Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ZQ22.002514

403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 9/22 - 69/2022 ZQ22.002514 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 25 avril 2022 __________________ Composition : Mme DESSAUX , juge unique Greffière : Mme Monod * * * * * Cause pendante entre : B.________SÀRL, à [...], recourante, et SERVICE DE L'EMPLOI, Instance Juridique Chômage, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 31 al. 1, 32 al. 1 et 3, 33 al. 1, let. a et b, LACI

- 2 - E n fait : A. B.________Sàrl (ci-après également : la société ou la recourante), inscrite au registre du commerce vaudois le 14 juillet 2020, est une société active dans l’exploitation de restaurants, l’import, l’export et le commerce de tous produits. La société a perçu des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en faveur de ses quatre collaborateurs, du 4 novembre 2020 au 18 février 2021, selon une décision du Service de l’emploi (ciaprès : le SDE ou l’intimé) du 22 avril 2021, laquelle a annulé et remplacé une précédente décision du 17 novembre 2020. Dans l’intervalle, par préavis déposé le 9 février 2021 auprès du SDE, la société a requis de nouvelles indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en faveur de deux de ses collaborateurs, à compter du 1er février 2021. Par décision du 22 février 2021, rectifiée par une décision subséquente du 22 avril 2021, le SDE a octroyé lesdites indemnités pour la période du 19 février au 18 août 2021. Procédant à un contrôle du dossier, la Caisse de chômage G.________ (ci-après : la Caisse) a questionné la société, le 9 août 2021, quant à la perte de travail alléguée pour le mois de juillet 2021, à hauteur de 67,14 %. Par courriel du 12 août 2021, la société a confirmé cette perte qui était, à son avis, inévitable et consécutive à la situation économique, faute d’activité suffisante à fournir à ses deux employés. Le restaurant avait subi des pertes de chiffre d’affaires et l’employeur était dans l’impossibilité de verser la totalité des salaires. La société indiquait subir des pertes de travail imputables à la pandémie et aux mesures prises par les autorités, faisant état d’un manque de clients et de livraisons, alors que « beaucoup d’écoles [étaient] en vacances » durant la période estivale. Cette situation était, à son avis, provisoire jusqu’à la rentrée des classes. Elle soulignait préserver les emplois, ce qui lui évitait de rechercher régulièrement de nouveaux collaborateurs.

- 3 - Compte tenu de ces explications, la Caisse a soumis le cas au SDE, en sa qualité d’autorité cantonale, aux fins d’instruction complémentaire. Sur questions du SDE, la société a réitéré, par courriel du 7 octobre 2021, subir « une perte de travail due à une perte de chiffre d’affaires ». Elle précisait pâtir du fait que beaucoup d’étrangers n’étaient pas revenus étudier en Suisse en raison de la pandémie de Covid-19, alors que sa clientèle était principalement constituée d’étudiants. En outre, les étudiants étrangers non vaccinés ou vaccinés dans un autre pays devaient être refusés. Par décision du 26 octobre 2021, annulant et remplaçant celle du 22 avril 2021, le SDE a rectifié la période d’indemnisation concernée. Il a mis la société au bénéfice des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses deux employés uniquement du 19 février au 30 juin 2021. Il a retenu que les mesures prises par les autorités pour lutter contre la pandémie de Covid-19 ne justifiaient plus la perte de travail alléguée par la société, au taux de 67,14 %, dès le 1er juillet 2021. L’activité du secteur de la restauration avait repris dès la fin du mois de mai 2021. La perte de travail de la société semblait davantage liée au départ de la clientèle estudiantine en raison des vacances scolaires. Par conséquent, la baisse du chiffre d’affaires apparaissait imputable à une fluctuation saisonnière habituelle pour l’entreprise, soit un risque normal d’exploitation. La société n’avait fourni aucun élément rendant vraisemblable un lien entre la perte de travail alléguée et les mesures sanitaires ou la conjoncture économique. Le droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail devait donc être limité au 30 juin 2021. B. B.________Sàrl a formé opposition contre la décision précitée aux termes d’une correspondance du 30 octobre 2021. Elle signalait avoir engagé un employé, C.________, à partir du 1er juillet 2021 au taux de 100 % et avoir reçu confirmation du droit à percevoir l’indemnité en cas de réduction de l’horaire en sa faveur, par courriel et téléphone de la Caisse. A défaut, elle aurait reporté l’engagement de ce collaborateur. Ce

