1009 TRIBUNAL CANTONAL CO06.018877 14/2013/FAB COUR CIVILE _________________ Séance du 1er mars 2013 ____________________ Présidence de M. HACK, président Juges : M. Muller et Mme Byrde Greffier : Mme Boryszewski * * * * * Cause pendante entre : W.________ (Me S. Ducret) et G.________ L.________ (Me M. Novier) (Me B. Katz)
- 2 - Du même jour - Délibérant à huis clos, la Cour civile considère : Remarque liminaire : [...], employé d’O.________ SA de 1993 à 1998 en tant que technicien calculateur, a été entendu en qualité de témoin dans la présente cause. En dépit du fait qu'il a été licencié en 1998 pour des raisons économiques et qu'il a admis avoir une "grosse dent" à l’égard du défendeur G.________, son témoignage a paru dans l'ensemble sincère; il sera dès lors retenu, à moins que, s'agissant d'un fait relatif au défendeur G.________, il soit contredit par une autre preuve. E n fait : I. Les parties et O.________ SA 1 . En 1989, le défendeur G.________, relieur indépendant, passionné par son métier et excellent technicien, a fondé [...] (ci-après : O.________ SA), dont le siège est à [...] et s’y est totalement investi. A partir des années 1990, il a été administrateur d’O.________ SA, puis employé de [...] SA dès le 23 septembre 2003. Au début des années 1990, O.________ SA a dû faire d’importants investissements pour poursuivre ses activités et satisfaire ses clients, en particulier acheter de nouvelles machines; malheureusement cela a coïncidé avec la grave crise qu’a connue la branche à cette période-là. Le défendeur G.________ a toutefois réussi à maintenir la société. Son seul souci était qu’elle soit bénéficiaire. Le demandeur W.________ a été employé par O.________ SA en qualité d’aide-relieur du 3 janvier 1992 au 31 octobre 1994. C’est dans le contexte de crise précité que le demandeur a consenti à deux prêts d'un montant de 20'000 fr. en faveur d’O.________ SA, les 6 mars et 24 novembre 1992, et déposé en nantissement son carnet d’épargne d'un
- 3 montant de 100'000 fr. auprès d’I.________ en 1994. A ce moment-là, le demandeur connaissait la crise dans les arts graphiques et l’état des commandes dans l’entreprise, mais pas nécessairement sa situation financière exacte. Le défendeur L.________ a été un administrateur d’O.________ SA à partir des années 1990. Dès 1995, il a fourni son aide à la société, laquelle connaissait de grandes difficultés financières. Consultant indépendant, L.________ reçoit des mandats d’assainissement de sociétés en grande difficulté et collabore activement avec des sociétés fiables qui parviennent le plus souvent à d’excellents résultats. Selon les indications figurant au registre du commerce, accessibles par internet - qui sont des faits notoires que la cour de céans peut librement prendre en compte (TF 8C.663/2012 du 18 juin 2013 c. 6; ATF 135 III 88 c. 4.1; TF 2C.199/2012 du 23 novembre 2012) -, L.________ a également été administrateur de [...] à [...] et l’est encore des sociétés [...] à [...], [...] SA et F.________ SA à [...]. Ces deux dernières sociétés ont respectivement pour but la participation à des sociétés, pour la première, et toute activité et fonction consultative dans le domaine économique, notamment les conseils en matière d'organisation et de restructuration d'entreprises et de management; prise de mandats d'administration et de participations et courtage immobilier, pour la seconde. Le jugement du Tribunal correctionnel du district de Lausanne du 20 août 1999 (dont la copie au dossier n'atteste pas qu'il est définitif et exécutoire), par lequel le défendeur G.________ a été condamné pour escroquerie, faux dans les titres et infraction à la loi fédérale sur l’assurance-chômage, contient le passage suivant s'agissant de l’activité du défendeur L.________ : "(…) G.________ s’est adjoint depuis 1995 l’aide et les conseils d’une personne compétente dans le domaine financier, grâce à laquelle O.________ SA a opéré un redressement spectaculaire au point de présenter aujourd’hui une situation bénéficiaire. (…)" Par son activité et celle de F.________ SA, le défendeur L.________ a obtenu diverses remises de dettes de la part des créanciers
- 4 d’O.________ SA. Par courrier du 6 septembre 2002 adressé à O.________ SA, la [...] a ainsi consenti, grâce aux fruits du travail du défendeur L.________, à un abandon de créance d’un montant de 428'997 fr. 15; en outre, les sociétés [...] et I.________ ont pour leur part toutes deux consenti à un abandon de créance d’un montant de 350'000 fr. sur le solde dû à l’époque pour l’achat des machines, pour la première, et de l'ordre de 1'200'000 fr., ainsi que la gratuité des loyers de ses locaux pour une période de près de cinq ans, pour la seconde. La rémunération du défendeur L.________ pour son activité en faveur d’O.________ SA s’est effectuée par le versement d’honoraires de 1'500 fr. à 2'500 fr. par mois, dont de nombreuses mensualités n’ont pas été honorées.L.________ a injecté directement et indirectement des liquidités dans O.________ SA; il a, d’une part, pris une participation dans l’actionnariat d’O.________ SA à hauteur d’un montant d’environ 100'000 fr., montant intégralement perdu suite à la faillite d’O.________ SA et, d’autre part, a personnellement effectué des prêts en faveur de cette dernière, ainsi que par le biais des sociétés F.________ SA et [...] SA. Par trois conventions du 25 avril 1998, le défendeur L.________, [...] SA et F.________ SA sont convenus avec O.________ SA de postposer, sans contrepartie, leurs créances à hauteur respectivement d’un montant de 129'323 fr. 05, 135'000 fr. et 39'700 francs. L’organe de révision des sociétés [...] SA, [...] SA et F.________ SA est J.________ SA, à [...]. Cette société a aussi été l’organe de révision d’O.________ SA durant une certaine période, succédant à la fiduciaire [...]. J.________ SA, dont l’un des fondateurs est L.________, a pour but l’exploitation d'un bureau fiduciaire, la tenue de comptabilité, la révision de comptes, les expertises, l’administration de sociétés et de propriétés par étages, la gérance d'immeubles, le courtage immobilier, les conseils en matière de fiscalité et d'assurances. 2. Le 18 juin 2001, J.________ SA a indiqué dans son rapport de révision ce qui suit :
- 5 - "(…) Etant donné l’existence de postpositions à hauteur de fr. 370'579,15 l’information au Juge selon l’article 725 CO al. 2 n’est pas nécessaire. (…) Toutefois, nous attirons votre attention sur le fait qu’à l’actif du bilan figurent deux comptes au nom de G.________. Les sommes dues par ce dernier s’élèvent à fr. 187'410, 60. (…) aucune sûreté ne garantit ces comptes. (…)" Le 13 mai 2002, J.________ SA a mentionné dans son rapport de révision 2001 ce qui suit : "(…) Etant donné l’existence de postpositions à hauteur de fr. 371'986,85 l’information au Juge selon l’article 725 CO al. 2 n’est pas nécessaire. (…) Toutefois, nous attirons votre attention sur le fait qu’à l’actif du bilan figurent deux comptes au nom de G.________. Les sommes dues par ce dernier s’élèvent à fr. 197’840.-. (…) aucune sûreté ne garantit ces comptes. (…) Si le redressement de la société ne se réalisait pas ou si la société est toujours en proie à des difficultés de trésorerie, nous attirons expressément votre attention sur les dispositions de l’art. 725 al. 2 CO. (…)" Le 9 mai 2003, le demandeur a déposé une requête de faillite sans poursuite préalable à l’encontre d’O.________ SA. Le 8 juillet 2003, le Président du Tribunal d’arrondissement de la Côte, considérant qu’O.________ SA était en état de suspension de paiements, a prononcé sa faillite sans poursuite préalable. Au jour du prononcé, les administrateurs d’O.________ SA étaient le défendeur G.________, président, le défendeur L.________ et [...]. Le 23 juillet 2003, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal a rejeté la requête d’effet suspensif contenu dans le recours du 17 juillet 2003, déposé par O.________ SA; cette décision a été confirmée par la deuxième Cour civile du Tribunal fédéral, le 9 septembre 2003. Le 24 septembre 2003, l’Office des faillites de Morges a invité le demandeur à produire ses créances dans un délai fixé au 3 novembre 2003. Par courrier du 3 novembre 2003, le demandeur a produit ses créances pour un montant total de 140'371 fr. 05. Selon l’état de
- 6 collocation du 16 janvier 2004, l’Office des faillites de Morges a enregistré la production de créances du demandeur sous numéro 71 et admis le montant total de 140'371 fr. 05 sous numéro d’ordre 50, soit 100'000 fr. pour le carnet d’épargne que le demandeur a remis à I.________ à titre de garantie, 9'850 fr. d’intérêts, 9'609 fr. 75 de frais d’avocat, 15'247 fr. selon la reconnaissance de dette d’O.________ SA du 11 août 1999, 4'999 fr. 80 d’intérêts et 664 fr. 50 de frais. L’Office des faillites de Morges a également enregistré la production d’autres créances, soit celle du défendeur L.________ d’un montant de 113'000 fr. sous numéro 40, celle de F.________ SA d’un montant de 98'164 fr. 80 sous numéro 42 et celle de [...] SA d’un montant de 140'000 fr. sous numéro 49. L’état de collocation ne mentionne pas la postposition des créances de L.________ et de [...] SA mentionnées ci-dessus. Le 29 décembre 2003, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé par O.________ SA contre le jugement rendu le 8 juillet 2003 par le Président du Tribunal d'arrondissement de la Côte prononçant la faillite sans poursuite préalable de la société, précisant que la faillite prenait effet au 9 septembre 2003. Par courrier du 3 février 2004 adressé à l’Office des faillites de Morges, le demandeur a écrit, ce qui suit : "(…) A titre préalable, je rappelle que les administrateurs d’O.________ SA, qui se sont prononcés sur les créances et les ont admises, sont MM. G.________ et L.________. Certaines des créances admises laissent M. W.________ perplexe, pour les raisons suivantes : 1.- L.________ a produit une créance d’un montant de fr. 113'000.- (numéro d’ordre 40). Or, dans la procédure devant le Tribunal fédéral, O.________ SA a produit une convention de postposition de créance passée entre L.________ et O.________ SA. Cette créance postposée ressort également de la situation comptable produite par O.________ SA à l’appui de son recours devant la Chambre des poursuites. Or, W.________ constate que MM. G.________ et L.________ ont admis la production de la créance de fr. 113'000.-, sans la mention de la postposition !
