103 TRIBUNAL CANTONAL 358 COUR D E S POURSUITES E T FAILLITES ________________________________________________ Séance du 16 septembre 2010 __________________ Présidence de M. MULLER , président Juges : MM. Bosshard et Sauterel Greffier : Mme Diserens, ad hoc * * * * * Art. 174 LP La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant en audience publique en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par W.________ SA, à Cheseaux-sur-Lausanne, contre le jugement rendu le 3 mai 2010, à la suite de l’audience du 29 avril 2010, par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, prononçant la faillite de la recourante à la requête de L.________, à Crans-près-Céligny. Vu les pièces au dossier, la cour considère :
- 2 - E n fait : 1. Le 3 mai 2010, statuant par défaut de la partie poursuivante, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a prononcé le faillite de W.________ SA le même jour à 12 heures, à la requête de L.________, et a mis les frais, par 200 fr., à la charge de la faillie. Ce jugement a été notifié aux parties le 5 mai 2010. 2. W.________ SA a recouru par acte du 12 mai 2010, concluant à l’annulation de la faillite. Elle a produit un extrait internet du Registre du commerce du canton de Vaud la concernant, ainsi qu’un extrait des registres de l’Office des poursuites du district de Lausanne-Ouest du 5 mai 2010 faisant état de six poursuites pour un montant total de 386'896 fr. 55. La recourante a requis l’effet suspensif. Le président de la cour de céans l’a accordé, par décision du 20 mai 2010, ordonnant en outre, à titre de mesures conservatoires, l’inventaire et l’audition de la faillie. Par courrier du 14 juin 2010, la recourante a produit trois pièces dont il résulte qu’un acompte de 14'950 fr. a été versé le 15 janvier 2010 sur la poursuite litigieuse n° 5'109'820 et qu’un acompte de 4'000 fr. a été versé le 18 février 2010 sur la poursuite n° 2'364'518 (introduite par V.________ Sàrl). En date du 14 juillet 2010, la recourante a déposé un mémoire complémentaire, accompagné des pièces suivantes : - quatre photocopies de quittances établies les 12 et 13 juillet 2010 par l’Office des poursuites de Lausanne-Ouest, attestant du
- 3 règlement des poursuites nos 5'109'820, 5'154'122, 5'349'634 et 5'349'748 pour un montant total de 13'102 fr. 70 ; - une photocopie d’un fax de l’Office des poursuites de Lausanne- Ouest du 14 juillet 2010 confirmant la radiation de la poursuite n° 2'364'518 ; - une photocopie de la convention signée avec E.________ Sàrl arrêtant le montant dû à 67'000 fr. pour solde de tout compte s’agissant de la poursuite n° 2'240'395, sous déduction d’un montant de 12'000 fr., qui a été réglé le 5 décembre 2008, selon une annotation manuscrite ; - une copie des comptes de l’exercice 2008, avec annexes, établis par la fiduciaire [...] SA, indiquant un bénéfice net de 74'930 francs 11 pour l’année 2008. Par courrier du 5 août 2010, l’Office des faillites de Lausanne a produit diverses pièces, soit notamment : - un extrait des registres, au sens de l'art. 8a LP, du 3 août 2010 concernant la recourante dont il résulte que celle-ci fait l’objet de deux poursuites ordinaires, toutes deux frappées d’opposition, pour un montant total de 354'953 fr. 40, soit une poursuite de V.________ Sàrl pour un montant de 336 fr. 45 et une poursuite d’E.________ Sàrl pour un montant de 354'616 fr. 95 ; - un procès-verbal d’interrogatoire du 2 juin 2010 de [...], administrateur délégué, dont il ressort que les causes qui ont provoqué la faillite seraient « plus d’activité depuis 2008. Fonds bloqués chez notaire Coveris (consignation 5 % des ventes) soit fr 118'000.-. Ce montant a été viré à la fiduciaire pour honorer l’ensemble des créanciers », que le montant du passif serait de 40'000 fr. et que 30'000 fr. seraient disponibles auprès de la fiduciaire après paiement d’un certain nombre de créanciers ;
