1008 TRIBUNAL CANTONAL CO10.023930
1008 COUR CIVILE _________________ Audience de jugement du 14 décembre 2020 ___________________________________ Composition : Mme KUHNLEIN, présidente MM. Meylan et Kaltenrieder, juges Greffier : Mme Bron * * * * * Cause pendante entre : A.________ (Me A. Reil) et W.________ AG N.________ (Me G. Favre)
- 2 - - Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : Remarque liminaire : Le témoin L.________ est employé de la défenderesse W.________ AG (ci-après la défenderesse) et a parlé de l'affaire avec le défendeur N.________ (ci-après le défendeur). Le témoin O.________, qui a été employé de la défenderesse, est administrateur de la société [...] et a eu connaissance de la procédure puisqu'il a représenté la défenderesse à l'audience de conciliation qui s'est tenue devant la justice de paix. Compte tenu de ces éléments, les déclarations de ces témoins ne seront pas tenues pour probantes, à moins d'être corroborées par d'autres preuves au dossier. E n fait : 1. a) Le demandeur A.________ (ci-après le demandeur) est un citoyen [...] domicilié en [...]. Selon le site Wikipédia, en 2012, il était l'une des premières fortunes de [...]. Au début des années huitante, après avoir travaillé comme consultant pour la société [...] (ci-après [...]) qui est une société anonyme de droit [...] qui exploite la mine de manganèse de [...] et acquitte des redevances pour l'utilisation des infrastructures du port minéralier d'[...], le demandeur est entré en contact avec le sidérurgiste italien [...], créancier de l'exploitant minier [...] et au bord du dépôt de bilan. Il est entré au capital de la société [...] SA et en a pris le contrôle en 1984. Il a occupé durant de nombreuses années la fonction de président de la société [...] SA dont il est actionnaire. Il a fait de cette société une holding de droit [...] spécialisée depuis 1994 dans le secteur de l'exploitation de la transformation des métaux ainsi que dans la banque. La société [...] et/ou
- 3 des sociétés affiliées étaient des clients de la société [...] de laquelle elles acquéraient du minerai de manganèse. Le demandeur n'est pas actionnaire de la société [...]. Le groupe [...] détient 7 à 8% du capital-actions de la société [...]. Le 12 février 2009, le journal Courrier International mentionnait ce qui suit: "(…) Au début des années 1970, l'ingénieur A.________ voyait presque toutes les semaines des gens aussi haut placés que Valéry Giscard d'Estaing, qui allait devenir président, ou Claude Bébéar, financier et fondateur du groupe AXA, géant des assurances. Pareilles relations sont inestimables. Sans parler du fait que ce fils d'immigrés [...] s'était vu confier les finances de l'Union pour la démocratie française (UDF), le parti de Giscard d'Estaing. (…) (…) ce [...] entreprenant et expert en calcul, bien placé au sein du parti au pouvoir en France, fut recruté comme consultant par le Groupe [...], créancier du consortium italien [...], une structure puissante et conservatrice créée au début du XXe siècle, qui possédait entre autres au [...] une entreprise d'extraction de minerai mise en faillite. A.________ se vit proposer d'en être le liquidateur. Nul besoin d'être diplômé en économie pour savoir que, lorsqu'il s'agit d'amasser rapidement de l'argent, il n'y a pas de meilleure situation – à part une crise mondiale. A.________ ferma le bureau [...], mais se débrouilla pour récupérer son capital et entra ainsi au conseil d'administration de [...]. En 1984, il devint propriétaire du groupe, dont il fit déménager le siège au [...]. (…)." b) La défenderesse, anciennement [...] AG ([...] SA), plus anciennement [...] ([...]), est une société anonyme dont le siège se trouve à [...]. Elle a modifié sa raison sociale en W.________ AG le 21 janvier 2010. Son activité consiste en l'exécution de tout mandat pouvant faire partie du champ d'activité d'une société fiduciaire et de conseils. Elle exploitait une succursale dans le Canton de Vaud, à [...], soit la [...], succursale de [...], dont le but était le suivant: "exécution de tout mandat pouvant faire partie du champ d'activité d'une société fiduciaire et de conseil, notamment dans les domaines du conseil en gestion de patrimoines, du conseil fiscal, juridique et immobilier, de la gestion immobilière, de la prévoyance professionnelle et du conseil en matière de "risk management" ainsi que de la planification de prévoyance,
- 4 du conseil d'entreprise, au sens large, de l'administration de sociétés et d'immeubles, de la gestion du secrétariat d'associations et de leurs bureaux, de la tenue de comptabilité des activités de gérant, de commissaire et de liquidateur et des activités d'arbitre, d'expert-arbitre et de médiateur, de façon prédominante sur le territoire suisse". Le demandeur a déposé ses dispositions testamentaires en mains de la défenderesse qui s'est également occupée de paiements pour lui dans le cadre de la gestion de l'appartement [...] à [...] ([...]). c) Le défendeur a été employé de la défenderesse pendant plus de vingt ans jusqu'au 31 mai 2009. Il était l'un des directeurs de la [...] à [...] et était au bénéfice de la signature collective à deux. Au jour du dépôt de la demande, il était employé au bénéfice de la signature collective à deux de la [...] ([...]) SA, société anonyme de droit suisse inscrite au Registre du commerce du Canton de Vaud depuis le 1er décembre 2009. Le demandeur a été client de la défenderesse pendant de nombreuses années et le défendeur était son interlocuteur principal au sein de la succursale. d) La société [...] SA, [...] ([...]) (ci-après [...]) détient la concession d'exploitation du port minéralier d'[...] au [...]. e) La société [...], radiée depuis le 22 août 2019, était une société anonyme de droit suisse qui avait son siège avenue [...] à [...], soit à la même adresse que la succursale de [...] de la [...]. D.________ en a été administrateur-délégué du 16 septembre 2008 au 26 avril 2010 et N.________ en a été administrateur-secrétaire depuis le 25 novembre 2008. Les administrateurs de la société [...] étaient presque tous employés par la défenderesse.
- 5 f) La société [...] détient entre 60 et 67,25% du capital de la société [...]. Selon L'Agefi, en 2010, elle envisageait de céder une participation de 3,54% à l'Etat [...] dans la société [...] d'ici à 2011. Cette transaction devait s'effectuer sur la base d'une valorisation de [...] de 4,2 milliards d'euros. Une participation additionnelle de 6,46% de la société [...] dans la société [...] devait être cédée à l'Etat [...] durant la période 2012-2015. Cet accord devait permettre de renforcer les liens très solides existant entre la République [...] et le groupe [...]. Le groupe [...] ([...]), par sa filiale [...] ([...]), est un des actionnaires de la société [...] et de la société [...]. La société holding [...], dont le demandeur est le principal actionnaire, détient 12,87% du groupe français minier [...] et 7,69% des droits de vote de cette société. En 2010, les principaux actionnaires de la société [...] étaient la famille [...] à raison de 35% du capital-actions et la société [...], devenue [...], à raison de 30%. Le demandeur n'est ni administrateur, ni directeur de la société [...]. 2. Le 9 décembre 1986, l'Etat [...] et la société [...] ont signé la convention suivante: (…) Il n'est pas établi que l'Etat [...] ou la société ait exercé le droit prévu à l'art. 9.1 de la convention. 3. Le 30 décembre 1988, le port minéralier d'[...], dont l'exploitation est assurée grâce à la société [...] pour l'exportation du manganèse, a été inauguré. L'activité économique de la société [...] dépend du marché de manganèse et du niveau d'activités de la société [...].
- 6 - 4. Le 29 août 1989, le trust [...] (ci-après [...]) a été constitué par déclaration signée par [...] et W.________ AG en qualité de protector. La déclaration prévoit notamment ce qui suit: " (…) Overriding Power of Appointment 2. The Trustee shall stand possessed of the Trust Fund and the income thereof or any part of either upon such trusts for the benefit of the Beneficiaries or any one or more of them exclusive of the other or others at such ages or times and in such shares and proportions and subject to such terms and limitations and with and subject to such provisions for maintenance, education or advancement or benefit generally or for accumulations of income or for forfeiture in the event of bankruptcy or otherwise and with such discretionary trusts and powers exercisable by the Trustee or any other person as the Trustee with the prior written approval of the Protector shall from time to time by instrument or instruments in writing revocable or irrevocable executed during the Trust Period appoint. Trust of Income and Capital 3. (a) In default of and subject to any appointment made under Clause 2 the Trustee shall during the Trust Period have the following powers of dealing with the capital and income of the Trust Fund, which it may exercise with the prior written approval of the Protector from time to time at its absolute discretion (i) The Trustee may pay or apply the whole or any part of the income to or in any manner which is in its opinion for the benefit of all or any one or more of the Beneficiaries; (ii) The Trustee may pay, transfer, apply or deal with the whole or any part of the capital to or in any manner which is in its opinion for the benefit of all or any one or more of the Beneficiaries. (…) Investment 4. Any sum or sums for the time being subject to the trusts hereof may be invested in the purchase of or at interest upon any stock funds securities land buildings chattels or other investments or property of whatsoever nature any wheresoever situate and whether producing income or not as the Trustee shall in its absolute discretion think fit to the intent that the Trustee shall have the same full and unrestricted powers of investing and transposing investments in all respects as if it were absolutely entitled therto beneficially. 5. No Beneficiary shall be entitled as such Beneficiary to compel the sale or other realisation of any property whether or not producing
- 7 income or to insist on the investment of any part of the Trust Fund in property producing income. Additional Powers 6. The Trustee shall in relation to the Trust Fund have all the same powers as a natural person acting as the Beneficial owner of such property and without prejudice to the generality ot the foregoing shall in particular have the following powers: Investment (a) Power to allow any property settled and all investments at any time forming part of the Trust Fund to remain in the actual state of investment thereof so long as the Trustee may think fit and at any time or times to sell call in or convert into money the aforesaid investments or any of them or any part therreof. Life Assurance (b) Power to apply any part of the capital or income of the Trust Fund in effecting any policy of assurance on the life of any person or any endowment policy (including any term policy for the education advancement or otherwise for the benefit of the Beneficiaries or any one of them) or any other policy and in maintaining such policy as aforesaid and all moneys assured by any such policy or received on the sale surrender or exchange thereof shall be treated as moneys forming part of the Trust Fund. Use or Occupation by Beneficiary (c) Power to permit any beneficiary to reside in any dwelling house or occupy any land or building or have the custody and use of any chattels which or the proceeds of sale of which may for the time being be subject to the trusts hereof upon such conditions as to payments of rent, rates, taxes and other outgoings and as to insurance, repair, decoration or for such period and generally upon such terms as the trustee shall think fit. Borrowing (d) Power to borrow from or mortgage to any persons or body corporate of any kind whether on the security of the Trust fund or any part thereof or otherwise for any purpose as the trustee in its absolute discretion may think fit. Additions (e) Power to receive property of any kind whatsoever and wheresoever by gift inter vivos or by Will or under the provisions of any other Trust or otherwise as additions to the Trust Fund (including if the Trustee thinks fit property subject to conditions restricting the right to dispose thereof or other onerous terms and conditions).