- 7 - 2.- F.________ SA, société satellite de M. L.________, a produit une créance d’un montant de fr. 98'164,80 (numéro d’ordre 42). Or, dans la procédure devant le Tribunal fédéral, O.________ SA a produit une convention de postposition de créance passée entre F.________ SA et O.________ SA. Cette créance postposée ressort également de la situation comptable produite par O.________ SA à l’appui de son recours devant la Chambre des poursuites. Or, W.________ constate que MM. G.________ et L.________ ont admis la production de la créance de fr. 98'164,80, sans la mention de la postposition. 3.- [...] a produit une créance d’un montant de fr. 140'000.- (numéro d’ordre 49). Or, toujours devant le Tribunal fédéral, O.________ SA a produit une convention de postposition de créance passée entre [...] et O.________ SA du 25 avril 1998, pour un montant de fr. 135'000.-. Cette créance postposée ressort également de la situation comptable produite par O.________ SA à l’appui de son recours devant la Chambre des poursuites. Or, W.________ constate que MM. G.________ et L.________ ont admis la production de la créance de fr. 135'000.-, sans la mention de la postposition. 4.- Si l’on se réfère aux pièces produites par O.________ SA à l’appui de son recours de droit public, la seule créance postposée qui a réellement été admise comme telle par MM. L.________ et G.________ [...]. (…) W.________ constate qu’il n’est pas exclu, au vu de ce qui précède, qu’un certain nombre d’infractions pénales aient été commises par MM. G.________ et L.________ en relation avec l’établissement de l’état de collocation et vous prie de bien vouloir transmettre ce dossier à la justice pénale, d’une part, et, d’autre part rectifier l’état de collocation dans le sens de ce qui précède. (…)" Par courrier du 5 février 2004, l’Office des faillites de Morges a indiqué au demandeur que l’état de collocation avait été modifié et qu’il n’avait pas d’objection à ce que le demandeur dépose plainte pénale. Le 11 février suivant, le demandeur a requis de l’Office des faillites de Morges qu’elle renseigne les autorités pénales sur les agissements des défendeurs. Par réponse du 12 février 2004, l’Office a répondu au demandeur ce qui suit :
- 8 - " (…) au nom de la collectivité des créanciers, l’office soussigné n’entend pas déposer plainte pénale contre MM. G.________ et L.________. (…)" Par courrier du 1er juillet 2004, l’Office des faillites de Morges, en tant qu'administration de la faillite d’O.________ SA, a avisé le demandeur que la majorité des créanciers, à la suite d’une proposition par voie de circulaire du 24 mai 2004, avaient renoncé à faire valoir euxmêmes les droits relatifs à l’action en responsabilité prévus selon les art. 752 ss Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220; ci-après : CO) et lui avait cédé les droits de la masse à teneur de l'art. 260 LP, à condition notamment qu’il procède dans un délai au 1er juillet 2005, délai prolongé le 20 juin 2005 au 1er juillet 2006. Le 24 janvier 2006, l’Office des faillites de Morges a délivré au demandeur un acte de défaut de biens après faillite pour un montant de 140'371 fr. 05, soit 129'856 fr. 55 de capital, 9'850 fr. d’intérêts et 664 fr. 50 de frais. II. Les prêts du demandeur à O.________ SA de 1992 et les conventions du 11 août 1999 passées entre le demandeur et O.________ SA et le demandeur et le défendeur G.________ 3. Le 6 mars 1992, le demandeur a prêté à O.________ SA la somme de 20'000 fr., remboursable en deux fois, soit 10'000 fr. à la fin du mois de mars 1992 et le solde au 15 avril 1992 avec intérêt à 10 %. Le 24 novembre 1992, le demandeur a une nouvelle fois prêté à O.________ SA la somme de 20'000 fr., remboursable le 4 décembre suivant. Ces prêts ont été accordés avant l'arrivée de L.________ au sein d'O.________ SA. Ces prêts n'ayant pas été remboursés, le demandeur a introduit une poursuite à l'encontre d'O.________ SA.
- 9 - 4. Le 11 août 1999, le demandeur, d’une part, et O.________ SA, d’autre part, représentée par les défendeurs L.________ et G.________, ont signé une convention indiquant dans son préambule ce qui suit : "Le montant total dû à Monsieur W.________ (…) n’a jamais été comptabilisé correctement dans les comptes d’O.________ SA en son temps. (…)" Selon l'article premier de cette convention, les parties sont convenues que le montant dû au demandeur, en capital et intérêts, s'élevait à 54'447 fr.; selon l'article 2, O.________ SA se reconnaissait débitrice du demandeur de la somme de 27'247 fr. sur le montant total de 54'447 fr.; selon l'article 3, le montant précité de 27'247 fr. portait intérêt à 4,5 % l'an dès le 11 août 1999; selon l'article 4, O.________ SA s’engageait à amortir le montant de 27'247 fr. par des versements mensuels de 1'500 francs. Le même jour, soit le 11 août 1999, le demandeur et le défendeur G.________ ont signé une convention. Aux termes de cette convention, G.________ se reconnaissait débiteur du demandeur d’un montant de 27'200 fr. sur le montant total de 54'447 fr., plus intérêt à 4,5 % l’an dès le 11 août 1999. 5. O.________ SA et G.________ ont respectivement remboursé au demandeur les sommes totales de 12'000 fr. et 9'000 francs. 6. Le 17 octobre 2000, le demandeur a obtenu la mainlevée provisoire de l’opposition formée par O.________ SA à un commandement de payer qu'il lui avait fait notifier; les frais, par 300 fr. ont été mis à la charge d'O.________ SA. III. Le nantissement par le demandeur de son livret d'épargne 7. Au 31 décembre 1993, le bilan d’O.________ SA indiquait un capital-actions de 500'000 fr. et des capitaux étrangers exigibles à moyen
- 10 terme d’un montant total de 2'722'605 fr. 35, dont une dette en faveur d’I.________ d’un montant de 1'812'439 francs. Par courrier du 5 janvier 1994 adressé à O.________ SA, I.________ a écrit ce qui suit : "(…) Nous avons pris bonne note des conditions posées par cette dernière (réd. : [...]) pour qu’elle ne soit pas contrainte d’annoncer au juge l’insolvabilité de votre société. (…) (…) nous avons admis de vous remettre une déclaration de postposition à hauteur de Frs 1'550'000.-. (…)" 8. Le 14 janvier 1994, O.________ SA a procédé à une augmentation de son capital-actions, celui-ci passant à un montant de 650'000 francs. Pour ce faire, [...], administrateur d’O.________ SA, a utilisé le montant de 100'000 fr. qui garantissait la dette de la société vis-à-vis d’I.________. Pour remplacer cette garantie, O.________ SA, par l’intermédiaire du défendeur G.________, avait précédemment convaincu le demandeur de déposer un carnet d’épargne en nantissement auprès d’I.________, carnet que le demandeur détenait auprès de la Banque [...]. Le 30 décembre 1993, soit avant l’arrivée du défendeur L.________ au sein d’O.________ SA, le demandeur a signé avec I.________ un acte de nantissement, par lequel il lui a remis ledit carnet en garantie des créances de cet établissement bancaire contre O.________ SA pour un montant maximal de 100'000 francs. Le même jour, le défendeur G.________ a adressé un courrier au demandeur attestant la remise du carnet à I.________ et précisant que [...] et lui-même s’engageaient à libérer cette garantie complète pour la fin du mois d’avril 1994. Le 16 avril 2004, le demandeur a ouvert action devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne à l’encontre d’I.________ en restitution de son carnet d’épargne. Par jugement du 5 juillet 2005, le Tribunal d’arrondissement de Lausanne a rejeté les conclusions du demandeur prises à l’encontre d’I.________.