- 4 dernier n’avait travaillé qu’à 20 % durant les deux premières semaines de juillet 2021, puis à 60 % jusqu’à fin août 2021. La société réitérait que le restaurant avait subi une perte de chiffre d’affaires en raison du Covid-19 du fait que beaucoup d’étudiants étrangers n’étaient pas revenus en Suisse. Le SDE a rendu sa décision sur opposition le 21 décembre 2021 et confirmé la décision du 26 octobre 2021. Il a derechef considéré que la perte de travail alléguée par la société résultait d’une fluctuation saisonnière de son activité en raison du départ des étudiants en période estivale. Il a également souligné que la perte de travail de la société n’avait cessé d’augmenter en dépit de l’allègement progressif des mesures pour lutter contre la pandémie, ce qui rendait cette perte peu vraisemblable. Enfin, la société n’avait pas pris toutes les mesures utiles pour réduire le dommage, puisqu’elle avait engagé un nouveau collaborateur à 100 % dès le 1er juillet 2021 malgré l’absence de travail à lui fournir. C. B.________Sàrl a déféré la décision sur opposition du 21 décembre 2021 à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par acte de recours du 20 janvier 2022. Elle a conclu à sa réforme et à l’octroi des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail en juillet et août 2021 en faveur de C.________, son employé engagé dès le 1er juillet 2021, lequel n’avait pu travailler à 100 % qu’à partir du mois de septembre 2021. Elle a tout particulièrement mis en exergue le courriel reçu le 5 juillet 2021 de la part de la Caisse, par lequel elle avait obtenu, à son avis, la confirmation de l’allocation des indemnités litigieuses. Versé en annexe au mémoire de recours, ce courriel contenait la mention que « [le] nouvel employé pourrait en effet si besoin, bénéficier des [indemnités] dès le 1er juillet 2021 ». La société précisait que sans cette information, elle aurait reporté l’engagement de C.________. Le SDE a répondu au recours le 24 février 2022 et conclu à son rejet, en reprenant et étayant les arguments avancés dans la décision sur opposition litigieuse. En outre, il a fait valoir que la société ne pouvait être

- 5 protégée dans sa bonne foi, vu que le courriel de la Caisse dont elle se prévalait était postérieur à l’entrée en fonction de son collaborateur. Le SDE relevait, dans ce contexte, que l’employé en question avait lui-même écrit un courriel à la Caisse en date du 4 juillet 2021, en mentionnant son engagement et la signature de son contrat de travail en date du 1er juillet 2021. L’information communiquée par la Caisse était par conséquent demeurée sans incidence sur cet engagement. Invitée à répliquer, la société ne s’est pas déterminée plus avant.

- 6 - E n droit : 1. a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 18 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). Elle prévoit la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). Un membre de cette cour statue en tant que juge unique sur les recours dont la valeur litigieuse n’excède pas 30'000 fr. (art. 94 al. 1, let. a, LPA-VD). c) En l’occurrence, le recours a été déposé en temps utile auprès du tribunal compétent, compte tenu des féries judiciaires de fin d’année (cf. art. 38 al. 4, let. c, LPGA sur renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA). Il respecte par ailleurs globalement les formes prescrites par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il est recevable. d) La valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., étant donné le nombre d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail litigieuses. Par conséquent, la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique.

- 7 - 2. Le litige a pour objet le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en faveur d’un de ses employés, pour la période du 1er juillet au 18 août 2021. 3. En vertu de l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail s'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou s'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n'a pas été donné (let. c), et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). 4. a) Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). b) L'art. 32 al. 3 LACI prévoit que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Cette dernière disposition permet d'accorder l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour des motifs autres qu'économiques, dans certaines situations appelées « cas de rigueur ». Cet alinéa s'écarte ainsi de la logique du système d'indemnisation en cas de réduction de l'horaire de travail qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être prises en considération (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurancechômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n°15 ad art. 32 LACI, p. 354).

- 8 - 5. a) Faisant usage de la délégation de compétence contenue à l’art. 32 al. 3 LACI, le Conseil fédéral a édicté l'art. 51 al. 1 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) selon lequel les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage. b) Cette exigence est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage, voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables afin d’éviter la perte de travail. Ainsi, seules les pertes de travail que l’employeur ne pouvait éviter en prenant les mesures de gestion et d’organisation nécessaires sont indemnisables. L’autorité qui nie le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en raison du caractère évitable de la perte de travail doit pouvoir indiquer les mesures que l’employeur était tenu de prendre pour éviter de solliciter l’assurance-chômage (ATF 111 V 379 consid. 2a ; TFA C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 10 ad art. 32 LACI, p. 353). 6. a) En vertu de l’art. 33 al. 1 LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération notamment lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b). b) Si, en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée,

