L
TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 8 octobre 2008
Composition
MM. François Kart, président; Jean-Luc Colombini, Alain Zumsteg et Pierre-Yves Bosshard, juges; Joël Krieger, juge suppléant.
Requérante
Municipalité de Lausanne
Autorité intimée
Conseil communal de Lausanne, représenté par Sandrine Osojnak, avocate, à Lausanne
Autorité concernée
Conseil d'Etat, représenté par le Service des communes et des relations institutionnelles
Objet
Requête de la Municipalité de Lausanne contre l'article 44 du règlement du Conseil communal de Lausanne du 12 novembre 1985, introduit par novelle du 11 mars 2008
Vu les faits suivants
A. Le 1er février 2007, la Municipalité de Lausanne a déposé un rapport-préavis n° 2007/04 dans lequel elle proposait diverses modifications du règlement du Conseil communal du 12 novembre 1985 (ci-après : RCCL) pour l'adapter aux dispositions légales en vigueur, en particulier à la loi du 3 mai 2005 modifiant la loi sur les communes, et donnait son avis préalable sur plusieurs projets de règlements portant modification du RCCL déposés par divers conseillers communaux.
Parmi ces projets figurait celui de Michel Brun, intitulé "Amélioration des pouvoirs du Conseil communal en matière de surveillance de l'activité municipale et administrative et renforcement de l'indépendance du service de révision". La commission chargée de rapporter sur sa prise en considération l'a amendé en proposant l'introduction de six nouveaux articles dans le RCCL. La Municipalité a proposé au Conseil communal de rejeter le projet présenté.
Un avis de droit du Service des communes et des relations institutionnelles du 30 avril 2007 a conclu que les articles de la proposition Brun étaient contraires au droit cantonal.
B. La commission du Conseil communal chargée de l'examen du rapport-préavis no 2007/04 a siégé les 28 mars, 23 avril, 14 mai et 6 juin 2007. A l'unanimité, elle proposait l'introduction d'un article 37bis RCCL portant le titre marginal "Commissions d'enquête", qui devait conférer au Conseil communal la faculté de décider à la majorité qualifiée de 51 membres la constitution de commissions d'enquête.
Le 13 septembre 2007, la Municipalité a présenté un rapport-préavis no 2007/04bis qui tenait compte des modifications supplémentaires préconisées par la commission précitée, mais proposait toutefois de refuser l'introduction d'un article 37bis. La commission du Conseil communal a poursuivi son examen des rapports-préavis nos 2007/04 et 2007/04bis le 21 septembre 2007, puis a rendu son rapport le 23 novembre 2007. A l'unanimité, elle maintenait la proposition d'adopter un article 37bis RCCL relatif aux commissions d'enquête.
C. Dans sa séance du 11 mars 2008, le Conseil communal a adopté l'article 44 RCCL dans la teneur suivante et a fixé son entrée en vigueur au 12 mars 2008 :
"Commissions d'enquête
Art. 44.- Le Conseil peut décider à la majorité absolue des conseillers de la constitution de commissions d'enquête; l'élection de leurs membres se fait à la majorité simple; leur effectif est identique à celui des commissions ordinaires. Le Conseil peut également charger la Commission de gestion d'une telle enquête.
L'objet et le cadre précis de la mission des commissions d'enquête sont définis par le Conseil.
Les conclusions du rapport des commissions d'enquête sont soumises au Conseil. La commission peut elle-même proposer le texte d'une motion, d'un postulat, voire d'une résolution, lequel est formellement déposé par le président de la commission.
Dès la date du rapport, la Municipalité dispose également de la faculté de se déterminer ou de déposer un rapport-préavis qui répond aux conclusions de la commission."
D. Le 31 mars 2008, la Municipalité de Lausanne a déposé une requête devant la Cour constitutionnelle, dans laquelle elle concluait à "l'acceptation de la requête et à la suppression de l'article 44 RCCL adopté le 11 mars 2008, respectivement à l'incompétence du Conseil communal de Lausanne de créer des commission (sic !) d'enquête". Elle a requis "de suspendre l'examen de la requête pour permettre aux autorités concernées de procéder à l'échange de vues prévu à l'art. 21 LJC et, le cas échéant, (¿) permettre par la suite à la Municipalité de compléter son argumentation".
Par avis du 3 avril 2008, le président de la Cour constitutionnelle a indiqué que la requête suspendait l'entrée en vigueur de l'article 44 RCCL et a informé le Conseil communal qu'il avait la faculté de demander la levée de l'effet suspensif dans le délai de réponse qui lui était imparti.
Dans ses observations du 30 avril 2008, le Service des communes et des relations institutionnelles a conclu, avec dépens, à l'admission de la requête, la novelle adoptée le 11 mars 2008 introduisant un article 44 RCCL étant annulée, subsidiairement à la suspension de la cause afin de permettre aux parties concernées de procéder à l'échange de vues prévu par l'article 21 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (ci-après LJC, RSV 173.32).
Par réponse du 2 mai 2008, le Conseil communal de Lausanne a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la requête dans la mesure où elles sont recevables.
Par courrier du 14 mai 2008, le juge rapporteur a indiqué aux parties que la question de l'échange de vues au sens de l'article 21 LJC serait examinée par la cour dans son arrêt au fond, l'instruction de la cause n'étant, en l'état, pas suspendue.
Par écriture complémentaire du 12 juin 2008, la Municipalité de Lausanne a renoncé à sa requête de suspension en vue de procéder à forme de l'article 21 LJC. Pour le surplus, elle a maintenu ses conclusions.
Par courrier du 1er juillet 2008, le Conseil communal de Lausanne a déclaré renoncer à déposer une écriture complémentaire. Il a par ailleurs requis la fixation d'une audience de jugement afin "d'examiner une dernière fois si, en présence de toutes les parties, un modus vivendi quant à l'interprétation de l'art. 44 RCCL ne peut être trouvé".
E. Par avis du 16 juillet 2008, la cour a fait savoir qu'elle renonçait à tenir une audience, la cause étant pour le surplus instruite. Elle a décidé à l'unanimité de statuer par voie de circulation (art. 14 LJC).