- 11 - Par arrêt du 15 novembre 2006, notifié le 7 mars 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours du demandeur du 22 mai 2006 et réformé le jugement du 5 juillet 2005 comme suit : "(…) II. W.________ est le propriétaire du livret d’épargne ouvert auprès de la Banque [...], à [...], sous n° [...]; en conséquence, la défenderesse I.________ doit restituer au demandeur W.________ ledit livret, qu’elle détient sous n° de dépôt [...], dès le présent jugement définitif et exécutoire. (…)" 9. Le 8 mai 2007, I.________ a adressé au conseil du demandeur un courrier contenant le carnet. Le demandeur a admis en procédure avoir encaissé les montants relatifs à son carnet d’épargne, y compris les intérêts. Le 14 mai 2007, I.________ a adressé notamment au défendeur L.________ un courrier, dont le contenu est le suivant : "Messieurs, Nous nous référons à la convention susmentionnée (réd. : Convention du 28 septembre 2006, amendée le 2 février 2007) et plus particulièrement au point relatif au nantissement du carnet d’épargne. Etant donné que notre établissement n’a pas fait recours contre le jugement rendu par la chambre des recours du Tribunal cantonal du 15.11.2006, celui-ci est devenu définitif et exécutoire. Par conséquent, nous avons dû remettre le carnet d’épargne à son ayant droit. Compte tenu de ce qui précède et se référant à la convention, le montant global de notre créance s’élève dès lors à CHF 135'000.-. Celle-ci a été amortie à ce jour de CHF 75'000.- à CHF 60'000.-. Nous vous proposons d’amortir le montant complémentaire de CHF 35'000.- à raison de CHF 7'000 fr. par mois à partir du 31.08.2007. Vous voudrez bien nous retourner le double de la présente daté et signé afin de marquer votre accord. En vous remerciant par avance de vos prochaines nouvelles, nous vous prions d'agréer, Messieurs, nos salutations distinguées."
- 12 - IV. La reprise des biens d'O.________ SA par [...] SA et vente de gré à gré sous l'égide de l'office 10. Par courrier du 18 septembre 2003 adressé à l’Office des poursuites et faillites de l’arrondissement de Morges-Aubonne (ci-après : Office des faillites de Morges), [...] SA a proposé de louer le parc de machines ainsi qu’un véhicule d’O.________ SA pour le prix de 2'000 fr. par mois. Le 23 septembre 2003, la masse en faillite d’O.________ SA et [...] SA sont convenues d’arrêter le prix de la location des machines et du véhicule à 2'500 fr. par mois. Le 13 février 2004, l’Office précité a dressé un inventaire de la masse en faillite d’O.________ SA, sur lequel les défendeurs ont apposé leur signature. L’inventaire fait état de biens mobiliers d’un montant de 222'180 fr. et porte la mention suivante : "(…) Je reconnais comme exact et complet l’inventaire ci-dessus, après avoir été rendu attentif aux conséquences pénales d’indications incomplètes ou inexactes sur ma situation de fortune. (…)" Par circulaire du 24 mai 2004 destinée aux créanciers, l’Office des faillites de Morges a fait état de l’offre de [...] SA du 27 avril 2004 dans le cadre de la faillite d’O.________ SA, soit l’achat des biens mobiliers pour un montant de 200'000 francs. Le 7 juin suivant, le demandeur s’est opposé à la vente de gré à gré. Le 16 juin 2004, l’Office l’a informé que la majorité des créanciers avait admis cette vente. Le 22 juin 2004, le demandeur s’est adressé à l’Office des faillites de Morges afin d’obtenir des explications notamment sur le montant des travaux en cours et la résiliation des contrats de travail. Le 25 juin suivant, l'Office lui a remis divers documents. Par décision du 3 septembre 2004, la Présidente du Tribunal d’arrondissement de la Côte, autorité inférieure de surveillance en matière de poursuite pour dette et faillite, a retenu notamment ce qui suit :
- 13 - "(…) Entre le 18 et le 23 septembre 2003, l'activité de la société faillie s'est poursuivie, l'office ayant demandé à la propriétaire des locaux son accord de principe. (…) M. L.________ a expliqué que l'exploitation avait cessé pendant quelques jours afin de faire des démarches auprès des employés et d'inventorier les multiples machines dans la perspective d'une reprise. Il est établi qu'il y avait des travaux en cours, soit des travaux à effectuer, sans égard au fait qu'ils aient été facturés ou non. (…) Il ressort de cette décision que les employés d'O.________ SA ont continué de travailler après la faillite. Au 31 décembre 2006, le bilan révisé de [...] SA indiquait un résultat de 32'528 fr. 33. V. Les comptes d'O.________ SA et la tenue des assemblées générales 11. Au 31 décembre 1992, le bilan d’O.________ SA indiquait une dette envers I.________ d’un montant de 1'571'855 francs. Le compte pertes et profits d’O.________ SA pour l'année 1993 indiquait une perte de 447'075 fr. 75. Au 31 décembre 1995, le compte pertes et profits d’O.________ SA indiquait un bénéfice d’un montant de 1'473'242 fr. 45 et un bénéfice d’assainissement d’un montant de 1'535'613 fr. 70. Au 31 décembre 2000, le compte pertes et profits d’O.________ SA indiquait un bénéfice de 8'574 fr. 59. Au 31 décembre 2001, le bilan d’O.________ SA indiquait un montant de 270'000 fr. pour le mobilier, l’agencement, les installations et l’ordinateur, 990'000 fr. pour les machines et l’outillage, 20'000 fr. pour les véhicules, 166'189 fr. pour le stock de matières premières, 98'480 fr. pour le compte courant "G.________", 99'360 fr. pour un prêt à ce dernier,
- 14 - 1'819'307 fr. 97 de fonds étrangers, dont une dette envers la [...] d’un montant de 635'202 francs. Le compte pertes et profits d’O.________ SA indiquait, quant à lui, un bénéfice de 6'315 fr. 98. 12. Le procès-verbal du 17 septembre 2003 de l’Office des faillites du district de Morges mentionne ce qui suit : "(…) Date de la dernière AG : Pas d’assemblée tenue Détenteur des statuts et des La sté pour les statuts, procès-verbaux : PV d’assemblée aucun depuis 1993-1994 (…)" Le procès-verbal indique en outre que les actionnaires d’O.________ SA étaient G.________, L.________, [...] et [...] et que les défendeurs G.________ et L.________ se sont engagés à licencier du personnel avec effet immédiat. Les actionnaires se voyait tous les deux à trois mois et, plus formellement, en tout cas une fois par an; interrogé sur ce point, le témoin [...] n'a pas pu dire s'il s'agissait d'une assemblée générale extraordinaire. VI. L'expertise judiciaire 13. Une expertise comptable a été ordonnée en cours d’instruction. D.________, employé d’S.________ SA, a déposé son rapport le 11 juin 2012. Selon cette expertise, F.________ SA a perçu des honoraires de 2'100 fr. par mois, ce qui représente un tarif de 100 fr./heure pour l’activité du défendeur L.________. Ce tarif est pour le moins modeste pour la profession, sachant que la restructuration financière d’une société avec abandons de créances d’un montant total, dans le cas présent, de près de 1'980'000 fr., soit 1'200'000 fr. par I.________, ainsi que la gratuité des loyers, 430’000 fr. par la [...] et 350'000 fr. par un fournisseur de machines, est une activité importante.