- 9 l’indemnisation est exclue (Boris Rubin, op. cit., n° 18 ad art. 32 LACI, p. 355, et références jurisprudentielles citées). c) Les restrictions prévues à l’art. 33 al. 1 LACI sont par exemple applicables par analogie lorsque la perte de travail est due à l’une des causes mentionnées à l’art. 32 al. 3 LACI, à savoir des mesures prises par l’autorité, des motifs indépendants de la volonté de l’employeur ou une baisse de clientèle imputable aux conditions météorologiques. Des mesures étatiques comme une réduction de subventions, une restriction de trafic, l’abandon de mesures sanitaires ou une augmentation des taxes dans une branche économique, doivent inciter les entreprises concernées à se restructurer. C’est pourquoi on assimile ce genre d’aléas à des risques normaux d’exploitation ne donnant pas droit à l’indemnité (Boris Rubin, op. cit., n° 5 ad art. 33 LACI, p. 360, et références citées). 7. On observe, à l’instar de l’intimé, que la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la perte de travail élevée, alléguée pour juillet 2021, soit effectivement liée aux mesures prises par les autorités en raison de la pandémie de Covid-19. Ainsi que l’a souligné l’intimé, les mesures en question ont été substantiellement assouplies dès la fin du mois de mai 2021. Cela étant, on rappellera qu’il convient de toute façon d’examiner si la perte de travail était inévitable (art. 51 al. 1 OACI ; cf. également consid. 5b supra) et si l’on se trouve ou non en présence d’un risque normal d’exploitation, indépendamment des mesures étatiques (art. 33 al. 1 LACI ; cf. également consid. 6 supra). 8. a) Dans le cas particulier, la recourante s’est essentiellement prévalue du départ de la population estudiantine durant les vacances estivales pour expliquer la baisse de ses activités. A l’évidence, l’absence d’étudiants en période de vacances scolaires constitue un risque normal d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1, let. a, LACI, respectivement une perte de travail résultant d’une fluctuation saisonnière en vertu de l’art. 33 al. 1, let. b, LACI. Etant donné la réalisation d’au moins une des situations envisagées par l’art. 33 al. 1 LACI, l’intimé était légitimé à nier le droit de

- 10 la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 1er juillet 2021 (cf. consid. 6b supra). b) En outre, force est de constater que le recourante ne s’est pas conformée à son obligation de diminuer le dommage au sens requis par l’art. 51 al. 1 OACI. Il aurait été exigible qu’elle renonce ou, à tout le moins, qu’elle reporte l’engagement de C.________. Ce dernier a en effet pris ses fonctions et signé son contrat de travail dès le 1er juillet 2021, au cours d’une période durant laquelle la recourante était parfaitement consciente de la précarité de son activité. La recourante s’attendait manifestement à une diminution importante de la fréquentation de son établissement en raison des vacances scolaires, respectivement des restrictions liées à la conformité des certificats Covid de sa clientèle en provenance de l’étranger. Il lui appartenait donc de diminuer le dommage en prenant les mesures utiles pour limiter la masse salariale durant la période estivale, critique pour l’activité de son établissement. Ces considérations justifient d’autant plus le refus de l’intimé à allouer à la recourante l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 1er juillet 2021. 9. a) Aux termes de l’art. 27 al. 1 LPGA, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et leurs obligations. L’obligation de renseigner et de conseiller implique des renseignements et des conseils personnalisés devant permettre aux personnes intéressées d’obtenir les prestations les plus avantageuses possibles, compte tenu de leur situation personnelle et des éventuels changements de circonstances. Le devoir de conseil de l’assureur social comprend également l’obligation d’attirer l’attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l’une des conditions du droit aux prestations ou pourrait lui causer un préjudice de nature procédurale. Ce devoir est très large et s’applique à de nombreuses situations. Plus le cas est complexe, plus l’obligation de renseigner est étendue. La violation du devoir de renseigner et de conseiller entraîne les mêmes conséquences que celles

- 11 induites par une violation du principe de la bonne foi en cas de renseignement erroné donné par l’administration, à savoir en général l’octroi, par l’administration, d’un avantage contraire à la législation. Le devoir de renseigner des autorités vise dès lors à informer les assurés des obligations qui leur incombent, mais n’implique pas de la part des autorités de systématiquement veiller à ce que les assurés remplissent leurs obligations en temps utile (ATF 131 V 472 consid. 5). b) En l’espèce, la recourante ne saurait être protégée dans son éventuelle bonne foi. L’intimé, respectivement la Caisse, ne lui a en effet fourni aucune garantie ou assurance expresse eu égard à l’allocation effective des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail dès le mois de juillet 2021. Ainsi que l’a relevé à juste titre l’intimé, le courriel de la Caisse du 5 juillet 2021 contient des réserves, du fait de la mention « si besoin » et de l’emploi du conditionnel. Le contenu de ce courriel ne saurait donc être qualifié de renseignement erroné. Même si cette qualification pouvait être retenue, il s’agirait de toute façon de nier que ce renseignement aurait incité la recourante à prendre des mesures irréversibles, dans la mesure où le contrat de travail conclu avec C.________ et son entrée en fonction, datés du 1er juillet 2021, sont antérieurs au courriel de la Caisse (cf. également : courriel de C.________ à la Caisse du 4 juillet 2021). 10. a) En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante, non représentée, n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique prononce : I. Le recours est rejeté.

- 12 - II. La décision sur opposition rendue le 21 décembre 2021 par le Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié, par l'envoi de photocopies, à : - B.________Sàrl, à [...], - Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, à Lausanne, - Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :