897).
Enfin, la cour de céans a retenu que, sous l'angle formel, aucune distinction ne se justifiait entre règlement et arrêté du Conseil d'Etat, qui opte en pratique pour l'un ou l'autre acte en fonction de sa durée de validité (CCST.2006.0002 du 30 mai 2006 c. 1).
b) En l'espèce, le décret litigieux doit donc être considéré comme de même rang que la LPers. Il contient des règles de droit et s'adresse à un nombre indéterminé de personnes. Il a été adopté par le même organe législatif que la loi mentionnée, et selon le même processus législatif. Il a d'ailleurs été traité régulièrement en commission, quand bien même l'examen a été attribué à la commission des finances plutôt qu'à une commission ad hoc. En application de l'article 38 alinéa 2 in fine LGC, cette tâche peut également revenir à cette commission. Enfin, l'examen du décret a fait l'objet de deux débats en plénum (art. 100 LGC). Le choix du décret est justifié en raison de la limite dans le temps des dispositions contenues dans l'acte. Il n'y a aucune anomalie, contrairement à ce que soutiennent les requérants.
c) Les requérants soutiennent qu'au vu de l'article 2 du décret, qui prend acte d'une convention signée entre une Délégation du Conseil d'Etat et la Fédération des sociétés des fonctionnaires, il ne s'agirait plus d'un acte de rang égal à la LPers, mais d'un acte d'application de la LPers, le Grand Conseil ayant une attitude confuse à ce sujet. En prenant acte de ladite convention, le Grand Conseil l'aurait intégrée dans le décret, qui serait ainsi devenu la base légale d'une mise en œuvre des compétences du Conseil d'Etat prévues à l'article 24 LPers.
D'une part, il serait réducteur de porter une appréciation du décret uniquement sur la base de son article 2. D'autre part, cet article n'a aucun effet normatif propre. L'expression "prendre acte d'une chose" signifie "la faire constater légalement", et par extension "en prendre bonne note (en vue d'une utilisation ultérieure)" (Le Nouveau Petit Robert). C'est bien dans ce sens qu'il faut comprendre l'article 2, qui constitue une disposition de portée politique visant à légitimer l'accord trouvé entre les parties mentionnées. Il reste, au même titre que les articles 1er ou 10 du décret, purement déclaratif et n'a pas d'autre portée. On ne saurait y voir un sens caché ou une quelconque portée législative, la loi se caractérisant par le fait qu'elle contient une règle écrite, générale et permanente, élaborée par le parlement (Dalloz, Lexique de termes juridiques, 6ème éd.; Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. I, n. 1456, p. 516). Par exemple, il ne saurait y avoir une extension des compétences de la cour de céans au contrôle de cette convention, dont il n'est que "pris acte".
En revanche, comme le relève à juste titre le Grand Conseil, les autres articles du décret, soit les articles 3 à 9, contiennent des règles de droit. Plus particulièrement, les articles 3, 4 et 8 dérogent à des dispositions légales existantes et doivent être de rang législatif égal aux dispositions modifiées. L'article 3 du décret prévoit qu'une partie de la fortune disponible sur le fonds destiné à financer les congés sabbatiques en faveur des maîtres est affectée aux mesures particulières. Il déroge à l'article 87a de la loi scolaire, qui dispose que si l'intégralité du montant annuel alloué au fonds de financement des congés sabbatiques n'est pas utilisée à la fin de l'année, le solde est reporté sur l'année suivante (al. 4). Comme cela a été relevé au cours de l'élaboration du décret, l'intervention du Grand Conseil est nécessaire pour modifier l'affectation du fonds (cf. Exposé des motifs et projet de décret, p. 11 ad art. 3, ainsi que rapport de la majorité de la Commission des finances, RC-124, p. 3 ad art. 3). L'article 4 du décret prévoit qu'en dérogation à l'article 75 alinéa 1 lettre a LS, le nombre de périodes d'enseignement pour les maîtres des classes enfantines s'élève à 24, jusqu'à l'entrée en vigueur de l'accord HarmoS. Cette dernière disposition déroge expressément à la disposition de la loi scolaire susmentionnée, qui fixe à 23 le nombre des périodes hebdomadaires d'enseignement pour les maîtres des classes enfantines. Enfin, l'article 8 alinéa 2 in fine du décret prévoit l'abrogation de l'article 3 de la loi du 4 octobre 2005 modifiant celle du 18 juin 1984 sur la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (RSV 172.43). Cette disposition impose à l'Etat de verser à la Caisse de pensions divers montants par année sur une période de quinze ans.