- 15 - L’expert comptable relève également qu’en 1995, contrairement à ce que soutient le demandeur, O.________ SA n’était pas en état de surendettement. Il est formel. Il confirme que des créances ont été postposées, mais juge qu’il ne peut s’agir d’un artifice, la loi prévoyant expressément la possibilité pour un créancier d’accepter que sa créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société (art. 725 al. 2 CO). Le demandeur prétend également que le montant des commandes en cours le 17 septembre 2003 était important. Tel n’est pas le cas, selon l’expert. En effet, le plan de la semaine 26 annexé au rapport d’expertise mentionne des commandes à venir pour un montant de 91'980 francs. Mis en relation avec le chiffre d’affaires annuel d’O.________ SA, ce montant ne correspond qu’à un mois de travail. S’agissant des actifs figurant au bilan d’O.________ SA au 31 décembre 2001, le demandeur allègue que les défendeurs auraient surévalué certains postes. Selon lui, alors que le mobilier, l’agencement, les installations, l’ordinateur, les machines, l’outillage, les véhicules, la matière première avaient une valeur au bilan d’un montant de 1'446'189 fr., ces mêmes actifs ont été estimés par l’Office des faillites de Morges et les défendeurs à un montant de 222'180 fr., soit à une valeur sept fois moins importante que la valeur comptable. Le demandeur prétend que ces biens auraient dû être estimés à leur valeur de continuation dès lors qu’ils ont été repris par [...] SA. Là encore, l’expert comptable est catégorique. Seul l’Office des faillites de Morges a procédé à l’estimation, laquelle s’est faite à la valeur de liquidation qui est nécessairement inférieure à la valeur de continuation. De plus, l’Office a tout d’abord loué du matériel à [...] SA, puis le lui a vendu; dans ce cas, le prix est arrêté d’un commun accord entre l’office et le repreneur. A aucun moment, celui-ci ne s’établit à la valeur de continuation. Ces actifs n’ont donc pas été surévalués. Enfin, la comptabilité des années 2000 et 2001 tenue par O.________ SA présenterait des anomalies, selon le demandeur. Elle ne
- 16 contiendrait en effet pas d’écriture correspondant à la créance qu’il détient contre O.________ SA qui s’élèverait aujourd’hui à 140'371 fr. 05. Faute de détails des comptes publiés et de pièces disponibles pour les comprendre – celles-ci auraient brûlé – il est impossible, selon l’expert, de savoir si les passifs mentionnés dans les comptes recouvrent les créances du demandeur. Il relève néanmoins que le montant de 100'000 fr. sur les 140'371 fr. 05, valeur au 3 juillet 2006, est un carnet d’épargne remis en nantissement par le demandeur à I.________. S’agissant de ce livret d’épargne, l’expert relève encore que le jour où le précédent conseil du demandeur l’a récupéré, la banque a également versé au demandeur un montant de 14'435 francs. 14. D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits cidessus. VII. La procédure 15. Par demande du 29 juin 2006, W.________ a pris à l’encontre des défendeurs L.________, G.________ et J.________ SA, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "I.- L.________, G.________ et J.________ SA sont débiteurs solidaires de W.________ et lui doivent prompt paiement de la somme de fr. 100'000.-, avec intérêts à 5 % l’an dès le 9 septembre 2003. II.- L.________, G.________ et J.________ SA sont débiteurs solidaires de W.________ et lui doivent prompt paiement de la somme de fr. 9'850.-. III.- L.________, G.________ et J.________ SA sont débiteurs solidaires de W.________ et lui doivent prompt paiement de la somme de fr. 27'247.-, avec intérêts à 5 % l’an dès le 9 septembre 2003, dont à déduire des acomptes versés par O.________ SA pour un montant de fr. 12'000.-. IV.- L.________, G.________ et J.________ SA sont débiteurs solidaires de W.________ et lui doivent prompt paiement de la somme de fr. 4'999.80.
- 17 - V.- L.________, G.________ et J.________ SA sont débiteurs solidaires de W.________ et lui doivent prompt paiement de la somme de fr. 664 fr. 50, avec intérêts à 5 % l’an dès le 9 septembre 2003. VI.- L.________, G.________ et J.________ SA sont débiteurs solidaires de W.________ et lui doivent prompt paiement de la somme de fr. 9'609 fr. 75, avec intérêts à 5 % l’an dès le 9 septembre 2003." Par réponse du 17 avril 2008, le défendeur G.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande de W.________ du 29 juin 2006. Il a également requis du demandeur la production anticipée des pièces en relation avec la restitution du carnet d’épargne, production à laquelle ce dernier s'est opposé. Le juge instructeur a refusé la production anticipée par avis du 18 avril 2008. Par réponse du 15 décembre 2008, les défendeurs L.________ et J.________ SA ont pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "I.- Débouter le demandeur W.________ en toutes ses conclusions prises contre le défendeur L.________. II.- Débouter le demandeur W.________ en toutes ses conclusions prises contre la défenderesse J.________ SA." Dans sa réplique du 25 mai 2009, le demandeur a allégué avoir pu récupérer son carnet d'épargne par envoi du 8 mai 2007 d'I.________ et, par conséquent, ne pas confirmer la conclusion I de sa demande du 29 juin 2006. Dans ses conclusions, il a déclaré au surplus maintenir, sous suite de frais et dépens, ses conclusions II à VI. Par duplique du 14 septembre 2009, le défendeur G.________ a pris acte, avec suite de frais et dépens, du passé-expédient partiel du demandeur et a confirmé ses conclusions libératoires du 17 avril 2008.
- 18 - Par duplique du 20 avril 2010, le défendeur L.________ a également pris acte du fait que la "non-confirmation" par le demandeur de sa conclusion I constituait un passé-expédient en sa faveur. Le 28 octobre 2009, la présente cause a été suspendue en raison de l’ouverture de la faillite de J.________ SA le 13 mars 2009. Par courrier du 5 janvier 2010, l’Office des faillites de l’arrondissement de Lausanne a avisé le juge instructeur qu’aucun créancier de J.________ SA n’avait requis la cession des droits de la masse en faillite et que, dès lors, la cause pouvait être rayée du rôle pour ce qui concerne cette société. Le 8 janvier 2010, le juge instructeur a informé les parties que la cause était rayée du rôle, en tant qu’elle divisait le demandeur d’une part, d’avec la défenderesse faillie, d’autre part, et que le procès ne se poursuivait donc plus qu’entre le demandeur et les défendeurs G.________ et L.________. Les défendeurs ont tous deux invoqué la prescription dans leur procédure. E n droit : I. Le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (RS 272; ci-après : CPC), entré en vigueur le 1er janvier 2011, règle la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment quant aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC). L’art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l’entrée en vigueur du CPC sont régies par l’ancien droit de procédure jusqu’à la clôture de l’instance. En l’espèce, la présente cause a été introduite par demande du 29 juin 2006 et était toujours en cours le 1er janvier 2011, de sorte qu’elle demeure régie notamment par le Code de procédure civile vaudois (RSV 270.11; ci-après : CPC-VD). II. Par demande du 29 juin 2006, W.________ a ouvert action en responsabilité contre les défendeurs et J.________ SA réclamant,
- 19 solidairement entre eux, la somme de 140'371 fr. 05. Il fait valoir un certain nombre d’actes que ces derniers auraient commis au préjudice d’O.________ SA et qui engageraient leur responsabilité en leur qualité d’organe, soit administrateurs, pour G.________ et L.________, et réviseur, pour J.________ SA. Par réplique du 25 mai 2009, le demandeur a déclaré "ne pas confirmer" la conclusion I d’un montant de 100'000 fr., en raison de faits nouveaux survenus depuis le dépôt de sa demande. Les défendeurs G.________ et L.________ ont tous deux conclu au rejet des prétentions du demandeur et pris acte du passé-expédient concernant sa conclusion I. Dans la mesure où J.________ SA a fait faillite durant la procédure et qu’elle a été mise hors de cause, les moyens dirigés contre elle par le demandeur, et qu'il fait même encore valoir dans son mémoire de droit, ne seront pas traités. Seule l’action en responsabilité à l’encontre des défendeurs G.________ et L.________ sera examinée. III. a) Les parties sont tout d’abord divisées sur le point de savoir si la conclusion I du demandeur en paiement de 100'000 fr. par les défendeurs, solidairement entre eux, a été retirée ou si sa déclaration de "non-confirmation", faite dans la réplique et réitérée dans le mémoire de droit équivaut à un passé-expédient selon les art. 160 ss CPC-VD. Les défendeurs reprochent de surcroît au demandeur la tardiveté de cette déclaration, laquelle aurait eu pour conséquence l’allégation inutile, dans leur réponse, d’une série de faits. b) Le passé-expédient est l’acte par lequel une partie adhère aux conclusions de son adversaire (art. 160 al. 1 CPC-VD). Il a lieu notamment hors audience par une déclaration écrite adressée au juge – qui en notifie un exemplaire à l’autre partie (al. 2) – et qui contient les conclusions auxquelles la partie adhère (al. 3).
- 20 - Selon l’art. 266 al. 1 CPC-VD, les conclusions peuvent être réduites ou modifiées, jusqu’à la clôture de l’instruction, pourvu que les conclusions nouvelles demeurent en connexité avec la demande initiale. La réduction ne peut donner lieu à un déclinatoire (al. 2). Toute réduction doit être faite par requête, notifiée par le juge à la partie adverse, ou par dictée au procès-verbal (art. 268 al. 1 CPC-VD). c) En l'espèce, le demandeur a déclaré dans sa réplique ne pas confirmer sa conclusion I, et ce en raison de faits nouveaux survenus depuis le dépôt de sa demande (à savoir la restitution de son carnet d'épargne par I.________). Ce faisant, le demandeur a réduit ses conclusions, comme il était en droit de le faire jusqu'à la clôture de l'instruction. Même si sa déclaration était peu claire, voire volontairement ambiguë, il n'est pas possible de l'interpréter comme un passé-expédient sur les conclusions libératoires des défendeurs relative à sa conclusion I. Un tel passé-expédient eut supposé, en effet, une déclaration plus explicite, qui aurait énoncé les deux conclusions libératoires en cause. Quant aux reproches des défendeurs relatifs à la tardiveté de la déclaration du demandeur, ils apparaissent sans pertinence dès lors que les allégués qu’ils ont articulés dans leur réponse, devenus prétendument inutiles, peuvent être indemnisés le cas échéant par le biais des dépens. Au surplus, et contrairement à ce qu'ils affirment, les défendeurs étaient au courant de la restitution dudit carnet d'épargne avant le dépôt de leur réponse en 2008. En effet, il ressort de la lettre du 14 mai 2007 qu’I.________ avait informé L.________ de la restitution au demandeur du carnet d’épargne et qu’elle considérait par conséquent les défendeurs comme débiteurs de la somme de 135'000 francs. Le défendeur L.________ a d’ailleurs invoqué ce courrier dans sa réponse du 15 décembre 2008. En outre, pour le même motif, le 17 avril 2008, le défendeur G.________ avait requis du demandeur la production anticipée des pièces en relation avec cette restitution, ce que le juge instructeur de la cour de céans avait refusé.
- 21 - Certes, le demandeur n’a pas réduit ses conclusions avant le dépôt de la réplique. Toutefois, sur le plan procédural, il ne pouvait ni ne devait le faire avant. En outre, le fait que le dommage direct du demandeur soit en partie éteint par la restitution du carnet d’épargne n’implique pas nécessairement qu’il réduise ses conclusions. En effet, comme il sera examiné en détail au chiffre IV ci-dessous, le demandeur, qui fait valoir le dommage social, agit en tant que cessionnaire des droits de la masse et donc en vertu d’un mandat procédural; aussi, s’il obtient plus que ce à quoi il a droit, il est censé le reverser aux autres créanciers faisant partie de la masse. On relève pour le surplus que, jusqu’au dépôt de la réplique, les conclusions s’élevaient à un montant de 140'371 fr. 05. S’agissant de débiteurs solidaires, il n’y a en effet pas matière à addition, faute de pluralité des objets réclamés (Frésard, in Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin (éd.), Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 13 ad art. 52 LTF, par analogie). Depuis le dépôt de la réplique, la valeur litigieuse découlant des conclusions II à VI n’est plus que d’un montant de 40'371 fr. 05. La réduction de conclusions ne donnant pas lieu à un déclinatoire, la cour de céans reste compétente pour connaître du litige. IV. a) Le demandeur réclame aux défendeurs, solidairement entre eux, le paiement d'un montant de 140'371 fr. 05, réduit à 40'371 fr. 05. Il fait valoir à leur encontre une série d’actes (cf. pour le détail cons. IV e) bb) §2) qu’ils auraient commis au préjudice d’O.________ SA et qui engageraient leur responsabilité en leur qualité d’administrateurs. Il conteste à ce titre le caractère probant de l’expertise comptable du 11 juin 2012, qui lui est principalement défavorable, faisant valoir que l’expert n'a pas disposé de suffisamment de pièces et s’est exclusivement fondé sur les propos recueillis auprès du défendeur L.________. b) Le droit de la responsabilité des organes de la société anonyme a été révisé et la novelle est entrée en vigueur au 1er juillet
- 22 - 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). Les actions et omissions à raison desquelles les fondateurs, administrateurs et réviseurs sont recherchés restent soumises à l'ancien droit si elles sont intervenues avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. Après cette date, la novelle est applicable (ATF 128 III 180 c. 2b, JT 2004 I 367). En l'espèce, même si la fondation d’O.________ SA est intervenue avant le 1er juillet 1992, soit en 1989, les actions et omissions reprochées aux organes de la société se sont produites ou auraient dû se produire après cette date. En effet, l’absence de tenue d’assemblées générales ne serait pas antérieure à 1995, le dernier procès-verbal remontant à 1993-1994; le prétendu défaut d’avis de surendettement date des années 1994-1995; les honoraires non justifiés qu’auraient perçus le défendeur L.________ ne sont pas antérieurs à sa collaboration avec O.________ SA, soit 1995; les actes en relation avec les mesures d’assainissement, soit les trois conventions de postposition, sont du 25 avril 1998; la comptabilité comportant les prétendues anomalies comptables date des années 2000-2001; enfin, la soi-disant surévaluation d’actifs, ainsi que le prêt non daté octroyé par O.________ SA au défendeur G.________ pour un montant de 99'360 fr., découlent tous deux du bilan 2001. C'est donc à la lumière du nouveau droit qu'il faut examiner les prétentions du demandeur. c) L’art. 754 al. 1 CO, qui règle la responsabilité dans l’administration, la gestion et la liquidation de la société anonyme, dispose que les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Cette responsabilité incombe ainsi aux administrateurs et aux liquidateurs de la société anonyme, qu’ils soient inscrits ou non au registre du commerce, ainsi qu’aux personnes délégataires du pouvoir des administrateurs (ATF 128 III 29 c. 3a, JT 2003 I 18, SJ 2002 I 351; ATF 128 III 92 c. 3a, JT 2003 I 23, SJ 2002 I 347; Widmer/Banz, Basler Kommentar, nn. 3, 4, 5 et 11 ad art. 754 CO). Ne
- 23 peut être reproché à l’administrateur que son comportement durant la période où il a exercé sa charge (Corboz, Commentaire romand, Code des obligations, n. 16 ad art. 754 CO et les réf. cit. (ci-après : Corboz, CR CO)). L’art. 754 al. 1 CO distingue différentes actions, à savoir l’action sociale exercée par la société, un actionnaire ou un créancier social et l’action individuelle exercée par un actionnaire ou un créancier social (Corboz, CR CO, n. 53 ad art. 754 CO). En l’espèce, le demandeur s’est fait céder les droits de la masse en faillite d’O.________ SA en application de l’art. 260 LP, afin d’exercer les actions en responsabilité des art. 752 ss CO. Par demande du 29 juin 2006, soit dans le délai prolongé au 1er juillet 2006, fixé à cet effet par l’Office des faillites de Morges, administration de la faillite d’O.________ SA, il a ouvert action en responsabilité contre les défendeurs, en leur qualité d’administrateur, et contre J.________ SA, en qualité d’organe de révision de la société faillie. Le demandeur a allégué et établi à cet égard qu’à la date de la faillite, les défendeurs étaient administrateurs et qu’ils l’étaient depuis le courant des années 1990. Pour autant que les faits qui leurs sont reprochés soient postérieurs à cette date, les défendeurs G.________ et L.________ sont ainsi susceptibles d’être recherchés en responsabilité. d) aa) La question de la légitimation active du demandeur doit être résolue en fonction de la nature de l’action ouverte (ATF 132 III 564 c. 3b, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). Ainsi, avant même d’examiner si les conditions de la responsabilité des administrateurs sont réalisées, il convient de définir la nature de l’action exercée, étant donné qu’elle conditionnera l’entier du raisonnement. L’action dont dispose un créancier social envers les organes d’une société dépend du type de dommage subi (ATF 132 III 564 c. 3b précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). A cet égard, selon le Tribunal fédéral, trois situations sont envisageables, soit un dommage direct du créancier (i), un dommage par ricochet du créancier découlant d’un dommage direct de la société (ii), et un dommage direct du créancier et un dommage
