Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 07.02.2024 ZQ18.004597

403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 21/18 - 22/2024 ZQ18.004597 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 7 février 2024 __________________ Composition : Mme RÖTHENBACHER , juge unique Greffier : M. Germond * * * * * Cause pendante entre : W.________, à [...], recourant, représenté par Unia Vaud, à Lausanne, et A._________ CAISSE DE CHOMAGE, à Lausanne, intimée. _______________ Art. 25 al. 1 et 53 al. 1 LPGA ; 94 al. 1 et 95 al. 1 – al. 1bis LACI ; 40b OACI

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- 3 - E n fait : A. W.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], s’est inscrit le 11 septembre 2012 en tant que demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’ORP de [...]. Il travaillait en qualité de machiniste à plein temps pour le compte de l’entreprise S.________ Construction SA. Il a passé avec son employeur une convention d’arrêt des relations de travail le 22 août 2012. Il résulte de cette convention que l’assuré était en arrêt de travail ensuite d’un accident et que ses problèmes de santé l’empêchaient de reprendre son activité lucrative. Par décision du 18 septembre 2012, la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la CNA) a alloué à l’assuré une rente d’invalidité de 27% dès le 1er septembre 2012 ensuite d’un accident du 12 juin 2009. Selon un certificat médical du 29 septembre 2012 adressé à l’intention de l’assurance-chômage par le Centre médical du [...], l’assuré était pleinement apte au travail dès le 1er septembre 2012. Toutefois, selon le formulaire intitulé « Indications de la personne assurée » (IPA) du mois de septembre 2012, l’assuré a été en incapacité de travail en septembre 2012. Les formulaires IPA des mois d’octobre, novembre et décembre 2012 ne mentionnaient pas d’incapacité de travail alors qu’une « Feuille-accident LAA » faisait état d’une incapacité de travail pour ces mois. Le formulaire IPA du mois de janvier 2013 n’indiquait aucune incapacité de travail ainsi que celles des mois suivants jusqu’en octobre 2013. Selon une déclaration de sinistre LAA pour les chômeurs du 31 octobre 2013, l’assuré avait été victime d’un nouvel accident en chutant dans les escaliers lors duquel il s’était fissuré les deux genoux. Les formulaires IPA de novembre, décembre 2013 et janvier 2014 ne relataient aucune incapacité de travail alors qu’un certificat médical du 11 février 2014 du Centre médical du [...] indiquait une incapacité de travail totale du 27 octobre 2013 au 28 février 2014. Les formulaires IPA de février, mars et avril 2014 ne mentionnaient aucune incapacité de travail alors que l’assuré a perçu des indemnités journalières de la part de la CNA pour ces mois sur la base

- 4 d’incapacités de travail à 100 % attestées par les médecins consultés. Le formulaire IPA de mai 2014 fait état d’une incapacité de travail contrairement à celui de juin 2014. Par lettre du 23 juin 2014, l’ORP de [...] a confirmé à l’assuré l’annulation de son inscription. L’assuré a perçu des indemnités des indemnités journalières de l’assurance-accidents de juin à novembre 2014. Le 30 novembre 2014, l’assuré a été victime d’un nouvel accident non professionnel. Il a continué à toucher des indemnités journalières de la part de la CNA du fait du précédent accident. Par décision du 13 mars 2015, la CNA a mis fin au versement de l’indemnité journalière au 12 mars 2015. L’assuré a touché des indemnités journalières de l’assurance-accidents jusqu’au 15 mars 2015. B. Le 19 mars 2015, W.________ s’est réinscrit comme demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’ORP de [...]. Selon un certificat médical du 26 mars 2015 adressé à l’intention de l’assurance-chômage par le Centre médical du [...], l’assuré était de nouveau apte au placement dès le 13 mars 2015. Les formulaires IPA de mars à juillet 2015 ne mentionnaient aucune incapacité de travail. Par lettre du 21 juillet 2015, A._________ Caisse de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée) a informé l’assuré que le dernier jour indemnisé serait le 29 juillet 2015. L’assuré a complété les formulaires IPA d’août à octobre 2015. Le 16 février 2017, dans le cadre du dépôt d’une demande de prestations de l’assurance-invalidité le 12 mai 2010, l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI) a établi un projet de décision selon lequel il informait l’assuré de son intention de lui