Les articles 5, 6, 7 et 9 introduisent une nouvelle voie de recours, qui n'est pas prévue dans le système ordinaire de la LPers (cf. art. 14 LPers, qui réserve d'ailleurs les dispositions contraires d'autres lois). A ce titre, il s'agit également d'une modification légale qui doit être de rang au moins équivalent.
En adoptant la voie du décret pour modifier un certain nombre de dispositions légales, le Grand Conseil a suivi la voie imposée par le parallélisme des formes.
Quant aux prétendues anomalies législatives relevées par les requérants en pages 4 et 5 de leur écriture du 19 décembre 2008, on relèvera que soumettre un décret, avant son entrée en vigueur, tant au délai référendaire qu'au délai de saisine de la cour de céans constitue la procédure habituelle, l'article 6 LJC assurant la coordination en cas de demande de référendum (cf. Exposé des motifs et projet de loi sur la juridiction constitutionnelle, BGC septembre 2004, pp. 3663-3664; s'agissant des autres "anomalies" relevées, cf. infra, c. 4b).
4. Les requérants invoquent une violation du principe de la séparation des pouvoirs par le Grand Conseil, "prenant acte" de la convention à l'article 2 du décret, alors que cette compétence serait attribuée au Conseil d'Etat en vertu de l'article 24 LPers.
a) Le principe de la séparation des pouvoirs est un principe d'organisation politique fondé sur une conception juridique du fonctionnement de l'Etat, axé sur la loi, qui divise le pouvoir étatique en trois fonctions – législative, exécutive et judiciaire – attribuées à des organes distincts et indépendants. Ce principe interdit à un organe d'outrepasser le cadre qui lui est tracé et d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. Dans le même temps, il entend assurer un équilibre entre les trois pouvoirs par un système de contrepoids et de contrôles réciproques (Moor, op. cit., ch. 3.1.1, pp. 185 ss et ch. 3.1.2.3, p. 195; Baruh, Les commissions d'enquête parlementaires, thèse Lausanne 2007, n. 207, p. 79; Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. I, nn. 1720 ss, pp. 608 ss).
Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des raisons pratiques (temps nécessaire à l'examen, quantité d'actes normatifs, connaissances scientifiques nécessaires, application de techniques spécifiques, etc.) imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif. Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle (Moor, op. cit., ch. 3.3.1, pp. 241 à 243). Au contraire de la Constitution fédérale, plusieurs constitutions cantonales consacrent explicitement le pouvoir réglementaire du gouvernement. Doctrine et jurisprudence en ont déduit l'existence d'un pouvoir réglementaire originaire général. Toutefois, même dans cette construction, non seulement le parlement décide lui-même librement de ce qui lui semble suffisamment important pour qu'il s'en occupe, mais il ne lui est pas non plus interdit de légiférer sur des points secondaires jusqu'à supprimer tout espace à un quelconque exercice du pouvoir règlementaire. Il existe donc une primauté du pouvoir législatif (Moor, op. cit., ch. 3.3.1, pp. 243-244).
En droit vaudois, la Constitution consacre explicitement le pouvoir réglementaire du gouvernement à son article 120 alinéa 2, selon lequel le Conseil d'Etat "édicte des règles de droit, dans la mesure où la Constitution ou la loi l'y autorisent. Il édicte les dispositions nécessaires à l'application des lois et des décrets".
b) Le Grand Conseil a certes délégué sa compétence au Conseil d'Etat pour arrêter l'échelle des salaires, fixer le nombre de classes et leur amplitude, déterminer les modalités de progression du salaire à l'intérieur de chaque classe, définir les fonctions et les évaluer (art. 24 LPers), mais la question ne se pose pas sous l'angle de la compétence pour adopter telle ou telle règle de droit, puisqu'il ne s'agit ici que de prendre acte d'une convention signée entre une délégation de l'exécutif et un syndicat. Ce faisant, le Grand Conseil n'a pas adopté des règles de droit. On peut d'ailleurs se demander quelle portée juridique peut bien avoir l'article 2 du décret, en sus de celle que peut apporter la signature de la délégation du Conseil d'Etat. Cette question peut toutefois rester indécise, puisque, sous l'angle du contrôle constitutionnel, on ne décèle aucune violation d'une telle nature.