- 24 direct de la société (iii) (TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010 c. 3; ATF 132 III 564 c. 3.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13, TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.2). La qualité pour agir du créancier lésé par l’organe de la société varie en fonction des trois situations précitées (Corboz, CR CO, nn. 47 et 55 ad art. 754 CO). Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect des règles générales de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage, celui qui ne subit qu’un dommage par ricochet en raison d’une relation particulière avec le lésé ne disposant d’aucune action en réparation contre l’auteur du dommage (ATF 132 III 564 c. 3.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et la réf. cit.). i) Le créancier peut tout d’abord être lésé à titre personnel par le comportement des organes à l’exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (TF 4A_213/2010 du 28 septembre 2010 c. 3 précité; ATF 132 III 564 c. 3.1.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 113 et les réf. cit.). Le créancier est seul lésé lorsque le manquement reproché à l’organe lui a causé un dommage indépendant de tout préjudice pour la société, c’est-à-dire un dommage qui ne se recoupe pas avec un préjudice pour la société, ni ne découle de lui (Corboz, CR CO, n. 61 ad art. 754 CO). A titre d’exemple, la doctrine cite le cas où une personne consent, sur la base d’un bilan inexact, un prêt pour un taux usuel à une société en grande difficulté. Dans un tel cas, la société reçoit un actif qui correspond au passif créé, elle n’est dès lors pas lésée (Widmer/Banz, op. cit., n. 16 ad art. 754 CO; Corboz, CR CO, n. 62 ad art. 754 CO et la réf. cit.). Si la société ne subit aucun dommage, cela exclut d’emblée la possibilité qu’elle exerce une action sociale à l’encontre de ses organes (TF 4C_200/2002 du 13 novembre 2002 c. 3 et les réf. cit.). En cas de préjudice direct, le créancier lésé peut agir à titre individuel et réclamer des dommages-intérêts au responsable (ATF 132 III 564 c. 3.2.1 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile et, à condition qu’elle repose sur un fondement juridique valable, elle n’est soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 c. 3.1.2, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; TF
- 25 - 4C_48/2005 du 13 mai 2005 c. 2.1). Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour le créancier social d’agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (TF 4C_200/2002 du 13 novembre 2002 c. 3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout temps par l’intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite ou non (ATF 127 III 374 c. 3a, JT 2001 Il 39, SJ 2002 I 24). Le créancier pourra agir en invoquant un acte illicite de l’organe (par exemple un dol lors de l’octroi d’un prêt); il pourra se prévaloir de la culpa in contrahendo d’un organe agissant au nom de la société; il pourra également invoquer la violation d’un devoir incombant à l’organe en vertu du droit de la société anonyme, à la condition que ce devoir soit conçu également dans l’intérêt des actionnaires ou des créanciers. Il n’est pas nécessaire que le devoir soit conçu exclusivement dans l’intérêt des actionnaires ou des créanciers; il suffit que le demandeur soit englobé dans le but protecteur de la norme (Corboz, CR CO, n. 63 ad art 754 CO et la réf. cit.). ii) En second lieu, lorsque le comportement reproché aux organes de la société a fait diminuer le patrimoine propre de la société, celle-ci subit à l’évidence un dommage direct. La doctrine cite le cas d’un administrateur qui dilapide les fonds de la société pour jouer au casino. Le détournement a alors uniquement porté sur le patrimoine de la société qui a été appauvrie d’autant. Dans ce cas, en vertu des principes généraux de la responsabilité, c’est la société qui est seule légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l’organe responsable (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; Corboz, CR CO, nn. 60 ss ad art. 754 CO). Tant que la société demeure solvable, c’est-à-dire qu’elle est en mesure d’honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir l’entier de leurs prétentions. C’est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l’insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier social subit un dommage à hauteur de sa créance non honorée, ou partiellement honorée, par la société. Il ne fait cependant valoir qu’un dommage indirect, car celui-ci a pris naissance dans le fait que la société, appauvrie par le comportement de son administrateur indélicat, n’a plus
- 26 pu faire face à ses obligations financières envers lui; le dommage qu’il subit découle donc de l’insolvabilité de la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I 56; ATF 128 III 180 c. 2c, rés. in JT 2004 I 367; Corboz, CR CO, n. 65 ad art. 754 CO). Dans ce cas, le Tribunal fédéral a jugé que le conflit potentiel entre l’action individuelle et l’action sociale pouvait être réglé en constatant qu’il n’existait que l’action sociale, le créancier ne faisant valoir qu’un dommage par ricochet impropre à fonder une action individuelle. Cela est justifié par le fait qu’en droit suisse, seul le dommage causé directement peut, en principe, fonder une action réparation; celui qui n’est touché que par ricochet n’a pas d’action personnelle (ATF 136 III 14 c. 2.4 p. 20; ATF 132 III 564 c. 3.1.2 et 3.2.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; cf. également Corboz, CR CO, ibid. et les réf. cit.). iii) En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.2 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385). En d’autres termes, le comportement de l’organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société (ATF 132 II 564 c. 3.1.3 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et la réf. cit.). Ce cas de figure se présente essentiellement lorsqu’il est reproché à l'organe d’avoir tardé à déposer le bilan (Corboz, Note sur la qualité pour agir en responsabilité contre un administrateur ou un réviseur, SJ 2005 I 390 ss, spéc. pp. 391-392 (ci-après : Corboz, Note)). C’est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d’une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l’administration de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit d’agir de ces derniers (ATF 131 III 306 c. 3.1.2 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385; TF 4C_48/2005 du 13 mai 2005 c. 2.1), afin de donner une priorité à l’action sociale (Corboz, Note, p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en