- 5 octroyer une demi-rente (invalidité de 50 %) dès le 1er novembre 2010, une rente entière (invalidité de 100 %) du 1er février 2011 (après trois mois) au 30 novembre 2012 (après trois mois), un quart de rente (invalidité de 46 %) dès le 1er mars 2013 (après trois mois), une rente entière (invalidité 100 %) dès le 1er février 2014 (après trois mois) et un quart de rente (invalidité de 46 %) à partir du 1er mai 2015 (après trois mois). Par décision du 4 septembre 2017, la caisse a considéré que l’indemnité de chômage pour les périodes de septembre à novembre 2012 et de mars à juillet 2015 à concurrence de 10'839 fr. 85 avait été versée à tort et que la restitution du montant de 7'063 fr. 25 était exigée par la voie de la compensation sur les prestations de l’assurance-invalidité rétroactives correspondantes. L’assuré a fait opposition par lettre du 3 octobre 2017, opposition rejetée par décision du 14 décembre 2017. On en extrait le détail des corrections et des calculs des périodes de contrôle pour la compensation avec les prestations rétroactives de l’assurance-invalidité qui se présente comme suit : C. Par acte du 1er février 2018, W.________, représenté par Unia Vaud, a déféré cette décision sur opposition devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à sa réforme en ce sens que la restitution du montant de 4'267 fr. 25 correspondant à la

- 6 période de contrôle de mars à juillet 2015 est annulée et que tout montant déjà restitué par compensation est répété en sa faveur. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Dans sa réponse du 12 février 2018, la caisse intimée a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition litigieuse. Au terme d’un second échange d’écritures produites les 27 février et 12 mars 2018, les parties ont maintenu leurs positions respectives. Il sera pour le surplus fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. E n droit : 1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let. c LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

- 7 administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. Le litige porte sur la demande de restitution et compensation avec des prestations ultérieures de l’assurance-invalidité décidée par l’intimée pour un montant de 4'267 fr. 25 correspondant à la période de contrôle de mars à juillet 2015 en raison de la réduction du gain assuré du recourant, ensuite du projet de décision de l’OAI du 16 février 2017. 3. a) A teneur de l’art. 23 al. 1, première phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le gain assuré est calculé sur le salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédent le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (art. 37 al. 2 OACI). Est par contre déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leurs santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie (art. 40b OACI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021). b) Dans un arrêt de principe du 9 juin 2006, le Tribunal fédéral a relevé que la ratio legis de l'art. 40b OACI était d'assurer une coordination avec l'assurance-invalidité par une correction du gain assuré,

- 8 dans le but d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence d'une rente d'invalidité et d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357 consid. 3.2.3). Le salaire réalisé par l’assuré pendant une période déterminée avant d'être touché dans sa capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé doit être multiplié par le facteur résultant de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité (ATF 132 V 357 consid. 3.2.4.2). Ultérieurement, le Tribunal fédéral a élargi la ratio legis de l'art. 40b OACI en considérant qu'il s’agissait également de délimiter la compétence de l’assurance-chômage par rapport à d’autres assureurs, en fonction de la capacité de gain de la personne assurée pendant la période de chômage. Il a indiqué qu’il convenait de veiller à ce que les prestations de l’assurance-chômage se mesurent en fonction de la capacité de travail réduite de la personne assurée pendant la période de chômage, et que compte tenu du taux d’invalidité reconnu, cette capacité n’était plus entière, mais réduite. Dans cette optique, une correction du gain assuré au sens de la disposition réglementaire devait en principe également avoir lieu lorsque l'invalidité n'ouvrait pas le droit à une rente (ATF 133 V 524 consid. 5.2 et 5.3).

Le Tribunal administratif fédéral a confirmé que dès qu'un taux d’invalidité était constaté, il en résultait obligatoirement une incidence sur le montant de l'indemnisation octroyée par l'assurance-chômage. Il a conclu que seul le taux d’invalidité reconnu s’avérait décisif pour le calcul du gain assuré et de l’indemnité journalière à allouer à l’assuré, précisant que la Circulaire du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) sur l’indemnité de chômage ne prêtait à aucune interprétation sur ce point. Le fait que l'assuré puisse effectuer une activité « en plein » ou qu'il recherche un emploi à 100 % ne voulait pas encore dire qu'il puisse réaliser un revenu égal à ce qui était le cas avant son accident. Par capacité de travail (être en mesure de travailler), on entend la capacité physique et mentale ainsi que la disponibilité quant au temps et au lieu. Le fait pour l'assuré de ne pas pouvoir exercer certains travaux induit une telle capacité de travail réduite qui se répercute sur sa capacité de gain. Constatant que le recourant concerné par la cause s’était vu reconnaître par la SUVA un taux d’invalidité de 36 %, le Tribunal administratif fédéral

- 9 en a conclu qu’il convenait de réduire dans la même mesure le montant de son gain assuré (TAF B-7970/2009 arrêt du 17 juin 2010 consid. 7.2).