Quant à l'argument tiré des travaux législatifs de la LPers, qui confirment la volonté du parlement de confier au Conseil d'Etat certaines compétences liées à la gestion du personnel (Exposé des motifs et projet de loi sur le personnel de l'Etat de Vaud, BGC septembre 2001, p. 2221), ce serait aller à l'encontre du principe constitutionnel mentionné plus haut que de retenir, sur la base de l'exposé des motifs, que le Grand Conseil n'aurait plus aucune compétence en la matière à partir du moment où il aurait délégué l'une ou l'autre tâche au Conseil d'Etat. Les requérants voient une violation du principe de la légalité dans le fait que les deux règlements et l'arrêté du Conseil d'Etat du 28 novembre 2008 sont entrés en vigueur le 1er décembre 2008, alors que le décret contesté ne l'est toujours pas. A cet égard, il faut relever d'une part que ces actes – en tant qu'ils seraient dépourvus de base légale en vigueur – ne sont pas visés par la requête, d'autre part qu'il ne s'agit pas de dispositions d'exécution du présent décret, mais bien de dispositions d'exécution adoptées par le Conseil d'Etat sur la base de la compétence conférée par l'article 24 LPers, soit une base légale claire, antérieure et différente du décret. Il est sans importance que l'un des actes, soit l'ANPJ, se réfère dans son préambule au décret litigieux. L'autorité intimée a expliqué que cette mention était due au lien existant entre l'article 3 du décret et les articles 8 et 9 de l'arrêté du Conseil d'Etat, qui ont trait aux mesures particulières dans le domaine du secondaire. Il ne s'agit toutefois pas d'un lien juridique, les deux dernières dispositions étant clairement fondées sur la base légale conférée par l'article 24 LPers.
5. Dans leur écriture du 19 décembre 2008, les requérants invoquent encore la violation du principe de non-rétroactivité des lois pour le motif que l'article 9 du décret prévoit une compétence de la commission de recours pour statuer sur les recours contre les avenants notifiés avant l'entrée en vigueur du décret, les recours déjà pendants au moment de l'entrée en vigueur lui étant transmis.
a) Le principe de non-rétroactivité des lois peut se définir comme l'interdiction d'attacher des effets juridiques à des faits antérieurs à la mise en vigueur de celles-ci. La rétroactivité est directement contraire au principe de la sécurité et de la prévisibilité du droit, puisque, au moment où les faits pertinents se sont passés, les intéressés ne pouvaient connaître les conséquences qu'ils auraient (Moor, op. cit., ch. 2.5.3, p. 178; Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., nn. 551 ss, p. 116). Toutefois, lorsque la nouvelle législation affecte des relations administratives en cours, il peut arriver que la nouvelle règle n'ait de portée que pour l'avenir et n'ait aucune conséquence pour la relation administrative en cause en ce qui concerne la période qui s'achève lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit. En ce sens, elle n'a pas d'effet rétroactif et crée une "rétroactivité improprement dite" (Knapp, op. cit., n. 555, pp. 116-117). Ainsi en va-t-il de la création d'un tribunal et de normes rétroactives contenues dans les dispositions transitoires ou de dispositions de procédure (ATF 113 Ia 412 c. 6); en l'absence de règles de droit transitoire, ces dernières sont immédiatement applicables, tout particulièrement lorsque le nouveau droit de procédure est plus favorable pour l'intéressé (ATF 115 II 97 c. 2c, JT 1989 I 544; RDAF 1999 II 131 c. 3b; Bovay, op. cit., pp. 196-197).
b) L'article 9 du décret est une disposition transitoire de procédure, qui octroie aux collaborateurs qui se sont déjà vu notifier l'avenant à leur contrat, et partant ont déjà obtenu la modification de leur situation, une possibilité de recourir différente de celle prévue dans la LPers, auquel le décret déroge. Cette voie de recours vaut aussi pour les recours déjà pendants. L'institution d'une voie de recours supplémentaire et l'application de nouvelles règles de procédure constituent typiquement un cas de rétroactivité improprement dite; en effet, si la cause de l'état de fait pertinent juridiquement – soit la notification de l'avenant – a certes pris naissance sous l'ancien droit, la situation continue à déployer des effets au moment où le décret entrera en vigueur. Le grief de base légale insuffisante tombe à faux dès lors que, d'une part, le décret est de même rang que la LPers et, d'autre part, il s'agit d'un cas de rétroactivité improprement dite.
En offrant une voie de droit supplémentaire au collaborateur de l'Etat, le décret paraît plus favorable. Les questions de savoir si cette commission de recours est conforme à l'égalité de traitement, à la sécurité du droit, au droit d'être entendu seront examinées plus loin. Mais, en tant que tel, l'article 9 du décret ne viole pas le principe de non-rétroactivité des lois et ce moyen doit être rejeté.