- 27 réparation du dommage direct qu’il a subi seulement s’il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 136 III 14, c. 2.4 p. 20 ; ATF 132 III 564 c. 3.2.3 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 113; ATF 122 III 176 c. 7, JT 1998 II 140; Corboz, CR CO, n. 67 ad art. 754 CO). Le Tribunal fédéral a jugé qu’un retard dans le dépôt du bilan cause toujours aussi un préjudice à la société et que le devoir d’aviser le juge n’est pas conçu exclusivement dans l’intérêt des créanciers sociaux, mais aussi dans celui de la société, de sorte qu’une action individuelle, en cas de faillite, est exclue (ATF 136 III 14, c. 2.4; ATF 132 III 564 c. 3.2.3 p. 570 s.; ATF 131 III 306 c. 3.1.2 p. 311). L’importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par la doctrine (Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne 2005, pp. 60 ss). En effet, ces principes ne valent que dans les cas où l’on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé ou lorsque le créancier subit un dommage par ricochet découlant de l'insolvabilité de la société. Ces limitations n’ont du reste aucun intérêt dans ce dernier cas, puisque le créancier social lésé par ricochet ne dispose précisément d’aucune action individuelle contre l’organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l’action sociale (ATF 132 III 564 c. 3.2.3 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13 et les réf. cit.). bb) Il convient de préciser, à l’aune de ce qui vient d’être énoncé, que lorsque la société subit un dommage direct (cf. deuxième hypothèse, cons. IV. d) aa) ii) ci-dessus) qui entraîne son insolvabilité, puis sa faillite, la créance qu’elle pouvait faire valoir contre l’organe responsable est remplacée par une créance unique de la communauté des créanciers (ATF 117 lI 432 c. 1.b/dd, JT 1993 II 154, JT 1993 I 72, SJ 1992 114). A teneur de l’art. 757 al. 1 CO, il appartient en priorité à l’administration de la faillite d’exercer l’action en réparation. Toutefois, si l’administration de la faillite renonce à exercer cette action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage
- 28 subi directement par la société (ATF 131 III 306 c. 3.1.1 précité, JT 2006 I 56, SJ 2005 I 385), mais non son dommage propre (ATF 132 III 564 c. 3.2.2 précité, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13; TF 4C_182/2006 du 12 décembre 2006 c. 3.1) Il exerce ainsi l’action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l’action servira d’abord à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 c. 2.1, JT 2007 I 51; ATF 117 II 432 c. 1.b/ff précité, JT 1993 Il 154, JT 1993 I 72, SJ 1992 114). Les défendeurs à cette action sociale intentée par le créancier social ne peuvent pas faire valoir les objections qu'il pourrait opposer à la société ou au demandeur personnellement, mais seulement celles qu'il pourrait opposer à la communauté des créanciers (ATF 117 II 432; Widmer/Banz, op. cit., n. 14 ad art. 754 CO). Il y a alors d'une part une purge des objections opposables à la société et d’autre part une exclusion des exceptions personnelles à l’égard du créancier demandeur; la doctrine parle alors de théorie de l’Ablösung (Garbarski, op. cit., pp. 85 et 86; Chenaux, La responsabilité du conseil d’administration dans la jurisprudence récente du Tribunal fédéral in Quelques actions en responsabilité, Université de Neuchâtel, 2008, pp. 163 et 164; Corboz, CR CO, nn. 9, 13 et 14 ad art. 757 CO et les réf. cit.). Le mécanisme prévu à l’art. 757 al. 1 et 2 CO correspond à la cession des droits de la masse selon l’art. 260 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1; cf. à ce sujet ATF 121 III 488 c. 2b, JT 1997 II 147, SJ 1996 274). L’art. 757 al. 3 CO réserve d’ailleurs celle disposition. Selon la jurisprudence, cette réserve a pour seul but de montrer que la voie de la cession en faveur d’un créancier au sens de l’art 260 LP coexiste avec la règle prévue par le CO. Ainsi, que le créancier agisse sur la base de l’art 757 al. 1 et 2 CO ou sur la base de l’art. 260 LP, ou qu’il invoque les deux dispositions, sa situation juridique n’est pas modifiée; dans tous les cas, il agit en vertu d’un mandat procédural (ATF 132 III 342 c. 2.2 précité, JT 2007 I 51; ATF 121 III 488 c. 2b précité, JT 1997 Il 147, SJ 1996 274; TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.3; Corboz, CR CO, n. 89 ad art. 745 CO et n. 41 ad art. 757 CO; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n. 36 ad art. 260 LP). Il agit "en lieu et place de
- 29 la masse, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls", selon le texte de la formule obligatoire 7F (cf. art. 2 ch. 6 et 80 OAOF; RS 281.32). Cette formule précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l’objet de la cession, que la "somme d’argent obtenue judiciairement ou à l’amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l’excédent éventuel sera remis à la masse". Il n’est de plus pas obligé d’intenter l’action, ni de poursuivre le procès jusqu’au jugement; néanmoins, il ne devient pas, par la cession, titulaire de la prétention cédée, seul le droit de la masse de continuer le procès lui est cédé (ATF 121 III 488, c. 2b et c., JT 1997 II 147 c. 2b et c). La cession n’implique en effet aucune cession civile au sens des articles 164 ss CO, mais ne transfère au créancier cessionnaire que le droit de conduire le procès et la prétention à être désintéressé, par préférence, sur le gains du procès (ATF 122 III 176 c. 5f, JT 1998 II 140 c. 5f). Si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d’information et des devoirs quant à l’utilisation du gain du procès (Jeanneret/Garron, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 30 et 31 ad art. 260 LP), rien ne l’empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains, comme cela est d’ailleurs usuel dans la pratique (TF 4A_174/2007 du 13 septembre 2007 c. 3.3 précité et les réf. cit.). La qualité de créancier doit exister au moment du dépôt de la demande en justice. Le créancier qui figure à l’état de collocation définitif (créancier définitivement admis à l’état de collocation) est habilité à agir sans qu’il y ait à réexaminer sa qualité de créancier (ATF 132 III 342 c. 2 précité, JT 2007 I 51; Corboz, CR CO, nn. 26 et 27 ad art. 757 CO). Bien que l’art. 757 CO ne prescrive pas que les demandeurs doivent agir ensemble, cette consorité matérielle improprement dite découle du mécanisme de l’art. 260 LP et exige — uniquement — que toutes les demandes soient jugées dans la même procédure et aboutissent à un seul jugement sur la prétention (Tschumy, Quelques réflexions à propos de la cession des droits de la masse au sens de l’art. 260 LP in JT 1999 II 34 ss; ATF 121 III 488 c. 2c et 2d précité, JT 1997 Il 147, SJ 1996 274;
- 30 - Widmer/Banz, op. cit., n. 24 ad art. 757 CO). Cette sorte de consorité empêche en revanche nullement un créancier de renoncer à l’action ou de conclure une transaction avec la partie défenderesse, si du moins cette décision n’entrave pas les autres créanciers sociaux dans leur action (ATF 121 III 488 c. 2c précité, JT 1997 II 147, SJ 1996 274). e) aa) En l’espèce, l’action exercée par le demandeur est l’action sociale, celui-ci agissant exclusivement en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite d’O.________ SA. En effet, lors de la faillite de la société, le demandeur a produit ses créances à l’encontre d’O.________ SA pour un montant total de 140'371 fr. 05; l’Office des faillites de Morges a admis cette production à l’état de collocation pour le même montant. Comme déjà mentionné, le 1er juillet 2004, le demandeur a obtenu de l’Office, administration de la faillite d’O.________ SA, la cession des droits de la masse à teneur de l’art. 260 LP, afin de faire valoir les droits de celle-ci relatifs à l’action en responsabilité prévus par les art. 752 ss CO, à condition qu'il procède dans un délai au 1er juillet 2005, prolongé ultérieurement au 1er juillet 2006. Enfin, dans la demande qu'il a déposé le 29 juin 2006 – dans le délai précité –, le demandeur, en qualité de créancier social, réclame aux défendeurs, solidairement entre eux, paiement du même montant de 140'371 fr. 05; à l'appui de cette conclusion, il fait valoir dans sa demande (cf. all. 165 à 190) un certain nombre d’actes que les défendeurs auraient commis au préjudice d’O.________ SA. Ainsi, les défendeurs, par le biais d’O.________ SA, auraient versé, notamment au défendeur L.________ ou à ses sociétés, des honoraires importants et non justifiés par l’activité déployée; ils auraient en outre usé d’artifices (post-positions de créances et sous-évaluations d'actifs) pour ne pas procéder au dépôt du bilan comme l’exige l’art. 725 CO en cas de surendettement, accordé des prêts au défendeur G.________, alors que cela constituait une opération extrêmement risquée, omis de convoquer l’assemblée générale après 1993-1994 et tenu une comptabilité comportant des anomalies. Dans la mesure où le demandeur exerce l’action sociale en lieu et place de l’administration de la faillite, en application de l’art. 757 al.