- 8 - Legal Opinions (f) Power to take the opinion of legal counsel concerning any matter arising under this Declaration or on any matter in any way relating to the Trust Fund or the duties of the Trustee in connection with the Trust and in such matters to act in accordance with the opinion of such Counsel. Agents (g) Power to employ and pay at the expense of the income or capital of the Trust Fund any agents in any part ot the world whether Solicitors, Attorneys, Bankers, Accountants, Trust Companies, Stockbrokers or other agents (and Whether or not being or including any trustee hereof) to transact any business or do any act required to be transacted or done in execution ot the trusts of this Declaration including the receipt and payment of money and the execution of documents. Delegates (h) Power to delegate to any persons at any time and for any period in any manner and upon any terms the execution or exercise of all or any trusts powers duties and discretions vested in the Trustee. Transfer to another Trust (i) Notwithstanding anything hereinbefore contained the Trustee shall have power at any time or times during the Trust Period if it thinks fit but so to do with the prior written approval of the Protector to pay or transfer the whole or any part of the Trust Fund to the trustee or trustees for the time being of any other irrevocable settlement whereunder all or any of the Beneficiaries (and no other person) are beneficiaries to be held by such trustee or trustees as an addition to the property comprised in such settlement (freed and discharged from the trusts powers and provisions hereof). (…) Loans 7. The Trustee with the prior written approval of the Protector (a) May at any time or times lend any moneys forming part of the Trust Fund to any Beneficiary upon such terms and conditions and whether or not at interest or upon any security as the Trustee shall think fit or (b) May guarantee the liabilities and obligations of any Beneficiary and pledge charge or otherwise deal with the Trust Fund or income thereof or any part thereof respectively in support of such guarantee. (…)
- 9 - Discretion 9. Every discretion or power conferred on the Trustee shall be an absolute and uncontrolled discretion or power and no Trustee shall be held liable for any loss or damage occurring as a result of it concurring or refusing or failing to concur in any exercise of any such discretion or power. Liability 10. In the professed execution of the trusts and powers hereof no Trustee shall be liable for any loss to the Trust Fund however caused or for the negligence or fraud of any agent employed unless resulting from wilful fraud or dishonesty on the part of the Trustee. (…) Proper Law 19. (a) This Declaration shall be construed according to and governed by the law of [...] which shall be the initial forum for its administration. (…) (c) The rights of the Beneficiaries and the rights powers and duties of the Trustee under this Declaration and the construction and effect of every provision of this Declaration shall be determined according to the said law of [...] which shall constitute the proper law of this Declaration but they shall be subject to the exclusive jurisdiction of the Courts of the place where this Declaration is from time to time being administered which shall be the forum of administration for the time being of this Declaration. PROVIDED THAT subject to sub-clause (d) the Trustee may at any time and from time to time by instrument in writing revocably or irrevocably declare that thenceforth or from such date as may be specified in such instrument (a) The proper law of this Declaration shall be changed to the law of the forum of administration of this Declaration for the time being and/or (b)The rights of all parties hereto and of each and every provision hereof shall no longer be determined according to the said law of the Island of Guernsey but instead shall be determined as if they were governed by law of the forum of administration of this Declaration for the time being. (…)." La société [...] à [...] a été désignée comme trustee et la défenderesse comme protector du trust.
- 10 - 5. Le 14 septembre 1989, [...] et la société [...] (ci-après [...]) ont conclu une convention de fiducie aux termes de laquelle cette dernière acceptait de détenir, à titre fiduciaire, 1204 actions nominatives de 200'000 [...] nominal chacune de la société [...], propriété du trust. Conformément au contrat conclu, la société [...] détenait les actions pour le compte et aux risques et périls de [...]. Des avenants successifs ont été signés entre la société [...] et [...]. Ils ont progressivement porté le nombre d'actions détenues par la société [...] pour le compte de [...] à 8'544 actions nominatives de 200'000 [...] nominal chacune de la société [...]. 6. Au cours des années 1993 à 2008, différentes procédures ont opposé le groupe [...] au groupe [...] dans lesquelles le demandeur est notamment apparu en sa qualité de président de la société [...] ([...]). 7. Le 14 décembre 1994, le demandeur a confié à W.________ AG des dispositions post mortem dans une enveloppe scellée et une instruction post mortem. 8. Le 12 septembre 1995, la société [...] a transféré à la société [...] la convention fiduciaire la liant à [...] ainsi que tous les titres, argent et autres actifs détenus en vertu de leurs relations fiduciaires. 9. Le 8 mai 1996, le demandeur a retiré les documents remis à W.________ AG qui contenaient ses dispositions et instructions post mortem. 10. Le 27 juin 1996, le demandeur a signé le document suivant: " (…) Le soussigné, A.________, donne, par la présente, quitus à la W.________ AG pour la gestion des actifs figurant ou ayant figuré dans les différents comptes ouverts par lui chez W.________ AG ou chez [...] qui sont tous soldés à la date d'aujourd'hui à l'exception du compte "[...]" (…)."
- 11 - 11. Le 14 mai 1997, la société [...] et la société [...] ont signé une convention fiduciaire relative aux 8'544 actions nominatives de la [...] [...]. L'art. 4 de cette convention prévoyait ce qui suit: " (…) Article 4 En règle générale, la mandataire s'oblige à exécuter tous les ordres qui lui seront transmis par la mandante ou son nommable pour l'exécution du mandat défini à l'article premier de la présente convention, sous réserve que ces instructions ne soient pas en opposition avec les prescriptions légales et les bonnes mœurs, et à ne rien faire sans instructions de la mandante ou de son nommable. (…)" 12. Le 30 mai 1997, la société [...] à [...] a succédé à la société [...] en qualité de trustee. 13. Le 16 novembre 1999, la société [...], dont le siège se trouve à [...], a succédé à la société [...] en qualité de trustee. 14. Des avenants successifs à la convention fiduciaire du 14 mai 1997 ont été signés entre la société [...] et les trustees. Ils ont progressivement porté le nombre d'actions détenues par la société [...], pour le compte de [...], à 11'446 actions nominatives de 200'000 [...] chacune de la société [...] [...]. 15. Depuis le 1er décembre 1999, le demandeur est un des quatorze bénéficiaires du trust. 16. Depuis 2006 au moins, la société [...] est actionnaire de la société [...] à concurrence de 7'670 actions sur 22'500 actions émises. Le demandeur n'a à aucun moment été propriétaire d'actions de la société [...]. 17. Le 31 janvier 2007, le conseil d'administration de la société [...] a rendu son rapport relatif à l'exercice 2006. Selon ce document, les
- 12 facturations de péages portuaires à la société [...] se sont élevées pour l'exercice à 2'615 [...] et les facturations de péages ferroviaires à la République [...] à 2'686 [...], tout en relevant que cette dernière n'avait alors versé aucune des redevances dues depuis le 1er décembre 2003, soit n'avait pas versé la somme de 7'588 [...]. Il était en outre indiqué que les redevances échues de plus de deux ans avaient été provisionnées à 100%. Dans le passé, l'Etat du [...] s'était singularisé par différents moyens pour ne pas honorer ses engagements vis-à-vis de la société [...]. 18. Le 18 juin 2007, le président de la République du [...] a écrit ce qui suit au ministre d'Etat: " (…) Cette convention d'établissement, passée entre l'Etat et [...] le 09 décembre 1986, et qui concerne la construction, l'exploitation et la gestion de ce port, arrive à échéance le 31 décembre 2009. (…) (…) je vous demande de faire procéder favorablement en accord avec les responsables de [...] au renouvellement de cette convention. (…)." 19. Selon le rapport du conseil d'administration de la société [...] relatif à l'exercice 2007, les facturations de péages ferroviaires à la République [...] s'élevaient à 3'547 [...]. Il relevait en outre que cette dernière n'avait alors versé aucune des redevances dues depuis le 1er décembre 2003, soit n'avait pas versé la somme de 12'807 [...]. Il était également indiqué que des discussions avaient été engagées auprès de l'administration afin d'étudier la possibilité de proroger la concession du port minéralier pour une durée supplémentaire de huit ans. 20. Le 14 février 2008, le demandeur, tant à titre personnel qu'en tant que président de la société [...], a conclu un protocole d'accord transactionnel avec la société [...], représentée par I.________, ainsi que trois filiales de cette société. Cette transaction a mis fin à un différend qui opposait le groupe [...] au groupe [...] depuis 1993. Elle a réglé en particulier des problèmes de cession d'actions, de règlements de
- 13 dividendes et de différends liés à un accord de coopération entre ces deux groupes. 21. La société [...] a manifesté son intérêt pour l'acquisition des actions de la société [...] détenues par la société [...], notamment pour le compte de [...]. Le 30 juin 2008, la société [...] a proposé à la société [...] de racheter les 14'210 actions détenues par cette dernière dans la société [...] pour le prix de 550'000 [...] par action. L'offre prévoyait également que la société [...] percevrait un complément de prix déterminé après règlement par l'Etat du [...] des redevances que ce dernier restait devoir à la société [...]. Le 13 juillet 2008, la société [...] a confirmé à I.________ son accord à la vente des 14'210 actions détenues dans la société [...]. 22. L'année 2008 a été marquée par une forte crise économique. Selon un article paru sur le site investir.fr en 2012, la holding [...] n'a pas été épargnée: le demandeur a dû se séparer de certains avoirs, transformer une partie de sa dette en capital et laisser entrer ses banquiers au conseil d'administration. En revanche, il a gardé "la main sur le dossier [...], qui est un des seuls qu'il puisse piloter en direct, ce qui pourrait être une des explications de l'assignation contre les autres actionnaires". 23. Au mois de septembre 2008, il n'était pas possible de déterminer si la concession dont bénéficiait la société [...] serait renouvelée, ni, dans l'affirmative, à quelles conditions financières. A part la société [...], qui utilise les services de ce port, aucun investisseur n'eût été intéressé à acquérir les actions détenues par la société [...] dans la société [...]. Vu la dépendance de la société [...] vis-àvis de la société [...], et vu également les termes de la concession, il était
- 14 impensable d'envisager que les actions de la société [...] détenues par la société [...] soient vendues à une autre entité que la société [...]. 24. a) Le 17 septembre 2008, la société [...] a mandaté D.________ afin de participer aux négociations et conclure l'accord portant sur la cession par dite société des 14'210 actions qu'elle détenait dans la société [...], à la société [...]. Il a reçu une procuration portant les signatures d'Q.________ et de L.________ pour ce faire. D.________ n'a eu aucun contact à cette période avec [...]. La société [...] n'a pas donné d'instructions à ce sujet. Les négociations menées par D.________ ont porté sur 14'210 actions de la société [...] et duré plusieurs mois. La défenderesse, le défendeur et D.________ avaient connaissance que des discussions étaient en cours s'agissant du renouvellement de la concession du port minéralier d'[...] en faveur de la société [...]. b) Peu de temps avant la conclusion du contrat de vente, D.________ a directement cherché à obtenir auprès des bénéficiaires de [...], notamment du demandeur, leurs accords de principe respectifs sur la négociation envisagée de la vente des titres de [...]. Par télécopie du 24 septembre 2008, [...] a écrit ce qui suit à D.________ : " (…) A la demande de Monsieur A.________, je vous confirme qu'il vous laisse le soin de négocier la transaction concernant le port d'[...], et ce dans les meilleures conditions possibles. (…)." D.________ avait donc l'accord de principe du demandeur pour négocier la vente des titres de la société [...].