6. Les requérants s'en prennent enfin à divers problèmes plus spécifiquement liés à la création de la commission de recours prévue aux articles 5 à 7 du décret. Ils se réfèrent, dans leur écriture du 19 décembre 2008, aux principes de la légalité, de l'intérêt public, de la proportionnalité et de la bonne foi, sous leurs diverses formes constitutionnelles. Toutefois, comme le relève l'autorité intimée, les arguments ne se recoupent pas dans la requête et la seconde écriture du 18 mars 2009, ni avec les dispositions attaquées. Faute de mettre clairement en lien les principes prétendument violés et les dispositions attaquées, comme l'impose l'article 8 LJC, la cour examinera la création de deux voies de droit et l'application de deux procédures différentes uniquement, sans chercher si d'autres problèmes auraient pu être soulevés.
a) Les requérants soutiennent que les articles 5 à 7 du décret violent les articles 14 à 16 LPers.
L'article 14 LPers prévoit que sauf dispositions contraires de la présente loi ou des lois spéciales, le TriPAc connaît, à l'exclusion de toute autre juridiction, de toute contestation relative à l'application de la LPers. Les règles de procédure de la loi sur la juridiction du travail (LJT) sont applicables par analogie (art. 16 al. 1 LPers).
Comme déjà souligné, le décret, qui institue une autorité de recours intermédiaire et prévoit d'autres règles de procédure, est de même rang que la LPers, l'organe législatif étant en droit de déroger au système qu'il a institué dans une autre loi.
b) Les requérants font valoir que les dispositions procédurales du décret contiennent des incertitudes qui vont à l'encontre des principes de sécurité et de prévisibilité du droit.
aa) Le principe de la légalité – consacré aux articles 5 Cst. et 7 Cst-VD – exige que la base légale revête une certaine "densité normative", c'est-à-dire qu'elle présente des garanties suffisantes de clarté, de précision et de transparence. Cette exigence découle aussi de la sécurité du droit et de l'égalité devant la loi : les personnes concernées doivent pouvoir prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences qui résulteront d'un acte déterminé (TA, AC.2005.0068 du 25 avril 2006, c. 2a). Les exigences en matière de densité normative sont relatives : on ne saurait en effet exiger du législateur qu'il renonce totalement à avoir recours à des notions imprécises ou indéterminées, qui comportent une part nécessaire d'interprétation. Cela tient d'abord à la nature générale et abstraite de toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux organes chargés de l'appliquer une certaine marge de manœuvre lors de sa concrétisation. Le degré de précision que doit revêtir la loi dépend notamment du cercle de ses destinataires, de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux, ainsi que de la possibilité de prévoir et cerner à l'avance, en dehors d'un cas concret, la forme et le contenu que doit revêtir l'action étatique pour régler un problème donné, compte tenu de la diversité, de la variété et de la complexité des situations pouvant se présenter (ATF 128 I 327 c. 4.2, JT 2003 I 309; CCST.2006.0011 du 14 août 2007 c. 6c; Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. I, n. 1749, p. 619). Les garanties de procédure et le principe de la proportionnalité peuvent également, jusqu'à un certain point, compenser une relative imprécision de la loi, en particulier si leur respect peut efficacement être garanti par une autorité judiciaire dans le cadre d'un contrôle concret (ATF 128 I 327 précité, JT 2003 I 309).
bb) En l'occurrence, les requérants soutiennent que la notion de transition directe – qui permet de déterminer a contrario la qualité pour recourir auprès de la commission spéciale instituée par le décret (art. 6 al. 1) – est peu claire et ne permettra pas aux collaborateurs de distinguer quelle voie de recours emprunter.
Selon l'article 3 ANPJ, la bascule des fonctions a été réalisée selon trois modes de transition :
- la transition est directe lorsque les titulaires d'une fonction de l'ancien système sont colloqués dans une seule fonction de même niveau de la nouvelle grille des fonctions;
- elle est semi-directe lorsque les titulaires d'une fonction de l'ancien système sont colloqués dans une chaîne de la nouvelle grille des fonctions dans des niveaux différents;
- elle est indirecte lorsque les titulaires d'une fonction de l'ancien système sont colloqués dans plusieurs chaînes de la nouvelle grille des fonctions et dans des niveaux différents.