- 31 - 2 CO, et selon ce qui a été énoncé précédemment, il ne peut réclamer que la réparation du dommage subi directement par la société et non son dommage propre, subi éventuellement par ricochet du fait des manquements en cause. Toutefois, le demandeur n'allègue pas ni a fortiori n'établit la quotité du dommage subi par O.________ SA du fait des manquements énumérés ci-dessus, mais allègue uniquement le dommage qu'il a subi luimême, par 140'371 fr. 05 (cf. chapitre "V : le dommage de W.________" et all. 194 : " (…) le dommage de W.________ s'élève à 140'371 fr. 05). De même, dans son mémoire de droit, le demandeur ne fait valoir que le dommage qu'il a subi (cf. pp. 20 et 21); ainsi, en page 14 de son mémoire, le demandeur énonce ce qui suit : "Les défendeurs L.________ et G.________ étaient administrateurs d'O.________ SA. A ce titre, ils doivent répondre envers chaque créancier du dommage qu'ils leur ont causé en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs dans le cadre de leur activité au sein d'O.________ SA"; de même, après avoir énuméré les prétendus manquement des défendeurs à leurs devoirs (cf. pp. 14 à 18), le demandeur déclare ce qui suit en page 20 de son mémoire, avant de résumer ses prétentions : "Le demandeur qui a subi les conséquences directes des agissements des défendeurs L.________ et G.________ peut prétendre au remboursement du dommage qui en est résulté". Logiquement, puisqu'il n'allègue que le dommage qu'il a luimême subi, le demandeur ne prétend pas à la réparation du dommage subi par la faillie du fait des prétendus manquements de ses administrateurs, ni a fortiori n'allègue – en le chiffrant – ni n'établit le montant de ce dommage. Pour ce motif, l’action en responsabilité ouverte par le demandeur à l’encontre des défendeurs, mal fondée, doit être rejetée. bb) A titre superfétatoire, on peut relever que, même si le demandeur était légitimé à réclamer la réparation de son dommage direct dans le cadre de l’action sociale — ce qui n’est pas le cas, comme on l’a vu —, ou s’il avait déposé une action individuelle concurremment à son
- 32 action sociale — ce qui n’est pas le cas non plus, aucune conclusion ni aucun allégué n’allant en ce sens — son action en responsabilité devrait être rejetée. L’instruction a en effet révélé que les reproches du demandeur à l’égard des défendeurs étaient infondés (i), à l’exception de celui relatif à l’absence de tenue d’assemblées générales (ii), ce qui n’est toutefois pas suffisant. i) L’expert comptable est en effet formel. Les honoraires versés par O.________ SA au défendeur L.________ et à ses sociétés n’étaient pas injustifiés, bien au contraire. Au vu de l’importance de l’activité de ce dernier, cette rémunération doit plutôt être qualifiée de modeste. Les défendeurs n’ont pas non plus usé d’artifices pour éviter de déposer le bilan; la postposition de créances est un outil expressément prévu par la loi. Quant aux actifs figurant au bilan au 31 décembre 2001, ils n’ont pas été surévalués. L’estimation de ces actifs ne doit en effet pas être confondue avec celle des biens figurant dans l’inventaire de la faillite, laquelle se fait à la valeur de liquidation, valeur nécessairement inférieure à la valeur de continuation. Au surplus, l’expert n’a pas relevé d’anomalie dans la comptabilité. Enfin, s’agissant des prêts accordés au défendeur G.________ lesquels constitueraient selon le demandeur une opération extrêmement risquée, on peut tout au plus déduire des intitulés figurant au bilan d’O.________ SA au 31 décembre 2001, soit un "emprunt G.________" de 99'360 fr. et un "compte-courant G.________" de 98'480 fr., qu’à cette date, la société a enregistré à son bilan une créance qu’elle avait contre le défendeur G.________ de 99'360 fr., en raison d’un emprunt de celui-ci. On ignore en revanche quand cet emprunt a été fait et, en particulier, s’il est postérieur à 1995, date d’arrivée du défendeur L.________ au sein d’O.________ SA; on ignore également dans quelles circonstances il a été consenti; dans ces conditions, on ne peut en déduire qu'ils ont constitué une opération risquée. Certes, le demandeur fait valoir dans son mémoire de droit que la cour de céans devrait écarter l'expertise pour divers motifs (p. 18 s.). Ce faisant, il perd complètement de vue que, si la cour de céans ne tenait pas compte de l'expertise, les manquements qu'il invoque, dont la
- 33 charge de la preuve lui incombe (art. 8 CC; ATF 132 III 564 c. 4.2; Corboz, CR CO, n. 84 ad art. 754 CO) et qu'il entendait lui-même établir par ce mode de preuve, ne seraient pas plus prouvés. Au demeurant, à réception du rapport d'expertise, le demandeur n'a pas sollicité de complément d'expertise ni de seconde expertise dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. Il ne s'est pas non plus opposé au paiement des honoraires de l'expert en prétendant que l'expertise serait inutilisable. Quoi qu'il en soit, la cour de céans tient pour infondées les critiques émises – tardivement – à l'endroit de l'expertise. En effet, l'expert a répondu clairement aux questions posées; ses réponses ne sont pas contradictoires et ne souffrent pas de défauts, notamment de méthodologie, évidents et reconnaissables; en particulier, le fait qu'il n'ait pas pu disposer de toutes les archives de la société et se soit fondé sur quelques points sur les déclarations des parties ne suffit pas pour denier toute force probante à son rapport. ii) Il ressort du procès-verbal du 17 septembre 2003 de l’Office des faillites du district de Morges que le défendeur G.________ a admis qu’il n’y avait pas eu de procès-verbal d’assemblée générale après 1993-1994. Entendu à ce propos, le témoin [...] a déclaré de son côté que l’ensemble des actionnaires, soit les défendeurs G.________ et L.________, [...] et luimême, se voyaient tous les deux à trois mois et, plus formellement, en tout cas une fois par an, sans pouvoir dire qu’il s’agissait d’une assemblée générale universelle au sens de l'art. 701 CO. Ainsi, sur ces deux points, les défendeurs n’ont pas satisfait à leur devoir de diligence, en contrevenant aux art. 699 al. 2 et 702 al. 2 CO. Toutefois, le demandeur n’a pas établi en quoi ces manquements auraient pu avoir une quelconque influence sur le dommage social, voire sur un éventuel dommage direct. Pour le surplus, les griefs soulevés à l'encontre de [...] SA ne peuvent engager la responsabilité des défendeurs en leur qualité d'administrateurs d'O.________ SA, dans la mesure où ces circonstances de fait émanent d'une société tierce, sont postérieures à la faillite et ne sont du reste pas établies.
- 34 cc) Dans ces conditions, l'action en responsabilité que le demandeur s'est fait céder par la masse en faillite d'O.________ SA en application de l'art. 260 LP ne peut qu'être rejetée. V. a) En vertu de l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD). Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice sont fixés en application de l'ancien tarif des frais judiciaires en matière civile du 4 décembre 1984 (RSV 270.11.5; art. 404 al. 1 CPC). Les parties ont chacun reçu une décision sur frais du 6 mars 2013, détaillant les montants dus et leurs bases légales. Les honoraires d'avocat sont fixés selon l'ancien tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3, ci-après : TAv; art. 404 al. 1 CPC). Selon l'art. 2 al. 1 ch. 15, 19, 20, 23 et 24, les honoraires d'avocat dus à titre de dépens sont fixés comme il suit pour chacune des opérations suivantes : demande ou réponse (600 à 5'000 fr.), réplique ou duplique (600 à 4'000 fr.), audience préliminaire (300 fr. à 2'000 fr.), audience d'audition de témoin (300 à 2'500 fr.), séance de mise en œuvre d'expert (300 à 2'500 fr.), mémoire de droit (600 à 3'000 fr.). Ils sont fixés entre les minima et les maxima précités en considération des difficultés de la cause et de la complexité des questions de fait et du droit débattus, ainsi que de la valeur litigieuse (art. 3 al. 1 TAv). En outre, le maximum des fourchettes susmentionnées est doublé lorsque la valeur litigieuse se situe entre 100'000 fr. et 400'000 fr. (art. 4 TAv). b) En l'espèce, les défendeurs obtiennent tous deux gain de cause. Au vu des opérations effectuées par leur conseil avant, respectivement après la réduction de ses conclusions par le demandeur (réponse de 15 pages pour Me Novier, de 23 pages pour Me Katz; duplique de 6 pages, respectivement de 9 pages; audience préliminaire suspendue et reprise de 3h15; deux auditions de témoins de 3h15; une mise en
- 35 oeuvre d'expertise; un mémoire de droit de 15 pages, respectivement de 36 pages), de la difficulté relative de la cause et des autres éléments énumérés ci-dessus, il convient d'arrêter à 14'000 fr. les honoraires dus par le demandeur, à titre de dépens à chacun des défendeurs. Quant aux déboursés, fixés en application des art. 7 et 8 TAv, ils sont arrêtés usuellement à 5 % des honoraires (art. 19 al. 2 tarif des dépens en matière civile, RSV 270.11.6, par analogie). Ainsi, au vu de ce qui précède, le défendeur L.________ a droit à des dépens, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 17'405 fr., savoir : a ) 14’00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 700 fr . pour les débours de celui-ci; c) 2'705 fr . en remboursement de son coupon de justice. . Au vu de ce qui précède, le défendeur G.________ a droit à des dépens, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 18’955 fr., savoir : a ) 14’00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 700 fr . pour les débours de celui-ci; c) 4’255 fr . en remboursement de son coupon de justice.
- 36 - Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos en application de l'art. 318a CPC-VD, prononce : I. Les conclusions prises par le demandeur W.________ contre les défendeurs L.________ et G.________ sont rejetées. II. Les frais de justice sont arrêtés à 13'940 fr. (treize mille neuf cent quarante francs) pour le demandeur, à 2'705 fr. (deux mille sept cent cinq francs) pour le défendeur L.________, et à 4'255 fr. (quatre mille deux cent cinquantecinq francs) pour le défendeur G.________. III. Le demandeur versera au défendeur L.________ le montant de 17'405 fr. (dix-sept mille quatre cent cinq francs) et au défendeur G.________ le montant de 18'955 fr. (dix-huit mille neuf cent cinquante-cinq francs) à titre de dépens. Le président : Le greffier : P. Hack F. Boryszewski
- 37 - Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 11 mars 2013, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit être jointe au dossier. Le greffier : F. Boryszewski