- 15 - Le demandeur n'a pas été tenu au courant de l'évolution des négociations. c) Le 24 septembre 2008, une "convention portant cession par [...] de ses titres dans [...] ([...])" a été établie et signée en faveur de la société [...]. Par cet accord, 14'210 actions de la société [...], détenues à titre fiduciaire par la société [...], ont été vendues pour un montant de 7'815'500'000 [...], soit EUR 11'914'552.94, un complément de prix devant être déterminé ultérieurement, puisqu'il était conditionné au règlement, par l'Etat du [...], des redevances dues à la société [...]. Le paiement de ce montant complémentaire n'était toutefois pas garanti. La société [...] était représentée par I.________, que le demandeur connaît en qualité de directeur général de cette société, et la société [...] était représentée par D.________, que le demandeur connaît et qu'il tutoie. La société [...] n'a pas donné son accord à la vente ni à la répartition des bénéfices. La défenderesse, protector du trust, a été informée de la vente. Le demandeur n'a pas été tenu au courant de la signature de la convention. Il a été informé de la cession des actions et de ses conditions après celle-ci. Il a ainsi appris que le montant total perçu était de plus de onze millions d'euros correspondant à plus de sept milliards de [...] au taux de change fixe de EUR 0,00152449 pour un [...]. A cette date, le demandeur détenait 3'582 actions de la société [...], qui ont été vendues pour un montant de 3'003'372.88 [...]. d) Le 25 septembre 2008, un document récapitulatif des parts au capital de chaque bénéficiaire ensuite de la cession a été établi. A cette date, le cours moyen de l'euro par rapport au franc suisse était de 1.59466.
- 16 e) Le 24 octobre 2008, le demandeur a communiqué les instructions suivantes à la défenderesse: "(…) Demande aux trustee de [...] Suite à la cession des 3582 actions de [...], [...], je demande que le prix de vente, sous déduction des frais usuels, soit net EUR 4'711'894.75, soit transféré sur le compte suivant: [...]IBAN: [...] AUPRES DE [...], [...] [...], le 24.10.2008 (…)." Le 28 octobre 2008, seul un montant de EUR 4'531'692.38 a été viré sur le compte désigné par ses soins, alors que le cours de l'euro par rapport au franc suisse était de 1.45340. C'est ainsi que le demandeur a été amené à interpeller la défenderesse et le défendeur qui lui ont expliqué que la société [...] avait procédé à une retenue de 6% du prix de la transaction correspondant à la commission revenant à D.________ pour son intervention. Aucun document n'indique la justification tant du principe que du montant de cette commission, sans toutefois que les défendeurs reconnaissent que D.________ devait y renoncer. D.________ a été informé de la contestation du demandeur relative à sa commission. A la mi-novembre 2008, le demandeur a rencontré D.________ à [...]. Il aurait alors qualifié la vente des actions de "véritable miracle". Il n'était toutefois pas d'accord avec la retenue de 6% réclamée par D.________ pour avoir mené l'opération. Le 18 novembre 2008, D.________ a pris contact avec le demandeur concernant ses honoraires et a mentionné que la vente comprenait une seconde partie laquelle justifiait d'autant plus sa commission. Il lui a également transmis un extrait d'un courriel reçu d'[...] qui mentionnait que les expéditions à la société [...] étaient touchées par la crise financière internationale.
- 17 - 25. Au mois de novembre 2008, le site internet lexpansion.lexpress.fr a publié un article concernant le demandeur dont il ressortait notamment ce qui suit: "(…) (…) se positionner en amont d'une recomposition attendue dans le capital d'une grande société, choisir un partenaire et lui apporter son soutien au bon moment. C'est grâce à cette technique que la quatrième fortune professionnelle de France a réalisé ses plus beaux coups financiers. En se forgeant au passage un réseau de relais puissants en [...], en [...] et au [...]. (…) (…) en 2006, lors de l'OPA de [...] sur le sidérurgiste [...] [...] (…), il fait pencher la balance du côté de [...] en apportant sa participation de 7,8% dans [...]. (…) (…) A.________ pourrait rejouer son coup favori à l'occasion de la recomposition du capital du groupe minier [...]. Avec sa participation de 13,4%, il fait figure d'interlocuteur incontournable après les actionnaires de référence, la famille [...] (37%) et le Groupe [...] (26%). Présent dans [...] depuis sept ans, A.________ connaît bien ce dossier. Au début des années 80, cet ancien haut fonctionnaire au ministère de l'Industrie a commencé une carrière de consultant au [...], profitant des réseaux [...] de [...], auprès de qui il a officié comme trésorier de l'[...], à la fin des années 70. Il découvre alors la [...], une société minière locale spécialisée dans le manganèse, aujourd'hui filiale d'[...] à 67%, et dont il possède 7%. Au [...], où il se rend au moins deux fois par an, il rencontre I.________, le patron de la [...], mais aussi le chef de l'Etat, [...], ainsi qu'[...], le puissant président du groupe bancaire [...], dont A.________ contrôle 9,5% du capital. (…)." 26. Par courrier du 21 novembre 2008, le demandeur, par l'intermédiaire de son conseil, a sollicité de la défenderesse la communication des documents sociaux, contractuels et financiers relatifs à [...], [...] et [...], soit notamment les conventions de cession d'actions. 27. Le 1er décembre 2008, le défendeur est devenu administrateur de la société [...].
- 18 - 28. Les 4 et 17 décembre 2008, le conseil du demandeur, resté sans réponse de la part de la défenderesse, l'a relancée s'agissant de sa requête du 21 novembre 2008. Le 23 décembre 2008, la défenderesse a indiqué au conseil du demandeur qu'elle n'était pas habilitée à donner suite à sa requête et l'a invité à s'adresser au trustee. 29. Fin 2008 – début 2009, la société [...] a connu une période difficile. La production de manganèse était en diminution et une baisse de 35 à 40% était à craindre en 2009. Durant le premier semestre 2009, la production de manganèse de la société [...] a chuté de 62% par rapport à la même période en 2008. 30. Par fax du 9 janvier 2009, D.________ a relancé le demandeur. Par fax du 13 janvier 2009, D.________ a mentionné la seconde partie de la vente et a demandé au demandeur de confirmer sa proposition d'honoraires à hauteur de 2% du prix de vente afin que le virement du solde (6% - 2%) soit autorisé. Par courrier et fax du 15 janvier 2009 adressé à D.________, le demandeur s'est opposé au principe de la commission, a contesté le contenu du fax du 13 janvier 2009 sauf à relever qu'il n'avait "effectivement pas été consulté", et a indiqué que le défendeur avait refusé de lui communiquer les pièces du dossier. 31. Le 16 janvier 2009, une réunion a été organisée et le défendeur a rencontré le conseil du demandeur. Ce dernier n'a pu lever copie des documents contractuels relatifs à la cession des actions de la société [...]. Par courrier du 30 janvier 2009, le conseil du demandeur a sollicité auprès du trustee la production de tous les documents sociaux et
- 19 contractuels, les états comptables et financiers de [...], ainsi que tous les documents relatifs aux cessions des actifs du trust, plus particulièrement en relation avec la vente des actions de la société [...]. Par courriel du 6 février 2009, le trustee a informé le conseil du demandeur qu'il allait requérir le conseil de l'Etude d'avocats [...] à [...]. Par courrier du 19 février 2009, le conseil du demandeur a requis à nouveau du trustee qu'il rende compte en sa qualité. Il s'est parallèlement entretenu avec D.________ qui lui a donné quelques indications relatives au contexte de la cession des actions de la société [...] et à la détermination du prix de la transaction qui comprenait une partie fixe et une partie variable correspondant au montant de la dette de l'Etat [...] en cas de remboursement de sa part envers [...]. La concession avait été conclue pour une durée de vingt ans qui venait à échéance le 31 décembre 2009, sans possibilité de renouvellement, les installations de la concession devant être réparties entre l'Etat [...] et la société [...] à cette date. Compte tenu du fait que la société [...] jouissait d'avantages fiscaux importants au [...], une négociation portant sur le renouvellement de la concession allait nécessairement porter sur les abattements fiscaux consentis à la société [...] et la dette due par la République [...] à cette société. 32. Au mois de mars 2009, le conseil d'administration de la société [...] a rendu son rapport relatif à l'exercice 2008, selon lequel la République [...] restait devoir une somme de 16'409 [...]. 33. Par fax du 2 avril 2009, le conseil du demandeur a interpellé l'Etude [...] du trustee afin d'obtenir plusieurs informations. Le 22 avril 2009, l'Etude [...] lui a donné réponse. 34. Entre les mois de décembre 2008 et de juin 2009, treize des quatorze bénéficiaires de [...] ont donné leur accord écrit quant aux conditions prévues dans le contrat de vente d'actions conclu entre la
- 20 société [...] et la société [...]. Le demandeur n'a pas signé un tel document. 35. Le 25 juin 2009, le demandeur a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre de la défenderesse pour un montant de 14'101'480 francs. La défenderesse a formé opposition au commandement de payer qui lui a été notifié le 1er juillet 2009 (poursuite no [...]). A cette date, le cours de l'euro par rapport au franc suisse était de 1.51173. 36. Le 25 septembre 2009, le demandeur a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre du défendeur pour un montant de 14'101'480 francs. Le défendeur a formé opposition au commandement de payer qui lui a été notifié le 2 octobre 2009 (poursuite no [...]). 37. Le 16 décembre 2009, le cours de change était de EUR 1.-pour 1 fr. 51240. 38. Le 17 décembre 2009, la société [...] ([...]) SAS a ouvert action contre différents membres de la famille [...] ainsi que contre les sociétés [...] ([...]), [...] et [...], en présence de la société [...] devant le Tribunal de Commerce de [...]. Dans cette action judiciaire, la société [...] estimait que les actifs de la famille [...] lors de leur apport dans la société [...] avaient été mal évalués. Elle a été déboutée de ses conclusions. Elle a formé appel du jugement le 24 janvier 2012. 39. Le 4 mars 2010, la revue française Investir.fr mentionnait la possibilité que l'Etat [...] du [...] entre dans le capital de la société [...], état dont le président [...] est un ami du demandeur.
- 21 - 40. Selon le rapport du conseil d'administration de la société [...] du 15 juin 2010 relatif à l'exercice 2009, le niveau d'activité du port minéralier d'[...] était en recul de 33% par rapport à l'objectif du budget 2009. Un certain nombre d'événements ont affecté l'activité du port, soit notamment: trois heurts de barges contre les installations portuaires représentant environ 200 [...] de dégâts matériels et des ralentissements au niveau du rythme des embarquements; des ruptures d'amarres de navire en cours de chargement dont une le 21 septembre 2009 qui a provoqué 227 [...] de dégâts et 206 [...] de surestaries. Le document relevait également que la République [...] n'avait versé aucune des redevances dues depuis le 1er décembre 2003, soit n'avait pas versé la somme totale de 18'696 [...]. Le conseil d'administration indiquait en outre que la société [...] avait fait une perte de 598'780'939 [...] en 2009 par opposition au bénéfice de 1'595'339'259 [...] en 2008 et que parmi les dettes à court terme figurait un montant correspondant au redressement fiscal subi. 41. En 2010, la concession a été renouvelée en faveur de la société [...]. Le 1er janvier 2010, l'avenant no 1 à la Convention pour la Construction du [...] du 9 décembre 1986, dont la négociation a eu lieu entre la société [...] et l'Etat [...], sans participation des défendeurs ni de la société [...], est entrée en vigueur. La dette de l'Etat du [...] n'étant alors pas remboursée à la société [...], la société [...] SA avait négocié son annulation en échange de la prolongation de la concession pour vingt ans. 42. Le 15 novembre 2010, les experts-comptables privés [...] et [...] ont établi un rapport selon lequel la valeur des actions de la société [...] à la date du 31 décembre 2008 était de 40,57 milliards de [...] et la valeur de la participation de [...] dans la société [...] à la même date était de 25,62 milliards de [...].