L'Exposé des motifs et projet de décret explique que la méthode de reclassification des emplois a consisté à décrire les emplois existant au sein de l'administration, ce qui a permis d'identifier 415 emplois-types, c'est-à-dire les regroupements d'emplois présentant des proximités d'activités et de compétences suffisantes pour être étudiés et traités de façon globale. L'étape suivante a consisté à évaluer les métiers répertoriés. Chaque fonction a recueilli un certain nombre de points qui a permis de la positionner dans la grille des fonctions. 132 chaînes, soit des métiers constitués par 1 à 4 fonctions classées selon un degré d'exigence croissant, ont été identifiées. Cela représente au total 380 fonctions. Sur l'axe horizontal, la grille comprend 18 niveaux de fonctions qui correspondent au degré d'exigence et aux classes de salaire. Une des principales nouveautés du système réside dans le fait qu'à chaque fonction figurant dans la grille des fonctions correspond une seule classe de l'échelle des salaires (ch. 6.1 et 6.2, pp. 6-8).
Selon l'article 6 alinéa 1 du décret, les collaborateurs au bénéfice d'une transition semi-directe ou indirecte saisiront obligatoirement la commission de recours. A contrario, les autres, soit ceux au bénéfice d'une transition directe, relèveront de la compétence du TriPAc. L'article 5 du décret indique que la commission est chargée de traiter les contestations individuelles liées au niveau du poste. Dans l'Exposé des motifs et projet de décret (pp. 11-12 ad art. 5, 6 et 7), la différence est expliquée par le fait que, pour une transition directe, "la collocation d'un collaborateur particulier ne pourra faire l'objet d'aucune discussion, sauf à remettre en cause la classification de l'ensemble de la fonction. Or, la mission de la commission de recours consistera à examiner des situations particulières (…). Cela s'explique par la nécessaire cohérence dont devra faire preuve l'autorité de recours dans le traitement de ces cas, et par le fait que, s'il pouvait être saisi directement, le TriPAc risquerait d'être confronté à un grand nombre de causes qui l'empêcherait de statuer dans des délais raisonnables sur les cas ordinaires qui lui sont soumis". En d'autres termes, les litiges concernant une transition indirecte ou semi-directe auront trait à l'adéquation du niveau de fonction par rapport au cahier des charges du poste. Les litiges concernant une transition directe devraient porter sur la classification de l'ensemble de la fonction et des titulaires de celle-ci, donc remettre en cause la classification retenue par le Conseil d'Etat. Il s'agira dans ce dernier cas de contestations portant sur la construction des grilles de fonction et les critères d'attribution.
Il est certes regrettable que les textes législatifs et règlementaires conservent l'empreinte d'un langage technocratique. Telle que publiée, la grille des fonctions ne permet pas d'illustrer de manière parlante le problème des différents types de transition. Toutefois, ces désagréments ne vont pas jusqu'à contrevenir à la sécurité du droit. La mise en place d'un nouveau système salarial au sein d'un organisme étatique qui compte plus de 26'000 collaborateurs et collaboratrices ne saurait éviter les difficultés liées aux explications techniques nécessaires à cette transition.
Pour autant que l'on comprenne le grief, les requérants objectent en outre que l'article 5 alinéa 1 du décret ne permet à la commission de recours de ne statuer que sur les questions liées au niveau du poste, à l'exclusion des contestations liées à la chaîne, pour lesquelles le TriPAc serait seul compétent.
L'article 5 alinéa 1 du décret doit être lu en relation avec l'article 6 alinéa 1 (tous deux figurant d'ailleurs sous le chapitre "recours individuel"). Il n'y a pas de raison de limiter les motifs dont le collaborateur pourra se prévaloir, ni de retenir qu'une fois la décision de la commission rendue, il ne pourrait plus revenir devant le TriPAc sur les aspects déjà soulevés une première fois. A cet égard, l'on peut douter de l'affirmation de l'autorité intimée selon laquelle il est fort peu vraisemblable que les personnes au bénéfice d'une transition semi-directe ou indirecte contestent l'ensemble de la fonction, puisqu'elles pourront faire valoir non seulement les moyens individuels les concernant, mais également le niveau de la collocation requise. Mais cela n'est pas déterminant à partir du moment où ce dernier point pourra être réexaminé sur recours par le TriPAc, qui sera déjà saisi des contestations liées aux transitions directes.