Considérant en droit
1. La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité des requêtes dont elle est saisie (RDAF 2006 I 88).
a) Selon l'article 136 alinéa 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), la cour contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur, la loi définissant la qualité pour agir (let. a); elle juge, sur recours et en dernière instance cantonale, les litiges relatifs à l'exercice des droits politiques en matière cantonale et communale (let. b) et tranche les conflits de compétence entre autorités (let. c).
Le législateur a adopté une loi d'application, la LJC, dont l'article 1er précise qu'elle définit les attributions de la cour et règle la procédure applicable aux requêtes interjetées auprès d'elle (ATF 133 I 49 consid. 2.1). Son titre II (art. 3 à 18 LJC) a trait au contrôle abstrait des normes cantonales et communales. L'article 3 alinéa 3 LJC prévoit que tous les règlements, arrêtés ou tarifs communaux et intercommunaux contenant des règles de droit, de même que le refus d'approbation de tels actes par le Canton peuvent faire l'objet d'un contrôle de la cour de céans quant à leur conformité au droit supérieur. La requête dirigée contre des règlements communaux et intercommunaux soumis à l'approbation cantonale doit être déposée dans un délai de vingt jours à compter de la publication officielle de cette approbation ou du refus d'approbation (art. 5 al. 2 LJC); s'agissant des règlements communaux non soumis à l'approbation cantonale, le délai de vingt jours court à compter de l'affichage au pilier public (art. 5 al. 3 LJC). Selon l'article 10 alinéa 2 lettre a LJC, la municipalité a qualité pour former une requête contre une règle de droit communal.
Le titre IV de la LJC, comprenant les articles 20 à 22, est relatif au contentieux en matière de conflits de compétence. L'article 20 mentionne que la cour tranche les conflits de compétence opposant différentes autorités, notamment le conseil communal ou général et la municipalité (let. e). L'article 21 prévoit qu'avant de saisir la cour, les autorités concernées procèdent à un échange de vues. Enfin, l'article 22 précise que les personnes concernées et les autorités en conflit ont qualité pour saisir la cour.
b) La Municipalité de Lausanne fonde sa requête notamment sur le titre IV de la LJC, soit le contentieux en matière de conflits de compétence. Selon la requérante, l'adoption de l'article 44 RCCL constituerait un "empiètement du Conseil dans les compétences de la Municipalité" (mémoire du 12 juin 2008, p. 1), de sorte que la tâche de la cour de céans serait "moins de contrôler la conformité de l'article 44 litigieux au droit supérieur que d'arbitrer un litige sur les compétences respectives du délibérant et de la Municipalité" (requête du 31 mars 2008, p. 2).
De tels conflits sont très rares (Jean-François Poudret, Contentieux administratif et compétences respectives de l'administration et du juge civil, in JdT 1986 III p. 1; Jean-Claude de Haller, Les institutions judiciaires, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, p. 283). L'article 20 LJC a essentiellement pour but de régler les conflits de compétence opposant autorités exécutives et judiciaires, mais confère également la compétence pour trancher un conflit mettant aux prises le conseil général ou communal et la municipalité; par le passé, il appartenait au Conseil d'Etat d'en connaître (art. 90 al. 3 aCst-VD) (Exposé des motifs de la LJC, Bulletin du Grand Conseil [BGC], septembre 2004, p. 3668). II existe deux types de conflits de compétence, le conflit dit "positif" lorsque deux autorités saisies se déclarent toutes deux compétentes et le conflit dit "négatif" lorsque celles-ci se considèrent toutes deux comme incompétentes (Rapport de majorité relatif à l'examen du projet de LJC, BGC septembre 2004, p. 3708; cf. également Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème éd., ch. 2.2.5.1, p. 237; Jacques Haldy, Avis de droit délivré à la Conférence itinérante des secrétaires municipaux relatif à la répartition des compétences entre la municipalité et les conseils communaux/généraux à la suite des nouveaux instruments et des nouvelles dispositions mis en place par la Constitution vaudoise et la loi sur les communes, p. 9, spécialement l'exemple donné p. 12). La cour de céans a déjà eu l'occasion d'appliquer les articles 20 à 22 LJC, mais dans un cas de conflit entre la municipalité et le conseil communal quant à la compétence de conclure un contrat (CCST.2006.0008 du 22 mai 2007, consid. 1).
Selon le législateur, en règle générale, la plupart des conflits de compétence peuvent se dénouer à l'occasion d'un échange de vues entre les autorités dont la compétence peut entrer en ligne de compte; il a donc été prévu qu'avant de saisir la cour, les autorités concernées procèdent à un échange de vues (art. 21 LJC; BGC septembre 2004, pp. 3669 et 3708).
La compétence se définit, pour une autorité publique ou une juridiction, comme l'aptitude légale à accomplir un acte ou à instruire et juger un procès (Dalloz, Lexique de termes juridiques; cf. également Moor, Droit administratif, vol. III, ch. 1.2.2.3 et 1.2.2.4, pp. 16 ss). En l'espèce, la Municipalité de Lausanne ne conteste pas que le conseil communal dispose de la compétence d'édicter son propre règlement d'organisation, en application des articles 146 alinéa 1 lettre a Cst-VD et 4 alinéa 1 chiffre 13 de la loi sur les communes du 28 février 1956 (LC; RSV 175.11). Même si la requérante soutient que la norme empiète sur ses compétences, elle ne prétend pas qu¿elle aurait elle-même la compétence d¿édicter une telle norme, à juste titre dès lors que la réserve en faveur de la municipalité prévue à l'article 4 alinéa 1 chiffre 13 LC n'est pas applicable ici. Il ne s'agit donc pas d'arbitrer laquelle des deux autorités a la compétence d'édicter un tel règlement. Comme le relève l'autorité intimée, une fois la norme annulée, le prétendu conflit de compétence n'existerait plus, ce qui démontre que le litige a trait au contenu même de la norme. La requérante admet d'ailleurs sans réserve dans ses déterminations du 12 juin 2008 que la question du conflit de compétence peut rester en suspens dès lors qu'il est possible d'arriver au résultat souhaité par le biais du contrôle abstrait de la norme.