- 22 - 43. Le 12 juillet 2011, [...], avocat à la Royal Court de [...], a rendu un avis de droit et indiqué notamment ce qui suit: " (…) I hereby opinine as follows: (1) [...] Trust Law [...] Trust law is to be found in part in statute being currently The Trusts ([...]) Law 2007 ("the [...] Trusts Law"). Where statute is silent on a particular matter [...] will have recourse to general trust law principles as developed by the English Courts and those of other jurisdictions familiar with trusts, subject to any contrary rule of [...] law. (2) Definition of a trust (…) Under [...] Law, a trust is not a separate corporate entity. It, itself has no capacity to contract. It, itself, cannot own assets. That is for the simple reason that a trust is not a legal entity like a company or a foundation. The legal title to the assets is held by the trustees. The trustees may either be individuals or companies. The word "trust" is a description of the obligations which trustees owe to the beneficiaries for whom they hold the assets. (3) Protectors The position of a trustee is defined under both the [...] Trusts Law and the general law and the role is fiduciary. Fiduciary in this context meaning that a trustee should exercise his powers in good faith for the interests of the beneficiaries of the trust. A trustee cannot act to his personal advantage unless that is expressly authorised by statute or a term in the trust instrument. The term "protector" is not used in the [...] Trusts Law but rather Section 15 of the [...] Trusts Law states:- " (1) A trust is not invalidated by the reservation or grant by the settlor (whether to the settlor or to any other person) of all or any of the following powers or interests - …… (e) a power to appoint or remove any trustee,….. (h) a power to restrict the exercise of any fonction of a trustee by requiring that it may only be exercised with the consent of the settlor or any other person identified in the terms of the trust". In this regard paragraph 14 of the Trust gives the power of appointment of Trustees to the Protector whilst the powers of the Trustee under paragraphs 1 (e) (addition or removal of
- 23 - Beneficiaries); 3 (a) (appointment of income and capital); 7 (making of loans) and 16 (Trustee release of powers) require the Protector's consent. I note that it is not required in the making of investment decisions under paragraph 6 (a). Although the Trust was created by declaration of trust by the Trustee rather than a settlement agreement between the Settlor and the Original Trustee, it must be assumed that the economic Settlor(s) added the trust property on the terms of the Trust and accordingly made these provisions. "The reservation, grant or exercise of a power or interest referred to in sub section (1) does not – (a) constitute the holder of the power or interest a trustee, or (b) subject to the terms of the trust, impose any fiduciary duty on the holder" It therefore follows that the Protector of the Trust plays no part in the acquisition and disposal of the trust property. If the Protector does get involved with the trust property it is in the same position as any other third party individual and owes no different responsibility to the Trustee or Beneficiaries than would be the case if it were not a Protector. (4) Persons who may sue for losses to the trust property: the general position The general position under trust law where there has been a loss to the trust property is that the trustee has standing and indeed the duty to action the person who has caused the loss. If the trustee fails to do this the normal position is that the beneficiary has a right of action against the trustee for its failure to act whilst the beneficiary has no right to directly action the third party. The rest of this letter considers a possible exception to this general principle. (5) Construction of the [...] Trusts Law Section 69 (1) of the [...] Trusts Law states: "On the application of any person mentioned in subsection (2), the Royal Court may – (a) make an order in respect of – ……… (iv) any trust property, including an order as to the vesting, preservation, application, distribution, surrender or recovery therreof. …. (2) An application under subsection (1) may be made by – …. (d) a beneficiary …" Under section 80 (1) of the [...] Trusts Law
- 24 - "property" – (a) meaning any real and personal property of any description, wherever situated, and any share, right or interest therein, and includes tangible or intangible property and any debt or thing in action". A thing in action, also known as a chose in action, would include a right to bring a legal action. In my view it can be argued that the parts of Section 69 quoted above does give a beneficiary standing against a third party for the restoration of trust property which would include the enforcement of an action for having harmed the trust property. I can see that arguments may be put against this and in particular that Section 69 (1) is more procedural in nature and must be interpreted against the background of the substantive law. The matter has yet to be decided by the [...] Courts but on a literal reading of Section 69 (1) as set out above it is certainly arguable that the [...] Trusts Law does appear to permit a beneficiary to action a third party for a wrong to a trust fund. Obviously such an action must be a restoration of the trust fund in the hands of the trustee and not a payment to the beneficiary directly unless the trustee has appointed the right to receive the trust property to the beneficiary. In order to advance this claim I would anticipate that the pleadings should set out: (i) that the Plaintiff (Claimant) is a beneficiary of the trust; (ii) that the trust property has come into the hands of the Defendant (iii) that the trust property has been disposed of in such a way by the Defendant so as to procure a loss for the trust; (iv) that the lost constitutes trust property ("the loss"); (v) that the Plaintiff seeks an order against the Defendant to restore the trust property ("the loss") and EITHER (v) The Court is asked to order that the loss is made good to the trust (in which case if the Guernsey rules of procedure applied the Trustee would be joined as a party to receive the trust property if the Court made the order) OR (vi) the reason why the property should vest directly in the Plaintiff without the need to join the Trustee as a party. In conclusion there may be an argument that the Beneficiary has on the wording of the [...] Trust Law standing to bring an action for the restoration of the trust property. (…)." [...] a complété son avis de droit le 18 juin 2012 et indiqué notamment ce qui suit:
- 25 - " (…) I write further to my letter of 12 July 2011. In that letter I referred to section 69 (1) of the [...] Trust Law (see point 5) and then went on the make a list setting out how a claim should be pleaded. I then went on the state either (v) (it should be (vi)) the Court is asked to order that the loss is made good to the Trust (in which case if the [...] Rules of Procedure applied the Trustee would be joined as a party to receive the trust property if the Court made the Order, or (vi) (should be (vii)) the reason why the property should vest directly in the Plaintiff without the need to join the Trustee as a party. I have been asked to expand on point (vi) (there described as (v)). Under section 69 a Beneficiary has the right under [...] law to seek an Order against anyone in connection with the trust property. This literally would include an order against a third party who had wrongfully lost trust property. Where a beneficiary is successful in that action the beneficiary will be under a duty to deal with the recovered funds as trust property and therefore need to restore it to the trust or otherwise deal with it at the order of the Trustee. The Trustee in turn will be required to deal with the trust property according to the terms of the Trust which would be for the benefit of the Beneficiaries according to the terms of the Trust, the Plaintiff in theses proceedings being under the terms of the Trust, a Beneficiary. (…)". Il n'est pas établi que le trustee de [...] ait délégué au demandeur un droit lui permettant de recevoir les actifs du trust. 44. Le 13 septembre 2011, le demandeur a ouvert action devant les tribunaux de [...] à l'encontre de la société [...] en tant que trustee de [...] et pris des conclusions en paiement d'un montant de EUR 29'467'835.62 ainsi que de dommages-intérêts en faveur du trust. Il ressort de cette procédure que le demandeur a demandé au trustee qu'il lui cède ses droits contre le protector et contre la société [...] en relation avec la vente des actions de la société [...]. En outre, il apparaît que le trustee a accepté une telle cession par courrier du 13 mai 2011 aux conditions suivantes: que le demandeur entreprenne les procédures à l'encontre du protector et de la société [...] à ses frais, que le demandeur ainsi que tous les bénéficiaires du trust acceptent que le trustee n'entreprenne plus aucune action en relation avec la vente des actions de la société [...], que le trust soit liquidé, que la documentation à cet effet soit signée par tous les bénéficiaires y compris le demandeur, et que seule
- 26 la part pro rata du demandeur de toute action ouverte à l'encontre du protector et de la société [...] lui doit cédée, à moins que tous les autres bénéficiaires du trust acceptent de lui céder toutes les actions, auquel cas il pourrait y avoir d'autres conditions. Le demandeur a également allégué que la société [...] avait ouvert une procédure arbitrale à l'encontre de la société [...] le 24 février 2011 à la suite de l'accord signé le 24 septembre 2008. Il n'est pas établi qu'une telle cession des droits ait été mise en place. Dans le cadre de la procédure opposant le demandeur à la société [...] devant les tribunaux de [...], la société [...] a mandaté un expert-comptable suisse qui a déposé le rapport suivant: (…) 45. Le 22 mars 2012, la société [...] et la société [...] ont souscrit à un compromis arbitral. Le Tribunal arbitral avait pour mission de déterminer si la société [...] devait à la société [...] le paiement du complément de prix en vertu de la convention conclue entre les parties le 24 septembre 2008 en relation avec la vente des actions de la société [...], soit 11'250'626'821 [...] ou EUR 17'151'470.--. La société [...] a conclu à titre principal à la condamnation de la société [...] à lui verser un montant de 49'305'792 fr. 91 plus intérêt à 9% dès le 1er janvier 2010, s'appuyant sur la valorisation du complément de prix assise sur une poursuite d'exploitation de la société [...] dans des conditions ordinaires d'exploitation. Selon elle, "ce règlement de la créance détenue par [...] envers l'Etat du [...] constitue en conséquence un simple terme suspensif de l'obligation de versement du Complément." Dans son mémoire de réponse déposé dans cette procédure arbitrale, la société [...] a allégué que, "si le principe du renouvellement de la concession était acquis, la question des conditions auxquelles ce renouvellement serait accordé, notamment le sort des arriérés de l'Etat,
- 27 demeurait en suspens". Selon cette société, au 31 mars 2008, la société [...] détenait sur l'Etat [...] une créance de 13,7 milliards de [...], soit environ EUR 20,9 millions, cette créance constituant son principal actif et étant intégralement provisionnée dans les comptes de la société [...]. La société [...] a allégué que les pourparlers avec la société [...] en vue du renouvellement de la convention du 9 décembre 1986 entre l'Etat [...] et la société [...] ont duré quelques années. Il ressort en outre du mémoire de réponse que cette convention a été renouvelée en 2010 et que les éléments essentiels de l'accord étaient les suivants: la prorogation de la concession de la société [...] jusqu'à la date d'échéance de la convention minière de [...] soit le 31 décembre 2032, la suppression du projet d'entrée de l'Etat [...] au capital de la société [...] à concurrence de 25%, la suppression de toute facturation à l'Etat au titre du péage ferroviaire, l'abandon de la créance de la société [...] sur l'Etat arrêtée au 31 décembre 2009 à un montant de 18'695'836'803 [...], l'assujettissement des résultats de la société [...] à l'impôt sur les sociétés au taux de droit commun à compter de l'exercice 2011, les autres dispositions en matière fiscale et douanière demeurant inchangées. La société [...] a relevé que l'Etat [...] ne s'est jamais directement acquitté de la contribution au financement du port minéralier mise à sa charge par la convention de 1986. Dans son mémoire en duplique, la société [...] a confirmé son analyse: " (…) 3. La thèse développée par [...] est que ce complément de prix, conditionné par la convention du 24 septembre 2008 au paiement par l'Etat [...] de sa dette à l'égard de la société [...], lui serait dû au motif que l'abandon par [...] de cette créance "trouve sa contrepartie dans la prorogation [de la concession portuaire] qui lui a été accordée " par l'Etat [...] ou encore qu'il existerait "une équivalence économique" entre le montant de cette créance et la prorogation de la concession portuaire. Cette thèse est erronée et les demandes de [...] infondées. Pour les raisons développées ci-après (…): - Il résulte de l'économie tout comme des termes précis de la convention du 24 septembre 2008 que le complément de prix n'est dû qu'à la condition de la constatation, dans les comptes audités de [...], de flux