Pour le surplus, il ressort clairement du décret que la procédure spéciale instituée ne concerne que le problème de transition des fonctions et ne vise donc que les collaborateurs déjà engagés sous l'ancien système des fonctions et classes, à l'exclusion des collaborateurs engagés sous le nouveau système DECFO-SYSREM. Les requérants l'ont d'ailleurs compris ainsi (cf. requête p. 12).
c) Les requérants soutiennent ensuite que l'instauration de deux voies de droit, selon le type de transition dont bénéficie le collaborateur dans son passage au niveau système de rémunération, créerait une inégalité de traitement. Les différences entre les litiges susceptibles de naître des régimes de transition directe et les litiges résultant des deux autres types de transition ne seraient pas suffisamment marquées pour justifier une différence de traitement au niveau des voies de recours et de la procédure applicable. Les requérants relèvent que, dans tous les cas, il s'agit de contestations relevant de la classification et de la rémunération des collaborateurs de l'Etat.
aa) Le principe d'égalité est consacré à l'article 8 Cst. Il vise à atteindre une égalité de résultat, à savoir un traitement égal de personnes se trouvant dans une situation semblable (Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. II, n. 1016, p. 483). L'égalité dans la loi interdit au législateur de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (ATF 132 I 157 c. 4.1; ATF 129 I 346 c. 6; ATF 129 I 1, JT 2003 I 208; ATF 127 I 185 c. 5 et les arrêts cités; Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. II, nn. 1030 ss, pp. 484 ss et la nombreuse jurisprudence citée; Moor, op. cit., n. 6.2.3, pp. 455 ss). Il convient d'examiner si les deux régimes juridiques différenciés tiennent correctement compte du but dans lequel la distinction a été faite. Il peut arriver qu'une différenciation ne justifie pas la mesure prévue, mais en permettrait une autre, moins grave; le principe de proportionnalité entre donc aussi en compte (Moor, op. cit., n. 6.2.3 p. 456). La jurisprudence fédérale souligne le lien étroit entre le principe d'égalité et la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.). L'inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 131 I 394 c. 4.2 et réf. citées).
bb) Le critère relatif au type de transition est un motif objectif suffisant pour justifier une procédure particulière pour certains des collaborateurs. L'examen de la bascule vers une transition indirecte ou semi-directe repose effectivement sur des critères objectivement différents de l'examen d'une transition directe. Comme le rappelle à juste titre le Grand Conseil, "dans la transition directe, les collaborateurs d'une fonction ancienne sont tous colloqués dans une fonction nouvelle sur un seul niveau sans égard à leur cahier des charges spécifique ni à leur situation individuelle. Ainsi, le recours, même individuel, contre une telle transition remet nécessairement en cause la collocation de tous les collaborateurs de la fonction, ceux-ci ne faisant pas l'objet de traitement différenciés sous cet angle" (Déterminations du 20 avril 2009, p. 7). En outre, la collocation d'une fonction dans la nouvelle grille relève en principe d'une décision du Conseil d'Etat. A contrario, le collaborateur au bénéfice d'une transition semi-directe ou indirecte peut contester, avant la collocation de la fonction, l'emploi-type retenu pour son activité, la chaîne dans laquelle il a été placé, le niveau de fonction selon son cahier des charges.
On peut donner acte aux requérants du fait que la distinction entre l'enjeu collectif pour les litiges ayant trait aux transitions directes et l'enjeu individuel pour les litiges relatifs aux transitions non directes n'est pas absolue, et que ces derniers peuvent aussi avoir une incidence pour d'autres collaborateurs. Il n'en demeure pas moins que l'on peut objectivement considérer qu'il y aura une différence quant au nombre de recours exercés et quant à la nature du travail requis selon le type de transition litigieux, en ce sens que l'examen des transitions indirectes impliquera de se pencher sur des éléments individualisés tels que le cahier des charges et d'examiner la pertinence des éléments pris en compte pour établir une concordance avec une fonction de la nouvelle grille. Ces questions ne se posent pas s'agissant des transitions directes, où il s'agit d'examiner les critères pris en compte pour attribuer une fonction à une certaine classe de salaire.
Si l'on se réfère au but de la voie de recours supplémentaire instituée par le décret, il s'agit d'assurer une certaine célérité, d'éviter d'engorger le TriPAc, en principe directement saisissable, et d'assurer une cohérence pour les cas qui nécessitent un examen individuel, de par le type de transition qui leur est applicable (Exposé des motifs et projet de décret, ad art. 5, 6 et 7, pp. 11-12). L'institution d'une commission paritaire, bénéficiant de l'appui technique du Service du personnel, apparaît apte à atteindre ces buts. On peut escompter que ladite commission, composée de représentants du personnel et de l'employeur et d'un président neutre externe à l'administration, pourra à tout le moins exercer un premier filtrage facilitant le travail du TriPAc, et dans certains cas liquider définitivement certains litiges.