Les règles du titre IV de la LJC ne sont donc pas applicables en l'état.
En conséquence, l'on ne saurait donner suite à la requête de la Municipalité et du Service des communes et des relations institutionnelles visant à suspendre la cause pour permettre aux autorités de procéder à un échange de vues au sens de l'article 21 LJC. Cette disposition, qui n'est envisageable qu'en relation avec les conflits de compétence relevant du titre IV de la LJC, ne trouve pas application en l'espèce. Les travaux précédant l'adoption du règlement démontrent de toute manière que cet échange de vues a déjà eu lieu. La requête a d'ailleurs été formellement retirée.
c) L¿article 44 RCCL est un acte adopté par une autorité communale en vertu des articles 146 alinéa 1 lettre a Cst-VD et 4 alinéa 1 chiffre 13 LC, contenant des règles de droit (art. 3 LJC); l'article 44 RCCL appartient en effet à la catégorie des règles générales et abstraites qui fixent l'organisation, la compétence ou les tâches des autorités et, partant, sont considérées comme des normes (CCST.2006.0011 du 14 août 2007, consid. 1a; Exposé des motifs de la LJC, BGC septembre 2004, p. 3650). A la suite d'un amendement du projet de la LJC, le Grand Conseil a accepté que tous les actes communaux contenant des règles de droit puissent être contestés devant la cour, qu'ils soient soumis ou non à l'approbation de l'autorité cantonale (Rapport de majorité relatif au projet de LJC, BGC septembre 2004, pp. 3702-3703). L'autorité intimée ne conteste pas ce point.
Au regard de l'article 3 LJC, l'article 44 RCCL peut être soumis à un examen abstrait de sa compatibilité avec le droit supérieur (CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005, consid. 1 b). Une audience de conciliation serait donc vaine.
La municipalité a sans conteste qualité pour demander un tel contrôle (art. 10 al. 2 let. a LJC).
d) Le point de départ du délai de vingt jours pour déposer la requête varie selon que l'acte communal est soumis ou non à l'approbation de l'autorité cantonale. L'article 5 LJC précise que dans le premier cas, le délai court dès la publication officielle de l'approbation cantonale ou du refus d'approbation; dans le second cas, le délai court dès l'affichage au pilier public.
L'autorité intimée fait observer que si l'on adopte le point de vue de la requérante selon lequel l'article 44 RCCL crée de nouveaux droits ou obligations non encore prévus par le droit cantonal, cette norme aurait dû recevoir l'approbation de l'autorité cantonale; la requête serait donc irrecevable.
L'article 94 alinéa 2 LC dispose que les règlements imposés par la législation cantonale, de même que les règlements ou dispositions de règlements qui confèrent des droits ou obligations aux autorités ou aux particuliers les uns à l'égard des autres n'ont force de loi qu'après avoir été approuvés par le chef de département concerné, la décision d'approbation devant être publiée. Cette disposition ne s'applique pas au règlement du conseil communal, comme tous les règlements d'organisation des communes (Rapport de majorité relatif au projet de LJC, BGC septembre 2004, p. 3702). La lettre de l'article 94 alinéa 2 LC indique clairement que seules les normes déterminant les rapports juridiques entre la puissance publique d'une part et les particuliers d'autre part sont visées. Une approbation cantonale ne se justifiait donc pas. En effet, en l'état, l'article 44 RCCL relève de l'organisation du conseil communal, qui n'entraîne pas directement des droits et des obligations pour les autorités ou les particuliers (dans le même sens, Haldy, op. cit., p. 17). Quant à la voie des articles 145 et 146 LC, elle est subsidiaire et n'entre pas en ligne de compte en l'espèce, puisqu'elle vise des "décisions" et non une norme réglementaire (Exposé des motifs de la LC, BGC août 1955, p. 853; Haldy, op. cit., p. 16).
S'agissant d'actes non soumis à l'approbation du canton, l'article 5 alinéa 3 LJC dispose que le délai court dès l'affichage au pilier public. Or la requérante indique que l'article 44 RCCL n'a pas été affiché au pilier public.
Selon l'article 129 RCCL, les décisions susceptibles de référendum font l'objet d'un affichage au pilier public dans les trois jours dès leur adoption. Cette disposition ne fait que rappeler l'article 109 de la loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques (LEDP, RSV 160.01). Si les "décisions" (lato sensu) adoptées par le Conseil communal sont en principe soumises au référendum (art 107 al. 1 LEDP), le législateur cantonal en exempte notamment les "décisions" qui concernent l'organisation et le fonctionnement du Conseil ou ses rapports avec la Municipalité (art. 107 al. 2 let. b LEDP, repris à l'art. 126 ch. 2 RCCL). L'article 44 RCCL litigieux entre précisément dans cette catégorie et n'était donc pas soumis au référendum. A contrario, les actes non soumis au référendum n¿ont pas à faire l¿objet d¿un tel affichage au pilier public.
Lorsque le législateur a décidé d'étendre le contrôle de la cour aux règlements non soumis à l'approbation cantonale (art. 3 al. 3 LJC), il a expressément cité comme exemple le règlement du conseil communal (BGC septembre 2004, p. 3702). On ne saurait donc inférer de l'article 5 LJC qu'il restreint la portée de l'article 3 LJC en excluant du contrôle les actes non soumis au référendum tels que ledit règlement.
S'agissant d'un règlement d'organisation du conseil communal, la Municipalité a qualité pour agir, contrairement aux particuliers qui n'ont pas d'intérêt digne de protection en l'espèce (art. 10 al. 1 et 2 LJC; CCST.2006.0007 du 16 février 2007, consid. 1c; CCST.2005.0003 du 26 octobre 2005, consid. 2). L'exigence de publication n'existe pas et la requête a été déposée dans le délai de vingt jours dès l'adoption de la norme.
Il découle de ce qui précède que la requête est recevable sous l'angle des articles 3, 5 et 10 alinéa 2 LJC. Pour le surplus, la requête indique une violation d'une règle de droit de rang supérieur et précise en quoi consiste cette violation (art. 8 LJC).
2. a) Selon la requérante, l'article 44 RCCL contrevient aux articles 146 alinéa 1 lettre a et 150 Cst-VD ainsi qu'aux dispositions de la LC, plus particulièrement à l'article 93c LC.
Quant à l'autorité intimée, elle plaide en substance qu'une base légale de rang cantonal n'est pas nécessaire pour instituer des commissions d'enquête parlementaires dans les communes et ne le serait que pour octroyer à ces commissions des pouvoirs d'investigation étendus, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. La volonté du constituant d'élargir le contrôle du législatif communal sur l'exécutif et les nouveaux moyens d'information et de contrôle offerts au législatif et aux citoyens (droit d'initiative, motion contraignante, loi du 24 septembre 2002 sur l'information, ci-après LInfo, RSV 170.21) devraient conduire à une nouvelle interprétation de la LC, en particulier de son article 93c.
b) Selon la Constitution vaudoise, chaque commune est dotée d'une autorité délibérante, le conseil communal ou le conseil général, et d'une autorité exécutive, la municipalité (art. 141 al. 1 Cst-VD). Les communes disposent d'autonomie notamment dans le domaine de l'administration (art. 139 litt. b Cst-VD). Le conseil communal ou général édicte les règlements (art. 146 al. 1 let. a Cst-VD), adopte l'arrêté d'imposition et le budget et autorise les dépenses extraordinaires et les emprunts (let. b), se prononce sur les collaborations intercommunales (let. c), décide des projets d'acquisition et d'aliénation d'immeubles (let. d), contrôle la gestion (let. e) et adopte les comptes (let. f), la loi pouvant lui confier d'autres compétences (art. 146 al. 2 Cst-VD). L'article 146 alinéa 1er Cst-VD énumère les compétences exclusives de l'autorité délibérante (Commentaire du projet de nouvelle Constitution, ad art. 146, p. 63).
De son côté, la municipalité s'organise librement et a toutes les compétences communales, à l'exception de celles attribuées par la Constitution ou la loi à l'autorité délibérante (art. 150 Cst-VD).
Il était prévu d'inscrire dans la Constitution les principales attributions et compétences respectives du conseil communal ou général et de la municipalité, sans prévoir d'innovations importantes dans ce partage de compétences, qui pourrait être précisé et complété par le législateur (Rapport de la Commission 6 à l'Assemblée constituante du 30 juin 2000, ad art. 6.1.9, Partage des compétences; cf. également Haldy, op. cit., p. 2).
Le constituant a introduit la faculté pour le Grand Conseil de décider à tout moment d'enquêter sur un point particulier de l'activité du Conseil d'Etat (art. 107 al. 3 Cst-VD). La Commission 5 de la Constituante avait envisagé, dans un article 55-15 chiffre 2, de conférer une faculté identique au conseil communal (Rapport de la Commission 5 à l'Assemblée constituante du 30 juin 2000, commentaire ad art. 55.15, Surveillance de la gestion communale). Cette partie a toutefois été retirée au profit des propositions de la Commission 6 de la Constituante.
Si l'on reprend la teneur des débats de l'Assemblée constituante, lors de la discussion sur la proposition relative à l'article 6.1.9 (Partages de compétences) de la commission 6, la constituante Christelle Luisier s'est exprimée en ce sens :
"Les amendements que nous avons déposés concernant les articles 54-6 à 54-11 forment un tout. Je vous propose donc de regarder avec moi l'ensemble de ces amendements du groupe Radical qui visent la suppression de ces articles. Avant de crier au loup, je vous demande de prendre en compte les arguments qui nous ont poussés à proposer cette suppression. Le groupe Radical est parti du constat que les commissions 5 et 6 ont eu des approches totalement différentes par rapport aux points traités dans ces articles. On a en effet ici deux visions différentes qui s'affrontent. Le groupe Radical a choisi de suivre la commission 6 qui a réglé en un seul article le partage des compétences entre conseil communal et municipalité. Ces éléments nous semblent importants et nous soutiendrons donc l'article 6.1.9 dans sa globalité. En revanche, les autres éléments prévus par la commission 5 ne nous semblent pas de rang constitutionnel. Ils relèvent de la loi sur les communes. Ils sont d'ailleurs traités aujourd'hui dans cette loi sur les communes (...) ".
Plus loin, le constituant Jacques Haldy approuve la proposition Luisier en rappelant que la commission 6 a souhaité "qu'effectivement, au niveau constitutionnel, en un seul article on règle d'une façon non exhaustive les compétences municipales et les compétences du conseil communal (... )". Il admet que "tous ces problèmes-là peuvent être réglés dans le détail par la loi, comme le propose l'article 6.1.19 (recte : 6.1.9)".
Ainsi, malgré l'opposition du constituant Roland Ostermann, qui se référait d'ailleurs déjà aux relations entre la Municipalité et le Conseil communal de Lausanne, la version de l'article 6.1.9 était préférée à celle de la commission 5 et l'article adopté dans ses alinéas 1 et 2 (Bulletin de séance de l'Assemblée constituante du canton de Vaud, 6 avril 2001, pp. 63 à 66).
Lors de la reprise des débats le 27 avril 2001, l'Assemblée constituante a décidé de poursuivre dans la voie choisie lors de la précédente séance. Par motion d'ordre, il était décidé d'examiner le texte proposé par la commission 6 plutôt que les articles 55-1 et suivants de la commission 5, nonobstant l'opposition renouvelée de Roland Ostermann. Le constituant Laurent Desarzens ajoutait : "Je suis un peu désolé pour les personnes qui ont travaillé sur ces articles 55 et suivants mais, pour l'essentiel de ces articles, vous les retrouverez, d'une manière un peu plus panachée, dans la loi sur les communes (...). Et puis, un peu plus loin, si je me reporte maintenant au 55-13, on est au chapitre 2, article 4 de la loi sur les communes, idem pour le 55-15, c'est le chiffre 2, article 4.1 (.... )". La motion a été acceptée à une évidente majorité (Bulletin de séance de l'Assemblée constituante du canton de Vaud, 27 avril 2001, pp. 9 à 11).
Sous l'angle constitutionnel, on ne saurait donc inférer de la nouvelle faculté offerte au Grand Conseil de créer des commissions d'enquête que ces dernières seraient également possibles au niveau communal en se référant par analogie à la même base légale. Les textes finalement écartés démontrent d'ailleurs plutôt le contraire, soit une volonté du constituant de ne pas retenir cette possibilité, ou à tout le moins de ne pas changer le système constitutionnel sur ce point et de renvoyer tout changement éventuel à la loi sur les communes.
c) L'article 4 alinéa 1er LC, qui définit les attributions du conseil général ou communal, a la teneur suivante :
"Le conseil général ou communal délibère sur :
1. le contrôle de la gestion;
2. le projet de budget et les comptes;
3. les propositions de dépenses extra-budgétaires;
4. le projet d'arrêté d'imposition;
5. ¿
6. l'acquisition et l'aliénation d'immeubles, de droits réels immobiliers et d'actions ou parts de sociétés immobilières. L'article 44, chiffre 1, est réservé. Le conseil peut accorder à la municipalité l'autorisation générale de statuer sur les aliénations et les acquisitions en fixant une limite;
6bis. la constitution de sociétés commerciales, d'associations et de fondations, ainsi que l'acquisition de participations dans les sociétés commerciales. Pour de telles acquisitions, le conseil peut accorder à la municipalité une autorisation générale, le chiffre 6 s'appliquant par analogie. Une telle autorisation générale est exclue pour les sociétés et autres entités citées à l'article 3a ;
7. l'autorisation d'emprunter, le conseil pouvant laisser dans les attributions de la municipalité le choix du moment ainsi que la détermination des modalités de l'emprunt;
8. l'autorisation de plaider (sous réserve d'autorisations générales qui peuvent être accordées à la municipalité);
9. le statut des fonctionnaires communaux et la base de leur rémunération;
10. les placements (achats, ventes, remplois) de valeurs mobilières qui ne sont pas de la compétence de la municipalité en vertu de l'article 44, ch. 2;
11. l'acceptation de legs et de donations (sauf s'ils ne sont affectés d'aucune condition ou charge), ainsi que l'acceptation de successions, lesquelles doivent au préalable avoir été soumises au bénéfice d'inventaire;
12. les reconstructions d'immeubles et les constructions nouvelles, ainsi que la démolition de bâtiments;
13. l'adoption des règlements, sous réserve de ceux que le conseil a laissés dans la compétence de la municipalité."
L'alinéa 2 in fine du même article prévoit encore que "...La municipalité doit rendre compte, à l'occasion du rapport sur sa gestion, de l'emploi qu'elle a fait de ses compétences".
Les articles 93a ss LC ont trait au budget, aux comptes et à la gestion de la commune. Ils ont notamment la teneur suivante :
"Art. 93c
Le rapport de la municipalité sur la gestion, les comptes arrêtés au 31 décembre précédent, accompagnés cas échéant du rapport-attestation du réviseur, sont remis au conseil général ou communal au plus tard le 31 mai de chaque année et renvoyés à l'examen d'une commission.
Art. 93d
Le rapport écrit et les observations éventuelles de cette commission, les réponses de la municipalité et les documents visés à l'article 93c sont soit communiqués en copie à chaque conseiller dix jours au moins avant la délibération, soit tenus pendant dix jours à la disposition des membres du conseil.
Art. 93e
La municipalité est tenue de fournir à la commission de gestion tous les documents et renseignements nécessaires.
Art. 93f
La municipalité est entendue sur la gestion et les comptes."
Comme le rappelait l'exposé des motifs, ces dispositions intéressent non seulement le conseil, "mais aussi ¿ et au premier chef ¿ la municipalité" (Exposé des motifs, BGC mai 1975, p. 152).
L'article 35 du règlement du 14 décembre 1979 sur la comptabilité des communes (RCCom; RSV 175.31.1) prévoit que la commission de gestion procède à un examen approfondi des comptes. Cet examen peut être confié, le cas échéant, à la commission des finances. Selon l'art. 35a RCCom, dans le cadre de leur mandat, ces commissions ont un droit d'investigation illimité (al. 1), et la municipalité est tenue de leur fournir tous les documents et renseignements nécessaires (al. 2).
La commission de gestion est la seule prévue expressément par la loi sur les communes. Pour le surplus, les articles 33 et 35 LC permettent d'instituer des commissions du conseil communal (ou conseil général) chargées de préaviser sur les propositions émises par un conseiller communal ou par la municipalité. Chaque membre du conseil dispose du droit d'initiative (art. 30 et 31 LC) et du droit d'interpeller la municipalité pour obtenir une explication sur un fait de son administration (art. 34 LC).
Dans le cadre des travaux législatifs ayant fait suite à l'adoption de la nouvelle Constitution, il n'a pas été question d'une modification ou d'une adaptation de l'article 4 LC en relation avec les débats rappelés plus haut (Exposé des motifs et projets de loi modifiant la LC, BGC avril 2005, pp. 9078 ss). La volonté de certains constituants n'a donc jamais été formalisée au niveau de la loi.
d) Dans le canton de Vaud, la municipalité dispose donc d'une compétence générale et primaire, alors que les attributions du conseil général ou communal sont fixées par des énumérations limitatives de la Constitution et de la loi, sauf en matière réglementaire où ce conseil détient un pouvoir primaire et général (Haldy, L'organisation territoriale et les communes, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, pp. 291 ss, spéc. p. 301; Commentaire du projet de nouvelle Constitution, ad art. 150, p. 64; Henri Zwahlen, Des pouvoirs respectifs de la Municipalité et du Conseil général ou communal en droit vaudois, RDAF 1958 pp. 169 ss, spéc. p. 174); cette caractéristique se retrouve dans beaucoup de cantons (Moor, op. cit., vol. III, ch. 4.3.1, p. 174).
L'article 4 alinéa 1 chiffre 1 LC, qui répète l'article 146 alinéa 1 lettre e Cst-VD, confère au conseil communal ou général la compétence d'exercer le "contrôle de la gestion". La LC (ainsi que le RCCom) précise en quoi consiste ce contrôle. En substance, la municipalité doit rendre un rapport sur sa gestion et les comptes pour l'année écoulée (art. 93c LC); les investigations du conseil communal doivent être conduites à partir du rapport de gestion et des comptes annuels, par le biais des commissions de gestion et des finances. Il s'agit donc d'un contrôle subséquent, et périodique, de l'activité administrative. Les articles 30 ss LC explicitent à quelles conditions chaque membre du conseil communal peut exercer un rôle sur l'activité municipale. Un contrôle concomitant de la gestion peut s¿exercer par le biais d¿une interpellation.
Comme le relève Zwahlen, le contrôle sur la municipalité peut s'exercer "occasionnellement, par le moyen de l'interpellation, et périodiquement, par l'examen général et annuel de la gestion des affaires communales" (Zwahlen, op. cit., p. 176).
"Le but des contrôles confiés au conseil est triple. D'abord, sous l'angle de la légalité, il importe de s'assurer que l'administration respecte le droit, exécute les lois et les tâches qui en découlent. Ensuite, du point de vue politique, il est nécessaire de garantir une certaine publicité des actes de l'exécutif (...). Enfin, on sait que l'équilibre des institutions dépend en partie de cette surveillance qui permet d'assujettir la municipalité, détentrice de la compétence générale et du pouvoir de fait, à un indispensable contrepoids" (Etienne Grisel, Les relations entre la municipalité et le Conseil général ou communal en droit vaudois, RDAF 1987 pp. 237 ss, spéc. p. 249). Cet auteur fait une distinction entre le contrôle des comptes et celui de la gestion. Dans le premier cas, la commission chargée d'un tel examen doit se livrer à un contrôle approfondi, puisqu'elle doit attester de l'exactitude des comptes et donc bénéficier d'un droit de regard très étendu, voire illimité sur l'ensemble des documents et renseignements nécessaires (Grisel, op. cit., p. 251). L'article 93e LC oblige d'ailleurs la municipalité à fournir à la commission de gestion tous les documents et renseignements nécessaires. Dans le cadre de ce mandat, la commission a un "droit d'investigation illimité" (art. 35a al. 1 RCCom).
"En revanche, lorsqu'il s'agit de la gestion, la question se présente un peu différemment, car l'objet des investigations a davantage d'étendue. Il concerne une foule d'actes très divers, d'importance variable, des appréciations plus ou moins générales ou, au contraire, des faits qui concernent la sphère privée des particuliers. Ici, l'article 35a du règlement ne s'applique pas, et les autorités feront preuve de prudence et de retenue, les investigations des conseillers ne devant pas empiéter sans nécessité sur les droits des tiers" (Grisel, op. cit., p. 251).
La Constitution et la loi sur les communes n'ayant finalement pas été modifiées sur ces points, les considérations de ces auteurs restent d'actualité.
e) La requérante soutient que la faculté d'instituer des commissions d'enquête peut se déduire du pouvoir de surveillance du conseil communal, comme on l'admet au niveau de la Confédération, des cantons et même des communes d'autres cantons.
L'article 169 alinéa 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101) dispose que l'Assemblée fédérale exerce la haute surveillance sur le Conseil fédéral et l'administration fédérale, les tribunaux fédéraux et les autres organes ou personnes auxquels sont confiées des tâches de la Confédération.
Les motifs et le but d'une telle surveillance sont les mêmes que ceux exposés par Grisel à propos du conseil communal vaudois (cf. supra lettre d) et découlent du principe de la séparation des pouvoirs. Ce principe d'organisation politique fondé sur une conception juridique du fonctionnement de l'Etat, axé sur la loi, divise le pouvoir étatique en trois fonctions ¿ législative, exécutive et judiciaire ¿ qu'il attribue à des organes distincts et indépendants. Ce principe interdit à un organe d'outrepasser le cadre qui lui est tracé et d'empiéter sur les compétences d'un autre organe. Dans le même temps, il entend assurer un équilibre entre les trois pouvoirs par un système de contrepoids et de contrôles réciproques (Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., ch. 3.1.1, pp. 185 ss et ch. 3.1.2.3, p. 195; Erol Baruh, Les commissions d'enquête parlementaires, thèse Lausanne 2007, n. 207 p. 79; Andreas Auer, Giorgio Malinverni et Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 2ème éd., n. 1720 ss, pp. 608 ss).
La haute surveillance vise à déceler d'éventuels dysfonctionnements de l'appareil administratif ou judiciaire; elle peut porter sur des problèmes structurels ou ponctuels, liés à une affaire ou une personne déterminée (Baruh, op. cit., n. 169 p. 62). Elle ne se fonde pas sur une supériorité hiérarchique et n'implique aucun pouvoir d'instruction sur la manière dont les organes surveillés s'acquittent de leurs tâches, mais uniquement le pouvoir d'examiner qu'ils fonctionnent normalement (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., n. 35, pp. 9-10; Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 1403; Baruh, op. cit., nn. 210 ss, pp. 80-81). L'exercice des compétences de l'Assemblée fédérale en matière de surveillance a fait l'objet d'une législation détaillée (Moor, op. cit., vol. I, ch. 3.2.1, pp. 203 s.). L'article 163 de la loi sur l'Assemblée fédérale (RS 171.10) confère en particulier au parlement fédéral, dans l'exercice des attributions qui lui sont conférées en matière de haute surveillance, la faculté d'instituer des commissions d'enquête.