- 28 générés par la créance sur l'Etat [...], c'est-à-dire de seuls règlements monétaires. - Le renouvellement des droits de [...] sur le port d'[...], envisagé dès avant la conclusion du contrat de cession du 24 septembre 2008, était une perspective connue des deux parties, qui ne se confond, ni n'équivaut, à un règlement de la créance de [...] sur l'Etat [...]. - Le calcul par [...] du complément de prix qu'elle prétend lui être dû est en tout état de cause gravement erroné. (…) 26. Contrairement à ce que prétend établir [...] (…): - Le "Complément" prévu à l'article 3.4 de la Convention de Cession dans l'hypothèse d'un règlement par l'Etat [...] de sa créance n'est pas une "composante essentielle" du prix des titres de [...], puisqu'à la date de conclusion de la Convention de Cession, il était acquis que le recouvrement de cette créance, s'il n'était pas exclu, était néanmoins hautement improbable (…), - Le versement de ce "Complément" n'est pas une "obligation indiscutable" dont "l'exigibilité" aurait été retardée au paiement par l'Etat [...] de sa dette, mais une obligation simplement éventuelle, conditionnée à la réalisation d'un événement dont la perspective était déjà plus qu'hypothétique à la date de conclusion de la Convention de Cession (…), - La condition affectant la créance de "Complément" revendiquée par [...] ne s'est pas réalisée puisqu'aucun règlement de la créance de l'Etat [...] n'est intervenu en l'espèce, en sorte qu'aucun complément de prix n'est dû par [...] à [...] (…). Enfin, les calculs effectués par [...] pour aboutir à sa réclamation sont en toute hypothèse gravement erronés (…). (…) En conclusion des développements qui précèdent, on ne perçoit donc pas comment, dans le cadre de ce qui demeure une application contestée par [...] de la clause de complément de prix, [...] pourrait être redevable à [...] d'une somme supérieure à 734.000 euros. (…)." Par sentence arbitrale du 20 juin 2013, la société [...] a été condamnée à payer à la société [...] une somme de 4'500'000 francs. Les arbitres ont estimé que la société [...], par son comportement fautif, avait empêché l'accomplissement de la condition prévue pour le règlement du complément de prix prévu par l'art. 3.4 de la convention du 24 septembre 2008 et que l'indemnité due à la société [...] avait pour objet de réparer la perte de la chance subie de recevoir un complément de prix calculé sur le paiement du capital par l'Etat du [...], complété par le montant des
- 29 intérêts courant depuis le 1er janvier 2010. Ils ont estimé que la perte de chance de percevoir un complément de prix devait consister en une fraction de l'avantage espéré et pouvait être évaluée au total à 4'500'000 francs. Le montant de 4'500'000 fr. a été remis par la société [...] au trustee sous déduction des frais de procédure supportés par la société [...]. 46. Dans une note du 28 février 2013 établie pour le compte de la société [...], l'expert polytechnicien [...] a retenu qu'en tenant compte des investissements nécessaires, le complément de prix était de 20,3 milliards de [...], représentant 45'900'000 francs. 47. Le 28 janvier 2014, la société [...] a confirmé aux défendeurs avoir reçu de la société [...] un montant net de 3'076'814 fr. 68, mais n'a pas proposé de le distribuer aux bénéficiaires du trust tant que le litige avec le demandeur était en cours devant les tribunaux de [...]. 48. En cours d'instruction, une expertise a été confiée à [...], expert-comptable diplômé chez [...] à [...], qui a déposé son rapport le 12 février 2016. L’expert a notamment relevé ce qui suit : « (…) Déterminations de l’Expert sur les allégués soumis à expertise 2.1 Allégué 46 « [...] Trust détenait en propriété, par la détention en fiducie de la Société [...] SA, à la date du 24 septembre 2008, 11'446 actions de la Société [...] SA, [...] ([...]). » (…) Détermination L’Avenant n° 3 à la convention fiduciaire signée entre [...], en tant que trustees de [...] Trust, et [...] (…) confirme que [...] détenait à titre fiduciaire, dès le 14 avril 1999, 11'696 actions nominatives de [...].
- 30 - L’Avenant n° 4 à la convention fiduciaire (…) indique que [...] détenait en date du 1er juin 2005 11'446 actions de [...], après transfert de 250 actions de [...]. (…) Les comptes annuels (non audités) au 26 août 2008 de [...] Trust indiquent que celui-ci détient 11'446 actions de [...]. Les comptes annuels au 26 août 2009 confirment également la détention des 11'466 actions de [...] par [...] Trust et indique qu’il y a eu un encaissement de EUR 9'597'042 le 25 septembre 2008 résultant de la vente des titres précités. (…) Conclusion Sur la base des éléments précités, l’allégué 46 s’avère confirmé. 2.2 Allégué 47 « Les actions de la Société [...] SA, [...] ([...]) constituaient à la date du 24 septembre 2008 le seul actif de [...] Trust. » (…) Déterminations Sur la base des comptes annuels (non audités) du [...] Trust au 26 août 2008, il a été constaté que les actifs suivants figuraient au bilan : Actions [...] au coût d’acquisition EUR 1'762’534 Liquidités (cash at bank) EUR 1'964’055 EUR 3'726’589 ============ Les comptes annuels de l’exercice subséquent (comptes au 26 août 2009) indiquent une distribution aux divers bénéficiaires du [...] Trust de EUR 1'753'535.
- 31 - Conclusion Par conséquent, il ressort des documents précités qu’hormis les liquidités (distribuées dans l’exercice subséquent), les actions [...] constituaient le seul actif du [...] Trust au 24 septembre 2008. 2.3 Allégué 48 « [...] SA détenait encore 2'764 actions de la Société [...] SA, [...] ([...]). » (…) Déterminations Les comptes annuels de [...] ne nous ont pas été remis par ses administrateurs pour des raisons de confidentialité. Toutefois, M. O.________, administrateur de [...], a confirmé par oral à l’Expert (…) que [...] détenait bien 2'764 actions au moment de la transaction. Nous précisons par ailleurs que la Convention de vente du 24 septembre 2008 (…) portait sur la cession de 14'210 actions de [...], parmi lesquelles 11'446 actions étaient détenues à titre fiduciaire par [...] pour le compte de [...] Trust (élément figurant dans les comptes annuels de [...] Trust). A nouveau et dans ce contexte, M. O.________ a confirmé par oral à l’Expert que les 2'764 actions de [...] restantes étaient détenues par [...], soit directement et en son propre nom, soit pour le compte d’autres fiduciants. (…) N.________ (…) a confirmé que [...] détenait, outre les 11'446 actions [...] à titre fiduciaire pour le compte de [...] Trust, 2'050 actions pour son propre compte et 714 actions pour le compte d’autres fiduciants. (…) Conclusion Sur la base de ce qui précède, même faute de documentation précise et formelle mise à la disposition de l’Expert, il s’avère que l’allégué 48 est selon toute vraisemblance exact. 2.4 Allégué 69 « Il a été procédé, ensuite de l’exécution de la vente, à la répartition entre les bénéficiaire de [...] Trust d’un montant de EUR 9,597,042.43 … ». (…) Déterminations La Convention de vente portait sur 14'210 actions représentant 63,16% du capital-actions de [...]. Le prix de vente convenu pour lesdites actions entre [...] et [...] s’élevait à un montant total de [...] 7'815'500'000, soit [...] 550'000 par action.
- 32 - Au cours de change fixe de EUR 1 pour [...] 655.957 le prix en EUR par action est de EUR 838.47, soit EUR 9'597'123 pour les 11'446 actions détenues par le Trust, correspondant au montant indiqué sous l’allégué 69 de EUR 9,597,042.43, compte tenu vraisemblablement d’une petite différence d’arrondi. (…) Il apparaît donc que la vente a bien été exécutée comme indiqué sous l’allégué 69. Pour ce qui a trait à la répartition du prix de vente entre les bénéficiaires de [...] Trust, les comptes annuels de [...] Trust au 26 août 2009 font état de distributions aux bénéficiaires du trust comme suit : Distributions enregistrées en diminution du capital EUR 1'753’535 Distributions relatives à la vente des actions [...] EUR 8'456’815 Distribution totale EUR 10'210’350 ============= Sans avoir eu accès au détail de la comptabilité du [...] Trust, nous avons pu reconstituer le mouvement de la trésorerie en 2008-2009 sur la base des comptes annuels au 26 août 2009 : Liquidités au 26 août 2008 EUR 1'964’055 Vente des actions [...] EUR 9'597’042 Frais de vente des actions [...] EUR (12'087) Produits d’intérêts bancaires EUR 36’365 Trustees et frais professionnels EUR (96'256) Distribution aux bénéficiaires en diminution du capital EUR (1'753'535) Distribution relative à la vente des actions [...] EUR (8'456'815) Liquidités au bilan au 26 août 2009 EUR 1'278’769 ============= Sur la base des comptes précités de [...] Trust, il ressort que le produit de la vente a bien été distribué aux bénéficiaires. L’extrait de la comptabilité de [...] intitulé « Détail du compte [...] Trust/[...] » (…) indique un solde en faveur de « [...] » de EUR 4'717'461.82 au 25 septembre 2008, après la mise en compte de EUR 3'003'372.88 avec un libellé « VENTE ACTIONS [...] ». Après déduction, de EUR 185'769.44 (…) au titre de « Retenue pour commission de 6% et divers frais », cet extrait de compte indique à son débit un « VIREMENT [...]. » de EUR 4'531'692.38 en date du 28 octobre 2008. Le destinataire du virement précité correspond à l’indication donnée par le Demandeur aux trustees de [...] Trust dans sa note manuscrite du 24 octobre 2008 (…). Conclusion
- 33 - Sur la base de ce qui précède et au vu des documents à disposition de l’Expert, nous pouvons conclure que le produit de la vente des actions [...] a été distribué et réparti aux bénéficiaires du [...] Trust. 2.5 Allégué 70 « … montant porté prorata valoris au crédit de leurs comptes respectifs auprès de [...] SA. » (…) Déterminations Le décompte de répartition intitulé « Distribution en faveur de chaque bénéficiaire vente actions 2008 » (…) détaille la répartition du produit de la vente des 14'210 actions, soit [...] 7,815,500,000 ou EUR 11'914'552.94, selon la Convention de vente du 24 septembre 2008 (…). Il ressort du décompte susmentionné que chaque part du produit de la vente a été distribuée et répartie entre les divers comptes fiduciaires gérés par [...]. Le décompte ainsi que d’autres documents de [...] et/ou de [...] Trust font référence à des codes en lieu et place à des noms. Il est ainsi indiqué dans divers documents, dont le décompte précité, le bénéficiaire « [...] » ou « [...] ». Le bénéficiaire « [...] » ou « [...] » était bénéficiaire de 3'582 actions. La participation du Demandeur dans [...] Trust représentant 3'582 actions de [...] est confirmée dans sa note manuscrite du 28 octobre 2008 (…). La participation précitée est également confirmée et a été retenue comme un fait avéré (« agreed fact ») dans le Jugement du 1er septembre 2015 de la Royal Court of the [...] relatif au litige opposant le Demandeur à [...]. Ledit jugement fait référence notamment à une note manuscrite du Demandeur datée du 27 juin 1996 (…), dans laquelle le Demandeur confirme être « bénéficiaire de 3'582 actions de [...] ». Le décompte de répartition indique qu’un montant de EUR 3,003,327.88 a été distribué à « [...] », soit la quote-part du produit de la vente de 3'582 actions. Conclusion Sur la base de ce qui précède, il s’avère que le produit de la vente a bel et bien été porté prorata valoris au crédit des comptes respectifs des bénéficiaires du [...] Trust auprès de [...]. 2.6 Allégués 133, 136, 137 et 138 (…) 133 : « En fait, le prix payé par la Société [...] à [...] SA ne correspond qu’à l’équivalent du montant des dividendes escomptés, à la faveur de la Société [...] SA. »