En conséquence, il n'est pas arbitraire d'imposer aux collaborateurs de l'Etat de Vaud au bénéfice d'une transition semi-directe ou indirecte de saisir d'abord une commission de recours ad hoc avant l'autorité judiciaire compétente.
Le moyen doit être rejeté, la distinction étant objectivement justifiée. Pour le surplus, il n'appartient pas à la cour de céans de se prononcer sur l'opportunité législative d'adopter tel système plutôt que tel autre.
d) Les requérants soutiennent que l'inégalité de traitement entre les différents types de transition se trouve encore aggravée par le choix de la procédure opéré par le décret, qui prévoit, à ses articles 6 alinéa 7 et 7 alinéa 3, l'application de la "législation sur la procédure administrative" (soit la loi sur la procédure administrative, LPA-VD, RSV 173.36), en dérogation à la loi sur la juridiction du travail (LJT, RSV 173.61) prévue à l'article 16 LPers. Ils relèvent notamment le risque d'incertitude du collaborateur face à la coexistence de deux procédures, qui irait à l'encontre de la sécurité du droit, et les engagements pris lors de l'adoption de la LPers, rappelés dans l'Exposé des motifs et projet de loi de celle-ci : " (…). Certes, il eût été dans la ligne classique de proposer que le Tribunal applique les normes de la LJPA. Toutefois, en vertu de la jurisprudence actuelle du Tribunal administratif, la distinction entre le contentieux objectif et subjectif subsiste, bien que les choses soient en train d'évoluer. Il s'ensuit qu'il eût été possible de soumettre à la procédure administrative les litiges liés à des décisions prises en vertu de la nouvelle loi, cependant que la procédure de la loi sur la juridiction du travail aurait été applicable pour les contestations liées à la résiliation du contrat de droit administratif. Cette approche, concevable en soi, serait source de complications et d'un manque de visibilité. Pour toutes les raisons qui précèdent, le Conseil d'Etat privilégie une seule procédure, reprise entièrement de la loi sur la juridiction du travail. (…)" (BGC, septembre 2001, p. 2230). Le choix de la LPA-VD violerait l'égalité de traitement et serait inadéquat.
aa) Le principe de la légalité vise à garantir un traitement égal de situations comparables (Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. I, n. 1770, p. 624; ATF 129 I 161 c. 2, JT 2004 I 725; ATF 128 I 113 c. 3). Toutefois, l'acte peut être légal, mais inapproprié face aux circonstances, une autre mesure étant mieux adaptée, plus efficace ou susceptible de produire un meilleur résultat. Dans un tel cas, il s'agit du principe de l'opportunité, mais qui ne relève que du contrôle hiérarchique (Moor, op. cit., ch. 4.3.2.2, p. 375). De manière générale, il n'appartient pas à la cour de céans de contrôler l'opportunité de la norme, qui relève de l'appréciation du législateur uniquement.
bb) Le choix de la procédure applicable relève de l'opportunité laissée au législateur. Les motifs évoqués dans l'Exposé des motifs et projet de loi du décret (p. 12), soit le délai pour ouvrir action, la procédure relativement longue de la LJT, prévue pour le TriPAc fonctionnant comme tribunal de première instance et non de recours, constituent des éléments probants pour justifier l'adoption d'une autre procédure. Il n'existe aucune obligation de rang constitutionnel qui impose au législateur tel ou tel type de procédure. L'autorité intimée explique encore que la LPA-VD offrirait plus ou d'autres garanties que la LJT, que le pouvoir d'examen serait plus large ou plus facile à comprendre. On peut émettre des doutes sur ces derniers points, tout en relevant qu'il s'agit d'une question d'opportunité qui échappe à son contrôle.
cc) Toujours dans le cadre du grief d'inégalité de traitement, les requérants invoquent le manque d'indépendance de la commission de recours. Il n'existe pas d'indice tendant à démontrer que la commission de recours serait en fait soumise au Service du personnel de l'Etat de Vaud. Composée paritairement (art. 5 al. 2 du décret), la commission bénéficiera certes de l'appui du Service du personnel (art. 5 al. 3 du décret). Toutefois, il paraît difficile d'imaginer que tel ne soit pas le cas. Selon l'article 8 alinéa 1 LPers, il est de la compétence de ce service général d'édicter les instructions techniques (let. a), de mettre en œuvre la politique des ressources humaines (let. b) ou encore de recueillir toutes les données relatives au personnel (let. c). Cela démontre que la commission ne saurait se passer du lien envisagé avec le service en question, mais pas encore que celui-ci prendrait les décisions à la place de la commission. Si tel devait être effectivement le cas, il appartiendrait à la commission de s'en plaindre au Grand Conseil.
dd) Les requérants invoquent une violation de la loi sur l'information (LInfo, RSV 170.21), sans s'étendre sur la motivation.