Le canton de Vaud a procédé de manière semblable à la Confédération. Sa constitution énonce que le Grand Conseil exerce la haute surveillance sur l'activité du Conseil d'Etat, ainsi que sur la gestion du Tribunal cantonal, et peut à tout moment décider d'enquêter sur un point particulier de l'activité du Conseil d'Etat (art. 107 Cst-VD). L'article 37 alinéa 2 de la loi du 8 mai 2007 sur le Grand Conseil (LGC, RSV 171.01) prévoit la faculté, dans des cas exceptionnels, d'instituer une commission d'enquête parlementaire.
La séparation des pouvoirs existe aussi au niveau communal, mais le concept est particulier à ce niveau, puisque chacune des fonctions étatiques traditionnelles n'est pas remplie exclusivement par un organe spécifique (Moor, op. cit., vol. I, ch. 3.1.3.4, p. 199; cf. aussi Jean Meylan, Martial Gottraux et Philippe Dahinden, Communes suisses et autonomie communale, pp. 23-24; Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. I, n. 250, p. 87 et vol. II, 2ème éd., n. 23, p. 11). La production de normes communales est relativement faible, tandis que les compétences administratives du conseil communal sont plus importantes que pour un organe législatif ordinaire (Moor, op. cit., vol. I, ch. 3.1.3.4, p. 199 et vol. III, ch. 4.3.1, p. 174). Si le parlement communal exerce une surveillance étroite sur les affaires communales de par sa proximité et ses intérêts sur des domaines relativement restreints, il peut aussi exister une prédominance de l'exécutif, qui reçoit parfois directement délégation d'exécution du droit cantonal et qui dispose souvent d'une compétence générale alors que l'assemblée communale n'a qu'une liste exhaustive de compétences (Moor, op. cit., vol. III, ch. 4.3.1, p. 174 et ch. 4.3.2.1, p. 176). Entre les deux autorités politiques que sont le gouvernement et le parlement, il n'y a donc pas de réelle séparation, mais plutôt une interdépendance, un partage du pouvoir (Alain Bauer, Constitution annotée de la République et Canton de Neuchâtel, n. 2.2 ad art. 46, p. 120).
Cette répartition particulière des pouvoirs influe donc aussi sur les contrôles exercés entre organes. Une autre particularité provient du statut spécial des communes : il s'agit en effet de collectivités publiques subordonnées, qui ne créent pas elles-mêmes leur propre ordre juridique (Auer, Malinverni et Hottelier, op. cit., vol. I, n. 231, p. 81). Organisées par le droit cantonal, elles disposent certes d'autonomie, mais dans une mesure déterminée essentiellement par la constitution et la législation cantonales; le canton peut ainsi changer le champ et la portée de cette autonomie au gré de modifications législatives (ATF 1C_384/2007 du 14 mai 2008, consid. 2.1; ATF 129 I 410 consid. 2.1; CCST.2005.0002 du 7 octobre 2005, consid. 3 et 4). De manière plus générale, la réglementation communale doit être conforme au droit de rang supérieur, en particulier à la répartition matérielle des compétences entre Confédération et canton d'une part, et commune d'autre part, ce en vertu du principe de la hiérarchie des normes (Moor, op. cit., vol. III, ch. 4.2.3, p. 172).
Nonobstant le mode particulier d'organisation du pouvoir au sein des communes, on admet que le principe de la séparation des pouvoirs existe aussi au niveau communal et que les autorités communales n'ont pas le droit de dépasser le cadre qui leur est tracé par la législation cantonale et communale (Auer, Malinverni et Hottelier, op. cit., vol. I, n. 250, p. 87).
Il découle surtout du régime légal exposé ci-dessus que le législateur vaudois a voulu régler de façon exhaustive la façon dont le conseil communal exerce une surveillance sur la municipalité, sans pour autant contrevenir à la constitution vaudoise. En effet, la garantie d'autonomie des communes dans leur administration (art. 139 let. a Cst-VD) est très générale, compte tenu d'une part de l'acception large que doit recevoir la notion d'autonomie ¿ il suffira ainsi que les communes disposent d'un pouvoir de décision relativement important dans l'application du droit fédéral ou cantonal ¿ et d¿autre part de l'étendue des domaines énumérés à l'article 139 Cst-VD (CCST.2005.0002 du 7 octobre 2005, consid. 4c). Les travaux préparatoires portant sur la constitution cantonale et la révision de la LC corroborent le fait qu'il est nécessaire, dans un tel système, de disposer d'une base légale de rang cantonal (par opposition à communal) pour instituer des commissions d'enquête et attestent de la renonciation à entreprendre une révision de la législation cantonale sur les rapports entre le législatif et l'exécutif municipal. La séparation des pouvoirs au niveau communal, telle que voulue et organisée par le législateur vaudois, s'oppose à ce que le conseil communal édicte des règles permettant d¿élargir le contrôle de l'activité de l'exécutif.
En d'autres termes, la séparation des pouvoirs au niveau communal vaudois obéit à des règles particulières quant à la répartition des rôles entre municipalité et conseil communal.
Certes, Baruh considère, en se fondant sur deux précédents, l'un bernois et l'autre zurichois, qu'aucune base légale ne serait nécessaire pour qu'une commission d'enquête parlementaire ne soit instituée (Baruh, op. cit., nn. 96-97, pp. 34-35). Outre le fait que le droit de ces cantons n'est pas comparable, l'auteur relève tout de même que l'adoption de dispositions explicites est indispensable pour attribuer à cette commission des moyens d'investigation extraordinaires, tels l'audition de témoins ou l'accès à des informations couvertes par le secret de fonction. De telles commissions se retrouvaient donc tributaires de la collaboration du gouvernement, faute de rester une coquille vide. De toute manière, comme le rappelle l'auteur, l'un des préalables à la création d'une commission d'enquête parlementaire est que le parlement dispose d'un pouvoir de haute surveillance (Baruh, op. cit., nn. 162 ss, pp. 58 ss, spéc. nn. 169-170, pp. 62-63).