- 34 - 136 : « Le prix de la transaction ne tient compte ni de la valeur de la Société [...] SA, [...] ([...]), … » 137 : « … ni de la valeur de la concession renouvelée… » 138 : « … ni davantage de la valeur du droit au renouvellement de la concession. » (…) Déterminations Parmi les documents mis à notre disposition, rien n’indique que « le prix payé par la société [...] à [...] ne correspond qu’à l’équivalent du montant des dividendes escomptés, à la faveur de la société [...] ». Au paragraphe 21, page 10 du mémoire réponse du 10 juillet 2012 du conseil de [...], dans le cadre de la procédure arbitrale devant la Cour d’arbitrage de la Chambre de Commerce International de Paris (ci-après « CCI ») entre [...] et [...] (…), il est indiqué ce qui suit : « 21. Le rationnel du prix proposé par [...] à [...] pour les titres détenus par cette dernière dans [...] s’établissait comme suit : - [...] paierait un prix fixe, définitivement acquis à [...], d’un montant de 550,000 [...] par action, soit pour les 14210 titres cédés, représentant 63,16% du capital, la somme totale de 7,8 milliards de [...] (environ 11,9 millions d’euros). Ce montant correspondait à la situation nette de [...] à la date de la cession augmentée de la quasi-totalité de la créance sur l’Etat à cette date, alors, comme indiqué précédemment, que cette créance était intégralement provisionnée dans les comptes de [...]. En d’autres termes, le prix fixe revenait à considérer que cette créance valait 12 milliards de [...] quand sa valeur dans les comptes de [...] était nulle. (…) - A ce prix fixe s’ajouterait un éventuel « Complément » destiné à faire en sorte que, si par impossible la créance était effectivement recouvrée en tout ou partie, un bilan financier serait effectué et que tout bénéfice constaté dans le chef de [...] au titre du paiement de cette créance serait reversé à [...] ». Selon les dires de [...], il semblerait que le prix a été déterminé sur la base de la substance restante dans [...], à laquelle un montant à titre de valorisation de la créance en souffrance contre l’Etat du [...] a été ajouté. Conclusion Selon toute vraisemblance, il ressort des éléments précités que le prix de vente a été déterminé sur la base de la situation financière de [...] au moment de la transaction, sans prise en considération d’une perspective de renouvellement de la concession. Les termes et le contenu de l’allégué 136, selon lequel le prix ne tient pas compte de la valeur de [...], ne peut toutefois pas être confirmé. Il
- 35 pourrait être en effet admis qu’à ce moment-là, la valeur de la société ait été déterminée sans prise en considération de la valeur de la concession renouvelée, dans l’hypothèse où le renouvellement n’était pas acquis ou encore trop incertain. 2.7 Allégué 135 « Les actionnaires de la [...], [...] ([...]) ont perçu des dividendes ascendants à un multiple du capital investi… ». (…) Déterminations En date du 4 novembre 2015, le conseil du Demandeur a remis à l’Expert les comptes non audités de [...] Trust au 26 août 1999 jusqu’au 26 août 2010. Il en ressort ce qui suit : (…) Conclusion Sur la base des éléments ci-dessus, il ressort des comptes de [...] Trust que les actionnaires de [...] ont bien reçu des dividendes « ascendants à un multiple du capital investi… ». 2.8 Allégué 147 « Les faits permettent d’établir que la valeur de la [...] est largement supérieure à celle du prix contenu dans la transaction intervenue qui la caractérise ». (…) Déterminations a) Résumé du contexte et de l’historique de [...] ([...]) Sur la base des éléments en notre possession, les éléments de faits suivants semblent être établis : • Une convention a été signée le 9 décembre 1986 entre l’Etat du [...] et [...] (ci-après la « Convention » ; (…)) afin de définir les conditions de construction et d’exploitation du [...], port destiné à l’embarquement de minerai de manganèse. A la signature, [...] représentait tant ses propres intérêts que ceux d’un investisseur, soit une société en constitution. • [...] est une société [...] active dans l’exploitation minière de manganèse et utilisatrice de l’infrastructure portuaire pour l’embarquement du minerai. Elle est une filiale du Groupe [...]. Selon les informations contenues sur le site internet de [...], « le capital de [...] est détenu à 63,7% par [...], la République [...] en détient 28,9% et la société [...] environ 7%. La part de la République [...] pourra être portée à 35,4% courant 2015 suite à un accord intervenu en
- 36 - 2010 entre la République [...] et [...] ». Le rapport annuel 2008 de [...] indique qu’elle est une filiale du Groupe [...] et que l’Etat [...] en détenait 25%. • Les principaux actionnaires d’[...] selon le site www.zonebourse.com sont : (…) A.________ 12,8% (…) • A la suite de la signature de la Convention, une concession d’utilisation du site a été accordée à [...] par l’Etat du [...] pour 20 ans après la réception définitive du site. La concession est arrivée à expiration au 31 décembre 2009 (…). • La Convention prévoyait la rémunération de l’investisseur par le biais de redevances sur des quantités transportées et embarquées, soit sous la forme d’un péage portuaire par [...], pour les marchandises embarquées, et sous la forme d’un prélèvement sur le péage ferroviaire dû par [...] à l’Etat [...] pour les marchandises acheminées au port par le rail (…). • Dès la fin de l’année 2003, le prélèvement sur le péage ferroviaire a été substitué par une facturation directe du péage ferroviaire à l’Etat [...]. • Les paiements n’ont jamais été honorés par l’Etat du [...]. La créance accumulée, intérêts compris, se montait à [...] 16'408'891'041 au 31 décembre 2008 selon les comptes annuels de [...] (…). • Il apparaît que des discussions ont été entamées dès 2007 en vue du renouvellement de la concession, notamment avec les autorités [...] (…). • Toutefois, aucun élément à disposition n’indique que le renouvellement de la concession ainsi que les conditions d’un tel renouvellement étaient décidés au moment de la vente des actions, en date du 24 septembre 2008, par [...]. • Ce n’est qu’en 2010 qu’un Avenant n°1 à la Convention pour la construction du [...] (entré en vigueur le 1er janvier 2010) a été signé entre la République [...], [...] et [...] en vue de la prolongation et la modification de la Convention du 9 décembre 1986 (ci-après l’ « Avenant n° 1 »). Les éléments essentiels modifiant la Convention de base du 9 décembre 1986 sont les suivants : - La validité de la Convention précitée est prorogée jusqu’au 31 décembre 2032, soit jusqu’à la date d’échéance de la Convention Minière signée entre [...] et l’Etat [...] en date du 11 octobre 2004) ; - [...] est dorénavant assujettie à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun à compter de l’exercice 2001. - La redevance ferroviaire dont bénéficiait [...] est supprimée dès le 1er janvier 2010. http://www.zonebourse.com
- 37 - - [...] renonce définitivement à sa créance, dont le montant au 31 décembre 2009 s’élevait à [...] 18'695'836'803 en principal, ainsi qu’aux intérêts et accessoires, envers l’Etat [...] résultant de cette redevance ferroviaire. • La concession a donc été renouvelée à des conditions sensiblement différentes de celles convenues en 1986. • L’Avenant n°1 a été signé par l’Etat du [...], [...] et [...], ces deux sociétés étant engagées par la signature de la même personne, soit M. I.________, administrateur et directeur général. b) Evaluation de la valeur de [...] au moment de la transaction i. Evaluations à disposition Comme indiqué dans notre détermination sur les allégués 133 et 136 à 138 (…), il semblerait qu’aucune évaluation à proprement dite de [...] n’ait été effectuée par l’une ou l’autre des parties dans le cadre de la transaction intervenue entre [...] et [...]. Les éléments de valorisation dont nous disposons sont le Rapport d'évaluation de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (…) ainsi que le "Defendant's expert report" du 19 octobre 2012 établi par Mme [...] dans le cadre de la procédure devant la "Royal Court of [...] (Ordinary Division)" opposant le Demandeur à [...] (…). (…). Il apparaît que ces expertises ont été mandatées par les parties à la procédure avec des objectifs d'argumentation et ainsi aboutissent à des conclusions très différentes. ii. Rappel de quelques concepts de base en matière d'évaluation d'entreprise (…) une évaluation d'entreprise peut être établie dans la pratique dans des buts et des contextes divers et selon différentes méthodes. Les deux évaluations produites dans le cadre de la procédure devant la « Royal Court of [...] (Ordinary Division) » sont des rapports établis par des experts mandatés par les parties et apparaissent comme des valeurs d’argumentation et qui ne peuvent, selon nous, être considérées comme neutres et objectives. Pour ce qui a trait aux méthodes d’évaluation, celles-ci peuvent être basées sur la valeur de la substance de l’entreprise, sur sa capacité de rendement ou sur une combinaison des deux, cette combinaison, communément dénommée « Méthode des praticiens en Suisse », est de moins en moins souvent utilisée. La méthode la plus communément utilisée dans la pratique est toutefois celle dite des « Discounted Cash-Flows » (ci-après « DCF »). Cette méthode consiste à calculer la valeur de l’entreprise en cumulant les cash-flows disponibles futurs après impôts qui sont actualisés à un taux déterminé en fonction des conditions de financement de la société et du risque spécifique. La majoration du taux contribue à réduire la valeur de l’entreprise. On détermine ainsi une valeur d’exploitation à laquelle on ajoute ou soustrait les éléments financiers (liquidité et dettes financières) et hors exploitation. Avec cette méthode, on cherche à déterminer à quel
- 38 rendement l’investisseur peut s’attendre à l’avenir. Cette méthode est donc conceptuellement idéale, mais sa mise en œuvre nécessite de disposer de prévisions financières (« businessplan ») fiables préparées par (ou avec) le management et validées par l’évaluateur. Elle nécessite l’utilisation d’hypothèses dans le cadre de l’établissement du plan financier (taux de croissance des ventes, besoin d’investissements, évolution des charges, etc.), ainsi que dans le cadre de l’actualisation des cash-flows futurs (taux d’actualisation). Ces méthodes peuvent être complétées ou validées par des méthodes dites de comparaison qui consistent à analyser des transactions similaires (même type d’entreprises). La valeur de l’entreprise est ensuite calculée en multipliant un indicateur spécifique (bénéfice net, EBIT, EBITDA, etc.) par un multiplicateur déterminé par le secteur dans lequel opère l’entreprise. Cette méthode n’est toutefois pas applicable dans le cas d’espèce en raison de la nature très spécifique de [...] et de la transaction. Enfin, pour une entreprise en perte, ou dont la continuation de l’exploitation est impossible ou compromise, le calcul de la valeur de liquidation s’avère la méthode la plus appropriée. iii. Analyse de l’évaluation de [...] au moment de la transaction établie par MM. [...] et [...] Il est évident que la valeur de la société était liée à la valeur de la concession d’exploitation du [...], dont le renouvellement, au moment de la transaction, n’apparaissait pas comme acquis, ni sur le principe, ni sur les conditions. Il s’avère que les conditions de renouvellement en 2010 de ladite concession, intervenue après la vente des actions, ont été fort différentes de celles initialement convenues dans la Convention. Nous n’avons pas pu disposer des comptes annuels de [...] postérieurs à 2009 afin d’examiner l’évolution des résultats. Toutefois, il est vraisemblable que ceux-ci soient très différents du passé, compte tenu des conditions modifiées de l’octroi de la concession. Rappelons en effet que [...] ne bénéficiait plus dès 2010 de la redevance ferroviaire qui représentait une part importante de la redevance totale. Le tableau ci-après montre la répartition des redevances de 2004 à 2009 issues des comptes annuels de [...]. (…) Le Rapport d’évaluation de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (…) produit par le Demandeur et formant la base de la valorisation de la part de ce dernier telle que formulée sous l’allégué 299 retient les valeurs de [...] suivantes pour l’entier du capital : • [...] 33.80 milliards pour l’ « hypothèse basse » (non remboursement de la créance contre l’Etat du [...]). • [...] 40.57 milliards pour l’ « hypothèse haute » (remboursement intégral de la créance contre l’Etat du [...]). Cette évaluation a été réalisée en partant du bilan au 31 décembre 2008 de [...] et sur la base de projections de cash-flows sur une durée de 25 ans dès 2008, soit jusqu’en 2032 (fin de la concession).