- 4 - - un tableau de l’utilisation du montant de 120'577 fr. 45, reçu de Me Coveris le 21 décembre 2009, et présentant un solde de 16'478 fr. 80 au 1er mars 2010, montant que la fiduciaire [...] SA entend conserver à titre d’acompte sur sa demande d’acompte d’un montant de 32'280 fr. pour travaux effectués en 2008 et 2009, selon une lettre du 1er mars 2010 adressée à la recourante ; - une lettre du 4 août 2010 de la fiduciaire [...] SA à l’Office des faillites indiquant que ses honoraires ne sont pas couverts en totalité, mais que la faillite pourrait faire l’objet d’un ajournement dans la mesure où la société « sœur » [...] SA essayerait de vendre un terrain de 98'743 m2 à Corsier-sur-Vevey dont le produit permettrait de régler des montants dus (avances, honoraires, etc…) à W.________ SA, les administrateurs et animateurs des deux sociétés [...] et [...] pouvant également amener des fonds. Par télécopie du 12 août 2010, l’intimé a indiqué qu’il n’entendait pas déposer de mémoire. E n droit : I. a) Interjeté en temps utile et tendant à l’annulation de la faillite, le recours est recevable (art. 174 al. 1 et 2 LP ; loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1). b) La production de pièces nouvelles en deuxième instance est autorisée en matière de faillite (art. 58 al. 7 LVLP ; loi d’application dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18 mai 1955 ; RSV 280.05), pour faire valoir des faits nouveaux lorsqu’ils se sont produits avant le jugement de première instance ; les pièces se rapportant à des faits intervenus depuis l’audience de faillite peuvent être produites, pour autant qu’elles tendent à rendre
- 5 vraisemblable la solvabilité du débiteur et à établir que celui-ci a payé sa dette ou consigné les montants nécessaires auprès de l’autorité compétente ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (art. 174 al. 2 LP). La cour de céans a admis de manière constante que les circonstances justifiant l’annulation de la faillite soient encore précisées et étayées par la production de pièces jusqu’à l’expiration du délai fixé au recourant pour produire son mémoire (CPF, 5 juin 1997/275 ; CPF, 3 juillet 2003/255 ; CPF, 3 avril 2008/137). Il s’ensuit que les pièces produites avec l’acte de recours, ainsi que les pièces complémentaires déposées les 14 juin et 14 juillet 2010, qui tendent à démontrer le paiement de la dette à l’origine de la faillite ainsi que la solvabilité de la recourante, sont recevables. II. Selon l’art. 171 LP, le juge saisi d’une réquisition de faillite doit prononcer celle-ci, sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP, qui n’étaient pas réalisés en l’espèce au moment du jugement de première instance. C’est donc à juste titre que le premier juge a prononcé la faillite du recourant, le jugement attaqué n’étant attaché d’aucune irrégularité, les délais de l’art. 166 LP ayant été respectés et les parties régulièrement convoquées à l’audience. III. a) En vertu de l’art. 174 al. 2 LP, la décision du juge de la faillite peut être déférée à l’autorité judiciaire supérieure, qui peut annuler le jugement lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et établit par titre que depuis lors, la dette, intérêts et frais compris, a été payée ou que la totalité de la somme à rembourser a été déposée à l’intention du créancier, ou encore que celuici a retiré sa réquisition de faillite.
- 6 - En l’espèce, la recourante a établi avoir payé intégralement le montant de la poursuite à l’origine de la faillite le 12 juillet 2010. La première condition posée par la loi pour pouvoir annuler la faillite est ainsi remplie. b) Le recourant doit ensuite rendre vraisemblable sa solvabilité. Un fait est rendu vraisemblable si le juge, dans son libre examen, aboutit à la conviction qu’il correspond avec une probabilité suffisante aux allégations de la partie (TF 5P.146/2004 du 14 mai 2004 et les références citées). La solvabilité au sens de l’art. 174 al. 2 LP se définit par opposition à l’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP (Giroud, Basler Kommentar, n. 25 ad art. 174 LP). Cette dernière n’équivaut pas au surendettement, mais consiste en l’incapacité du débiteur, en raison d’un manque de liquidités qui n’apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Dès lors que la loi se contente d’une simple vraisemblance, il ne faut pas poser d’exigences trop sévères quant à la solvabilité : celle-ci est rendue vraisemblable lorsqu’elle apparaît plus vraisemblable que l’insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l’entreprise ne saurait être déniée d’emblée (Giroud, op. cit., n. 26 ad art. 174 LP ; TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 ; TF5P.129/2006 du 30 juin 2006 ; TF 5P.456/2005 du 17 février 2006 ; TF 5P.80/2005 du 15 avril 2005). S’il ne doit pas prouver sa solvabilité de manière stricte, le débiteur ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices tels que les récépissés de paiements, des justificatifs de moyens financiers à sa disposition, des listes de ses débiteurs, un extrait du registre des poursuites, des comptes annuels récents avec bilan intermédiaire, cette liste n’étant pas exhaustive. Il faut examiner concrètement la situation du débiteur, par comparaison entre ses actifs et ses passifs. Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules
- 7 un indice d’insolvabilité. A l’inverse, l’absence de poursuite en cours n’est pas une preuve absolue ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s’acquitter de ses engagements échus, en particulier lorsqu’il s’agit d’une personne physique (CPF, 2 octobre 2008/483 ; CPF, 13 juin 2002/229). La solvabilité est en principe exclue s’il existe des actes de défaut de biens (Cometta, Commentaire romand, n. 10 ad art. 174 LP). Selon une jurisprudence bien établie, la cour de céans admet que le recourant peut être considéré comme suffisamment solvable lorsqu’un concordat est envisageable (CPF, 12 mars 2009/82 et références citées ; CPF, 3 avril 2008/137 et références citées). En l’espèce, il ressort de l’extrait des registres de l’Office des poursuites de Lausanne-Ouest au 3 août 2010 qu'à cette date, la recourante, contre laquelle six poursuites étaient dirigées le 5 mai 2010 pour un total de 386'896 fr. 55, ne faisait plus l’objet que de deux poursuites frappées d’opposition et d’aucun acte de défaut de biens. Selon une convention signée par la recourante et E.________ Sàrl, le solde de la dette objet de la principale poursuite aurait été réduit à 67'000 fr. au 8 février 2008, sous déduction d’un acompte de 12'000 fr. versé le 5 décembre 2008 comme cela ressort d’une annotation manuscrite. En outre, cette poursuite, notifiée le 23 février 2007 et frappée d’opposition, paraît périmée puisqu’aucune suite ne semble avoir été donnée par le créancier. Selon ses comptes 2008, la recourante a réalisé un bénéfice net de 74'930 fr. 11. Elle paraît à jour dans ses paiements en ce qui concerne son loyer et ses charges de personnel. Si la recourante semble devoir un solde d’honoraires à sa fiduciaire, cette dernière paraît convaincue de la réalité d’une perspective de rétablissement par le paiement d’honoraires et le remboursement d’avances, ainsi que par le financement, provenant de la vente d’un actif immobilier appartenant à la société « sœur » [...] SA. Compte tenu de la capacité d’assainissement partiel que la recourante a démontrée en quelques mois et en l’absence de poursuites libres d’opposition, il y a lieu de constater que la recourante a rendu vraisemblable sa solvabilité. La seconde condition posée par la loi pour annuler la faillite est ainsi également réalisée.
- 8 - IV. Le recours doit donc être admis et le jugement de première instance annulé en ce sens que la faillite de W.________ SA n’est pas prononcée. Il est confirmé pour le surplus, c’est-à-dire en ce qui concerne les frais de première instance, la décision du premier juge étant justifiée. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 300 francs. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant en audience publique en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, prononce : I. Le recours est admis. II. Le jugement est annulé en ce sens que la faillite de W.________ SA n’est pas prononcée. Le jugement est confirmé pour le surplus. III. Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 300 fr. (trois cents francs).
- 9 - IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt motivé est exécutoire. Le président : La greffière : Du 17 septembre 2010 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière : Du 6 janvier 2011 L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à : - M. Jean-Daniel Nicaty, agent d’affaires breveté (pour W.________ SA), - M. Alain Vuffray, agent d’affaires breveté (pour L.________), - M. le Préposé à l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, - M. le Préposé à l'Office des faillites de Lausanne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
- 10 - Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - M. le Conservateur du Registre foncier de Lausanne, - M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud, - M. le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne. La greffière :