Haldy, dans l'avis de droit mentionné plus haut, a été interpellé sur le cas de figure faisant précisément l'objet du présent recours. Il a retenu qu'une telle commission d'enquête serait "contraire au droit supérieur, soit à la loi sur les communes qui définit la répartition des compétences entre municipalité et conseil et la surveillance qui peut être exercée par celui-ci sur celle-là" (Haldy, op. cit., p. 16).
f) L'autorité intimée soutient encore que l'article 44 RCCL peut faire l'objet d'une interprétation conforme au droit supérieur. Elle fait remarquer que cette disposition ne confère pas de pouvoirs d'investigation spéciaux et que le conseil communal devra s'astreindre à définir l'objet de l'enquête dans les limites du droit supérieur, en particulier de l'article 4 LC.
Le principe de l'interprétation conforme au droit supérieur découle de la hiérarchie existant au sein de l'ordre juridique. Il s'applique chaque fois qu'une norme est susceptible de recevoir plusieurs sens, dont tous sont conformes à sa lettre, le juge ne devant retenir que l'interprétation qui évite le conflit avec la norme supérieure (Auer, Malinverni, Hottelier, op. cit., vol. I, n. 1446, p. 511).
Encore une fois, l'autorité intimée se fonde sur une prémisse erronée, à savoir qu'une base légale cantonale ne serait pas nécessaire pour instituer des commissions d'enquête. L'article 44 RCCL offre au conseil communal la faculté d'exercer en tout temps un contrôle de l'activité municipale par le biais de commissions d'enquête, de définir l'objet de ce contrôle et choisir la manière dont il doit être exercé, alors même que ce contrôle est organisé de façon exhaustive par le droit de rang cantonal, notamment par les articles 30 ss et 93a ss LC. Même en faisant de preuve de réserve quant à l'objet du contrôle et aux moyens utilisés, le conseil communal élargit son pouvoir de contrôle et agit dans un domaine où le droit cantonal ne lui a pas laissé de compétence.
En définitive, on ne saurait, sans base légale cantonale plus large à tout le moins, envisager que le conseil communal intervienne de manière investigatrice dans telle ou telle affaire en disposant de pouvoirs de quasi-police. Le conseil communal dispose pour cela des instruments mis à sa disposition par la loi, soit la commission de gestion et le droit d'initiative et d'interpellation des conseillers prévu aux articles 31 et suivants LC. Faute d'une base constitutionnelle, ou au moins légale par le biais de la loi sur les communes, l'article 44 RCCL se révèle contraire au droit supérieur. Seule une modification de rang cantonal pourrait permettre au conseil communal d'intervenir dans le sens voulu par l'autorité intimée. Le législateur cantonal l'a d'ailleurs bien compris puisqu'une motion Cesla Amarelle et consorts "portant sur la création de commissions d'enquête parlementaires au niveau communal" doit être examinée par une commission du Grand Conseil en novembre 2008 (Feuille des Avis officiels n° 50 du 20 juin 2008).
3. a) L'autorité intimée plaide qu'il existe un précédent, voire plusieurs, en ce sens qu'une commission d'enquête parlementaire a déjà été mise sur pied à la suite de la motion Hubler "De solides amarres pour les Docks !". Celle-ci fait d'ailleurs référence à une précédente commission d'enquête sur les services sociaux de la Ville de Lausanne.
Il faut relever que c'est dans le cadre du traitement de la motion que la municipalité requérante avait accepté "de tout mettre en oeuvre pour permettre à une commission extraordinaire issue de ce Conseil d'examiner les responsabilités du Conseil de fondation ancien, sous la forme que vous souhaiterez, pour autant que cette forme soit légale" (Bulletin du Conseil communal [ci-après BCC], séance du 13 février 2007, p. 187). A cette occasion, le syndic a d'ailleurs relevé qu'il s'agissait d'une procédure exceptionnelle et toutes les interventions ont relié cette "extension" du travail de la commission à la motion Hubler (BCC, 13 février 2007, pp. 187 à 194). Comme le relève la requérante, elle avait consenti à la création d'une commission étendue, abandonnant volontairement son pouvoir de gestion sur le point discuté pour permettre un examen complet du problème.
En l'état, qu'il existe un ou des précédents relatifs à la création d'une commission aux pouvoirs élargis ne change rien à la question de la légalité et de la conformité au droit supérieur de telles commissions. Il n'y a pas de droits acquis dans ce domaine, comme cela existe pour les administrés (Moor, op. cit., vol. II, ch. 1.1.2.4, pp. 18 ss). Au demeurant, la municipalité peut prendre l'avis du conseil à propos d'une importante affaire de son ressort, mais la responsabilité de la décision lui incombe en dernier lieu (Zwahlen, op. cit., p. 176).
b) Le droit à l'information n'est d'aucun secours à l'autorité intimée non plus. Le sujet ne trouve d'ailleurs pas une application directe dans la présente cause.
De toute manière, la requérante ne se prévaut d'aucune violation de l'article 41 Cst-VD relatif à l'information du public, ni d'une violation de la LInfo. Conformément aux articles 8 et 13 LJC, la cour n'a donc pas à examiner d'office le moyen tiré d'une éventuelle violation de ces dispositions. Au demeurant, la LInfo ne saurait être utilisée pour contourner le système de contrôle organisé par le législateur cantonal.
4. Les considérations qui précèdent conduisent à l'admission de la requête et à l'annulation de l'article 44 du règlement du Conseil communal de Lausanne du 12 novembre 1985, introduit par la novelle du 11 mars 2008 (art. 17 LJC).
Un émolument de justice est mis à la charge de la Commune de Lausanne, qui a donné lieu au litige (art. 1 al. 1 et 2 al. 1 du Tarif des frais judiciaires perçus par la Cour constitutionnelle, RSV 173.32.5) et il n'est pas alloué de dépens.
Par ces motifs, la Cour constitutionnelle arrête:
I. La requête est admise.
II. L'article 44 du règlement du Conseil communal de Lausanne du 12 novembre 1985 introduit par novelle du 11 mars 2008 est annulé.
III. L'émolument d'arrêt, par Fr. 2'000.- (deux mille francs), est mis à la charge de la Commune de Lausanne.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 8 octobre 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.