- 39 - Le renouvellement de la concession est une hypothèse donnée. Le chiffre d’affaires projeté tient compte par ailleurs du péage ferroviaire (péage non renouvelé dans les faits). Les prévisions financières jusqu’en 2032 ont été établies par les évaluateurs sans être validées par le management de la société, en particulier en ce qui concerne le taux de croissance du chiffre d’affaires et les besoins d’investissement. Comme mentionné précédemment, la mise en œuvre d’une évaluation selon la DCF présuppose l’existence de prévisions solides en ce qui concerne l’exploitation future de l’entreprise et les données financières qui en découlent. Dans le cas d’espèce, nous constatons qu’au moment de la transaction, le renouvellement de la concession et les nouvelles conditions n’étaient pas connus. Les faits montrent que, par la suite, les conditions de renouvellement étaient très différentes de celles retenues dans le plan financier établi par MM. [...] et [...]. Reste à savoir à quelles conditions la concession aurait été renouvelée si [...] n’était pas passée préalablement sous le contrôle de [...]. En effet, il est possible d’imaginer que [...], en tant qu’exploitant minier et actionnaire désormais à 97% de [...] (cf. Rapport annuel 2008 de [...]) ait accepté le renouvellement de la convention à des conditions moins avantageuses que [...], afin de conserver le contrôle des opérations portuaires, ceci au bénéfice d’autres entités du groupe, mais au détriment de [...]. Néanmoins, les faits et en particulier, le contenu de la Convention ne démontrent pas que [...] (et ses actionnaires) avaient un droit quelconque au renouvellement de la concession aux conditions de base. Par conséquent, compte tenu de la situation particulière de [...] et le contexte d’incertitude prévalant au moment de la transaction, nous sommes d’avis qu’une évaluation basée sur la méthode DCF prenant en compte le renouvellement de la concession, telle que celle établie par MM. [...] et [...], ne peut pas être retenue. Selon nous, la valorisation de la société, en 2008, portait principalement sur la substance résiduelle et les revenus qui pouvaient être encore générés jusqu’à l’échéance de la concession, ainsi que sur la possibilité d’obtenir le remboursement de la créance par l’Etat du [...]. Pour le surplus, le Rapport d’évaluation de novembre 2010 de MM. [...] et [...] (…) appelle encore les commentaires suivants : • Le taux de croissance du chiffre d’affaires appliqué dans les prévisions financières est de 6% dès 2009. La croissance prévue de l’EBIT est en conséquence significative (7,6% en moyenne jusqu’en 2032). Ces taux de croissance sont élevés. A titre indicatif, le chiffre d’affaires a légèrement diminué entre 2008 et 2009, passant de [...] 6'121'330'000 à [...] 6'116'612'000 selon les comptes annuels 2009 de [...]. Selon les informations disponibles sur le site internet de [...], la quantité de minerai de manganèse vendue par [...] est passée de 3'198'000 tonnes en 2010 à 3'478'000 tonnes en 2014, soit une augmentation moyenne de 2,2% par année. Par ailleurs, comme déjà indiqué, le chiffre d’affaires projeté tient compte du péage ferroviaire, non renouvelé en fait dès le 1er janvier 2010.
- 40 - • S’agissant d’une évaluation au 31 décembre 2008, le cash flow disponible de [...] 1'622'800'000 pour 2008 a été retenu à tort et devrait être porté en diminution de la valeur calculée. • Dans la « variante haute », le montant de la créance contre l’Etat [...] ajoutée à la valeur de l’actif économique est de [...] 10'408'800'000 au lieu de [...] 16'408'800'000 comme indiqué dans les comptes annuels 2008 de [...]. • Le montant de la trésorerie nette de [...] 1'943'590'970 au 31 décembre 2008 n’a pas été porté en augmentation de la valeur de l’actif économique pour calculer la valeur de l’entreprise totale. • Dans le calcul de la valeur de la participation [...], 14'208 actions ont été retenues au lieu de 14'210 actions selon la Convention. • Dans le calcul DCF, le taux d’actualisation de 6,75% a été déterminé en partant d’un taux sans risque de 4,75% augmenté d’une prime de risque de 2%. Selon les termes du rapport, les évaluateurs indiquent que « l’absence de risque nous a amené à retenir une prime de risque faible de 2% ». Nous sommes de l’avis que, compte tenu des risques et des incertitudes liées aux activités et à l’environnement géographique de [...], ce taux de majoration pour risque est insuffisant. Le taux de capitalisation aurait dû être selon nous d’au moins 10% au lieu de 6,75%, ce qui provoquerait une réduction notable de la valeur calculée. Les points susmentionnés, dont certains sont des erreurs factuelles contenues dans le Rapport d’évaluation de novembre 2010 (…), nous confortent dans l’idée que celui-ci n’est pas à même de donner une indication de la valeur de [...] au moment de la transaction. Nous relevons encore que les comptes annuels 2010 à 2014 de [...] que nous avions requis n’ont pas pu être remis. Nous souhaitions disposer de ces comptes pour examiner l’évolution des résultats après le renouvellement de la concession en 2010 et valider les hypothèses utilisées dans les projections financières utilisées dans l’évaluation. Dans ce contexte, Me REIL, conseil du Demandeur, nous a informés (…) que, selon son mandant, « aucune projection de bénéfice de [...] ne peut être entreprise par la méthode du discounting cash-flow pour en déterminer la valeur dans la mesure où la Société [...] a reporté le bénéfice de [...] sur la Société [...] (…) la société [...] présente conséquemment une capacité bénéficiaire d’autant, plus importante ». Cet élément conforte notre appréciation qu’une évaluation basée la méthode DCF ne peut pas être appliquée dans le cas d’espèce. iv. Tentative de détermination d’une valeur de [...] : Comme indiqué précédemment, nous considérons que le seul moyen de déterminer la valeur de [...] au moment de la transaction en 2008, consisterait à prendre en compte la substance résiduelle et les revenus qui pouvaient encore être générés jusqu’à l’échéance de la concession, soit jusqu’au 31 décembre 2009, ainsi que la possibilité d’obtenir le remboursement de la créance contre l’Etat du [...].
- 41 - Par mesure de simplification, nous avons estimé une valeur de liquidation calculée sur la base du bilan au 31 décembre 2009 de [...] (soit à la fin de la concession ; (…)) : [...] 000’ Fonds propres selon comptes annuels 3'655’017 Immobilisations corporelles (45'594) I. Valeur de liquidation sans recouvrement de la créance contre l’Etat du [...] 3'609’423 Créance contre l’Etat du [...] entièrement provisionnée 18'695’837 II. Valeur de liquidation dans l’hypothèse d’un remboursement de la dette de l’Etat du [...] 22'305’260 ======== Soit environ EUR 5'500'000 pour l’hypothèse I et EUR 34'000'000 pour l’hypothèse II. Il est établi que la créance envers l’Etat du [...] n’a pas été remboursée, mais a été abandonnée par [...] dans le cadre du renouvellement de la concession en 2010 (article 4 de l’Avenant n° 1). Il est toutefois vraisemblable que cet abandon a été un élément central de la négociation, voire même le prix à payer, afin d’obtenir le renouvellement de la concession, ceci au bénéfice des opérations minières de [...] (notamment en relation avec la Convention Minière signée entre [...] et l’Etat [...] en date du 11 octobre 2004). Sans pouvoir arrêter une valeur objective de la société au moment de la transaction, nous estimons donc que les actionnaires de [...] auraient dû obtenir un prix incluant une certaine valeur de la créance contre l’Etat du [...] qui résultait des péages ferroviaires prévus dans la Convention de base. v. Comparaison avec le produit total de la vente : Le produit total de la vente en EUR pour [...], y compris le complément obtenu dans le cadre de la procédure d’arbitrage devant la CCI, se détermine comme suit : Montant reçu pour 11'446 actions détenues par [...] Trust (voir 2.4 – détermination sur EUR 9'597’123 l’allégué 69) Complément reçu suite au jugement de la CCI (…), CHF 3'076'815 au cours EUR/CHF EUR 2'501’476 de 1.23 (cours moyen 2013 selon BNS) (pour 11'446 actions) Produit de la vente pour 11'446 actions EUR 12'098’599 ============= Pour 22'500 actions (total du capital de [...]) EUR 23'782’848
- 42 - ============= Ce montant représente 70% du montant de la valorisation à la valeur de liquidation de EUR 34'000'000 selon l’hypothèse II de recouvrement intégral de la créance contre l’Etat [...]. Exprimé en [...], le produit total de la vente représente un montant de [...] 15,6 milliards, ce qui revient à attribuer une valeur de [...] 12 milliards à la créance [...], soit 64% de sa valeur nominale au 31 décembre 2009 de [...] 18,7 milliards. Conclusion Selon notre appréciation, les faits ne permettent pas d’établir que la valeur de [...] est « largement supérieure à celle du prix contenu dans la transaction intervenue ». En effet, si [...] avait eu un droit au renouvellement de la concession, il aurait été correct de valoriser ce droit et la société sur la base d’un plan financier tenant compte de conditions de renouvellement négociées et admises entre parties tierces. Toutefois, lors du renouvellement en 2010, [...] était déjà passée sous le contrôle de [...]. Or, nous doutons que l’octroi d’une concession à un tiers aurait pu aboutir à des conditions aussi favorables que celles qui prévalaient lors de la signature de la Convention de base signée en 1986. Nous sommes de l’avis que la valeur déterminante ne peut se baser que sur les actifs nets résiduels à la fin de la concession (valeur de liquidation). Néanmoins, nous ne pouvons pas attribuer une valeur objective à la créance contre l’Etat [...] dont l’abandon peut avoir été accepté par [...] en contrepartie du renouvellement de la concession. Le produit total de la vente a finalement contribué à attribuer une valeur de [...] 12 milliards à la créance nominale de [...] 18,7 milliards, soit 64% de ce montant. En retenant l’entier du solde de la créance contre l’Etat du [...], on aboutit à une évaluation maximale de [...] de EUR 34 millions selon l’hypothèse II. 2.9 Allégué 152 « Le demandeur a perçu en sa qualité de bénéficiaire de [...] trust, prorata valoris, les dividendes récurrents correspondant aux actions de la [...], [...] versés à partir de la concession d’exploitation du [...] jusqu’à la date du contrat de vente du 24 septembre 2008. » (…) Déterminations Les comptes non audités de [...] Trust du 26 août 1999 au 26 août 2010 ont été remis à l’Expert par le conseil du Demandeur en date du 4 novembre 2015. Il en ressort ce qui suit :