Cette loi est de toute manière inapplicable en matière juridictionnelle (art. 2 al. 1 let. b et c LInfo).
e) Les requérants paraissent s'en prendre également au pouvoir d'examen de la commission de recours, qui serait limité.
L'article 6 alinéa 7 du décret renvoie à la LPA-VD. L'article 76 LPA-VD prévoit expressément que le recourant peut invoquer la violation du droit, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'opportunité. L'article 33 garantit le droit d'être entendu et l'article 34 la participation à l'administration des preuves. Il en va de même de l'accès au dossier, prévu à l'article 35 alinéa 1 LPA-VD. En conséquence, contrairement à l'avis des requérants, les collaborateurs de l'Etat de Vaud ne seront pas limités dans leurs moyens de recours, ni devant la commission de recours, ni devant le TriPAc, si l'on se réfère à la systématique de la loi. L'accès au juge à forme de l'article 29a Cst. est garanti, puisque les contestations seront portées devant le TriPAc, qui disposera d'un libre pouvoir d'examen.
A partir de là, il n'est pas question de revoir la constitutionnalité de la LPA-VD, qui ne fait pas l'objet de la présente requête et qui respecte le droit d'être entendu, garanti par les articles 29 alinéa 2 Cst. et 27 alinéa 2 Cst-VD.
f) S'agissant du grief lié à la sécurité du droit, il faut relever que dans la LPers, le législateur a renoncé, par souci de clarté pour le justiciable, à faire coexister deux types de procédure pour les différents litiges liés aux relations de travail; cela n'exclut pas de prévoir une procédure spéciale pour une situation particulière clairement identifiable pour le justiciable, soit la transition des fonctions. Quant au fait que la même autorité – le TriPAc – soit amenée à appliquer deux procédures différentes, il n'a rien d'inhabituel dans l'ordre juridique; les articles 14 et 16 LPers et 7 du décret indiquent dans quelles conditions le TriPAc doit appliquer l'une ou l'autre procédure. Le grief d'insécurité du droit formulé à cet égard se recoupe en fait avec celui d'insécurité liée à la notion de transition directe; or celui-ci doit être rejeté pour les motifs déjà exposés (supra, c. 6b).
g) Enfin, les requérants expliquent que les avenants ne mentionnent aucune voie de droit et que les collaborateurs ignorent même le type de transition dont ils font l'objet, l'administration s'étant contentée de les renvoyer au site Internet de l'Etat de Vaud.
Ils invoquent ici la violation du droit d'être entendu. Si la jurisprudence fédérale a refusé de considérer l'obligation d'indiquer les voies de droit comme une exigence du droit constitutionnel fédéral (ATF 123 II 231 c. 8, JT 1998 I 542; Bovay, op. cit., p. 271; Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. II, n. 1340, p. 613), en droit vaudois, cette indication est une obligation de rang constitutionnel (art. 27 al. 2 Cst-VD). Elle résulte également expressément de l'article 42 lettre f LPA.
Cet argument n'est pas pertinent en l'espèce, le défaut des voies de droit sur les avenants déjà notifiés ne remettant pas en cause la constitutionnalité de l'article 2 du décret prenant acte de la convention.
Sur ces points non plus, il n'y a pas lieu de constater une violation du droit constitutionnel.
7. En conclusion, le recours doit être rejeté.
Un émolument de 3'000 fr. sera mis à la charge des requérants, qui succombent (art. 1 al. 1 et 2 al. 1 du Tarif des frais judiciaires perçus par la Cour constitutionnelle, RSV 173.32.5).
Par ces motifs la Cour constitutionnelle arrête:
I. La requête formée le 19 décembre 2008 par la Fédération syndicale SUD Service public, Françoise-Emmanuelle Nicolet et Cyril Curchod est rejetée.
II. Un émolument de justice de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge des requérants, solidairement entre eux.
III. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 juin 2009
Le juge présidant:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.