- 43 - (…) Sur la base des divers extraits de comptes fiduciaires de [...], nous avons pu vérifier la mise en compte de la quote-part de dividende du Demandeur pour les années 2006 et 2007, qui représentaient respectivement EUR 627'983 (dont EUR 273'038 résultant de « Réduction capital 2006 ») et EUR 414'444. Comme indiqué dans notre réponse à l’allégué 70 (…), nous avons par ailleurs constaté le paiement au Demandeur du solde du compte « [...] » au 28 octobre 2008 auprès de [...], après la mise en compte de la part du produit de la vente des actions [...]. Conclusion Nous n’avons pas pu obtenir la justification détaillée des répartitions versées au Demandeur depuis l’octroi de la concession. Toutefois, sur la base des informations financières issues des comptes non audités de [...] Trust, il s’avère que « le demandeur a perçu en sa qualité de bénéficiaire de [...] trust, prorata valoris, les dividendes récurrents correspondant aux actions de la [...] », ceci au moins dès 1999 et jusqu’à la vente des actions par [...] en 2008. 2.10 Allégué 153 « Le préjudice subi par le demandeur se calcule en capitalisant les dividendes moyens récurrents pour la durée de la concession renouvelée pour une période de même durée de 20 ans, correspondants aux actions de la [...], aux droits desquelles il intervient pro rata valoris comme bénéficiaire… » Déterminations et conclusion Nous sommes de l’avis que le préjudice subi par le Demandeur ne peut pas se calculer de la manière décrite dans cet allégué. En effet, les dividendes à venir dans le cadre de la concession renouvelée ne sont pas déterminés et ne peuvent être déterminés de manière suffisamment fiable. Ils ne peuvent pas, en particulier, être estimés sur la base des dividendes perçus durant la période de la première concession, soit de 1986 à 2009, les conditions prévalant pour le renouvellement de celle-ci étant substantiellement différentes de celles contenues dans la Convention de base (…). Par ailleurs, le préjudice chiffré à l’allégué 155 ci-après ne s’avère pas calculé « en capitalisant les dividendes moyens récurrents pour la durée de la concession renouvelée » (…). 2.11 Allégué 155 « Le préjudice subi par le demandeur n’est pas inférieur au montant de CHF 14,101,480 (quatorze millions cent un mille quatre cent quatrevingts francs suisses). » Déterminations et conclusion
- 44 - Ce montant correspond à celui indiqué par le Demandeur à l’allégué 201 (…), soit la différence entre la valorisation invoquée de la participation du Demandeur dans [...] Trust et le montant qu’il a perçu sur la vente des actions. Hormis le fait que nous ne pouvons pas valider la valorisation retenue (…), il s’avère également que le calcul du montant de cet allégué est erroné (…). Nous ne pouvons dès lors pas confirmer que le préjudice subi par le Demandeur n’est pas inférieur au montant de CHF 14'101'480 et nous nous référons pour le reste à nos déterminations et conclusions contenues au Chapitre 2.15. 2.12 Allégué 240 « Lors de la vente des actions détenues par [...] dans [...], la valorisation de [...] s’est effectuée environ sur un multiple de 8x les derniers dividendes ». (…) Déterminations et conclusion Sur la base des documents annuels de [...] en notre possession, les dividendes suivants ont été versés (par action) : Soit sur les 10 derniers exercices : 1999 [...] 166’000 2000 [...] 166’900 2001 [...] 147’800 2002 [...] 115’555 2003 [...] 110’000 2004 [...] 100’000 2005 [...] 115’000 2006 [...] 65’000 2007 [...] 75’900 2008 [...] 70’900 Moyenne [...] 113’306 Moyenne, sans l’exercice 2008 (distribution postérieure à la cession des actions [...]) [...] 118’017 Prix de vente par action selon Convention du 25 septembre 2008 [...] 550’000 Soit, un multiple de : • 4.9 sur la moyenne des dividendes 1999-2008 • 4.7 la moyenne des dividendes 1999-2007
- 45 - Toutefois, on constate bien un multiple de 8x les dividendes 2006 à 2008 (7.8x précisément). Nous précisons toutefois que, sur la base des documents en notre possession, rien n’indique que, lors de la vente des actions, une valorisation de [...] a été faite sur la base d’un multiple des derniers dividendes. 2.13 Allégué 298 « Monsieur A.________ était bénéficiaire de [...] Trust de 31,29%. » Détermination et conclusion Sur la base des éléments développés sous le Chapitre 2.5 relatif à l’allégué 70, il est admis que le Demandeur était bénéficiaire de 3'582 actions [...] via [...] Trust. Selon ses comptes annuels au 26 août 2007, [...] Trust détenait à cette date 11'446 actions [...]. Rapportée à ce nombre, les 3'582 actions du Demandeur représentent bien 31,29%. La seule activité de [...] Trust étant la détention des actions [...], il peut donc être admis que le Demandeur, M. A.________, était bien bénéficiaire de [...] Trust à hauteur de 31,29%. 2.14 Allégué 299 « Au 31 décembre 2008, la valorisation de la part de Monsieur A.________ au [...] Trust s’élevait à [...] 8,016,498,000, soit € 12,220,270. » Déterminations et conclusions Le montant ci-dessus de EUR 12'220'270 correspond à la contre-valeur de [...] 8'016'498'000 au cours fixe de 655.957. La valorisation de [...] 8'016'498'000 correspond au 31,29% de l’évaluation de [...] 25'620'000'000 pour 14'208 actions selon la « variante haute » du Rapport d’évaluation de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (…). Il s’avère toutefois que Monsieur A.________ détenait 31,29% des 11'446 actions détenues par [...] Trust et non pas le 31,29% de 14'208 actions. Dès lors que nous ne retenons pas l’évaluation susmentionnée (CF. Chapitre 2.8), nous ne développerons pas davantage cet allégué. 2.15 Allégué 301 « La différence entre la valorisation de la part de Monsieur A.________ au [...] Trust et le montant perçu par Monsieur A.________ ensuite de la vente de [...] Trust s’élève à € 9,216,897, soit CHF 14,101,480. » Interprétation et approche
- 46 - Cette différence de CHF 14'101'480 est également reprise dans l’allégué 155 de la Demande afin de chiffrer le préjudice du Demandeur. Nous en vérifions ici le calcul. Toutefois, comme mentionné au Chapitre 2.8, nous ne pouvons pas valider la valeur des actions retenues par le Demandeur et formant la base de ce calcul. Selon notre compréhension, le calcul de cette différence a été effectué de la manière suivante : Evaluation de 14'208 [...] au 31 décembre 2008 selon le Rapport d’évaluation de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (…), variante haute [...] 25'620'000’000 Part de M. A.________ 31,29% [...] 8'016'498’000 Converti en EUR (1 EUR = [...] 655,957) EUR 12'221’072 Part de 31,29% de M. A.________ sur le montant perçu par le Trust sur la vente des actions de EUR 9'597'042 (Chapitre 2.4) EUR (3'002'914) EUR 9'218’158 ================ Retenu dans l’allégué, compte tenu des arrondis EUR 9'216’897 Converti en CHF au cours de 1.53 CHF 14'101’480 Déterminations Hormis le fait que nous ne pouvons pas retenir la valeur déterminée par le Rapport d’évaluation de novembre 2010 établi par MM. [...] et [...] (cf. Chapitre 2.8), le montant allégué ici contient selon nous les erreurs de calcul suivantes : • Le nombre d’actions vendues par [...] à [...] s’élève à 14'210 actions (…) et non pas à 14'208 actions comme l’indique le rapport indiqué. • Le pourcentage de 31,29% utilisé dans le calcul correspond à la part du Demandeur dans [...] Trust (soit 3'582 actions [...] sur 11'446) et non pas sur le nombre d’actions vendues par [...] (14'210 actions). Par ailleurs, nous ne comprenons pas la source du cours de conversion EUR/CHF de 1.53 utilisé. Nous nous limitons donc à analyser le montant allégué en Euros, soit EUR 9'216'897. Comme développé au Chapitre 2.8, le montant maximal que l’on peut attribuer à [...] est reflété selon nous par la valeur de liquidation comprenant l’intégralité de la créance contre l’Etat [...], soit EUR 34
- 47 millions dans l’hypothèse II (représentant 22'500 actions soit l’entier du capital-actions de [...]), ou EUR 5'412'800 pour les 3'582 actions du Demandeur. Dans cette hypothèse, la différence se calculerait comme suit : Valeur maximale ci-dessus EUR 5'412’800 Produit total de la vente pour 11'446 actions de EUR 12'098'599 (voir Chapitre 2.8, lettre b) v.) ramené à 3'582 actions EUR (3'786'229) Complément maximal EUR 1'626’571 ============= Conclusion Nous estimons donc que la différence maximale est de EUR 1'626'571 au lieu de EUR 9'216'897. 2.16 Allégué 388 « Dans la mesure où la société [...] allait inexorablement perdre la propriété de ces actifs du fait que la convention de la concession consentie à [...] dont la société [...] jouissait indirectement venait à échéance, la valorisation de la société, en 2008, portait principalement sur les revenus qui pouvaient être encore générés jusqu’à l’échéance de la convention, ainsi que sur la possibilité d’obtenir le remboursement par l’Etat du [...] du montant qu’elle devait à cette société, une éventuelle prolongation de la concession n’ayant qu’un faible impact tant que les termes et conditions de cette prolongation n’étaient convenus. » Déterminations et conclusion Nous sommes d’accord avec cette affirmation. Un tiers, autre que [...] ou qu’une partie proche des parties à la Convention, n’aurait vraisemblablement pas pu considérer le renouvellement de la concession dans le prix d’achat des actions, sans information précise sur ce point. Pour le reste, nous renvoyons aux développements et conclusions de l’allégué 147 au Chapitre 2.8. 2.17 Allégué 409 « Si le prix de vente des actions de la société [...] avait été fixé en fin d’année 2008 – début 2009 et que les éléments négatifs de 2009 avaient été pris en compte, éléments qui n’étaient pas connus en juin 2008 lorsque le prix des actions a été fixé, il est vraisemblable que le prix que [...] aurait payé et offert à la société [...] pour racheter les actions appartenant au trust [...] aurait été inférieur au prix de [...] 550,000 par action. » Déterminations et conclusion Nous ne pouvons pas répondre objectivement à cet allégué dès lors que nous n’avons pas pu obtenir d’informations sur la manière dont a été
- 48 déterminé le prix de [...] 550'000 par action. L’affirmation faite ici nous semble donc être de l’ordre de l’appréciation. Pour le reste, nous renvoyons aux développements et conclusions de l’allégué 147 au Chapitre 2.8. 2.18 Allégué 410 « Dans les paramètres à prendre en considération pour valoriser les actions d’une société comme la société [...], il ne suffit pas de prendre en considération la durée d’une éventuelle concession dont elle pouvait bénéficier, mais également du risque politique, de l’instabilité du pays, de l’instabilité de la monnaie dans laquelle elle réalise ses revenus, de sa dépendance économique, de si elle n’a qu’un client, de l’environnement économique dans lequel elle opère, de la solvabilité de ses clients et des conditions fiscales dont elle jouit. » Déterminations et conclusion Nous sommes globalement d’accord avec cette affirmation, les éléments déterminants dans ce cas spécifique étant évidemment les conditions financières de la concession et les besoins d’investissements. 2.19 Allégué 411 « Ramené au cas d’espèce, si on tient compte de tous ces paramètres, ainsi que des éléments allégués sous chiffre 209 à 239 de la Réponse, on peut considérer que si la valorisation de la société [...] s’est effectuée sur la base d’un multiple de huit fois les derniers dividendes, l’usage d’un tel multiple est raisonnable. » Déterminations et conclu