Enfin, le Tribunal fédéral a considéré qu’une atteinte a lieu « immédiatement avant » le chômage lorsque la diminution de la capacité de gain n’a pas (encore) eu d’effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon l’art. 23 al. 1 LACI, en lien avec l’art. 37 OACI (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2).

Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles habituelles ne correspondrait pas à ce qu’elles pourraient espérer gagner dans le futur proche. Bien que l’art. 15 al. 3 OACI, dans un but de coordination, relativise la condition de l’aptitude au placement des assurés qui ont déposé une demande de rente d’invalidité, il n’empêche pas une correction à la baisse du gain assuré, afin que l’assurancechômage n’intervienne pour compenser la perte de gain que pour la part liée au chômage, et non pour celle découlant de l’invalidité (DTA 1991 p. 92 consid. 3b). Le critère déterminant pour adapter le gain assuré est le taux d’invalidité décidé par l’assurance qui a statué à ce sujet. Un gain assuré déterminé sera ainsi diminué de moitié en cas de taux d’invalidité de 50 %. Le moment déterminant pour l’adaptation du gain assuré est celui où la décision de l’autre assurance est rendue, indépendamment de la date où elle est entrée en force. Lorsque l’assuré perçoit une rente, le gain assuré est modifié à compter du mois où il a droit à ladite rente. Lorsqu’il n’a pas droit à une telle rente, la correction de son gain assuré intervient juste après la date où la décision de l’autre assurance est rendue (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, nos 29 à 31 ad art. 23 p. 256 et les références citées : ATF 135 V 185 consid. 7.1, 132 V 357 = DTA 2007 p. 128). L’art. 40b OACI ne s’applique pas lorsque l’assuré est déjà atteint dans sa capacité de gain bien avant le début du chômage. Dans ce cas, le gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire qui correspond à la capacité de gain résiduelle inchangée (TF 8C_104/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.3.1).

- 10 - Dans certaines circonstances l’adaptation du gain assuré en application de l’art. 40b OACI peut déjà intervenir sur la base d’une décision non encore entrée en force (cf. ATF 142 V 380 consid. 5.2.2 ; TF 8C_919/2015 du 21 juillet 2016 consid. 5.2.2). Aussi, le projet de décision de l’AI constitue une base suffisante pour adapter le gain assuré lorsque ce projet n’a pas fait l’objet de contestation et qu’il reconnaît à l’assuré une incapacité totale (ATF 142 V 380 consid. 5.3 ; TF 8C_919/2015 du 21 juillet 2016 consid. 5.2). Le bulletin LACI/IC du SECO a repris les principes jurisprudentiels aux chiffres C26 et suivants. Selon le chiffre C29, si, pendant le délai-cadre d'indemnisation, une autre assurance sociale déclare rétroactivement l'assuré invalide, son gain assuré doit être corrigé vers le bas proportionnellement à sa capacité de travail résiduelle même si le taux d'invalidité constaté n'ouvre pas droit à une rente. La correction du gain assuré intervient dès le préavis de l'AI (TF 8C_53/2014 du 26 août 2014 consid. 4.2). 4. a) En l’espèce, le recourant s’est réinscrit au chômage le 19 mars 2015 et a bénéficié de l’ouverture d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation dès cette date jusqu’au 18 mars 2017. Au cours de ce délai-cadre d’indemnisation, soit le 16 février 2017, l’OAI a rendu un projet de décision selon lequel il informait l’assuré de son intention de lui octroyer une demi-rente (invalidité de 50 %) dès le 1er novembre 2010, une rente entière (invalidité de 100 %) du 1er février 2011 (après trois mois) au 30 novembre 2012 (après trois mois), un quart de rente (invalidité de 46 %) dès le 1er mars 2013 (après trois mois), une rente entière (invalidité 100 %) dès le 1er février 2014 (après trois mois) et un quart de rente (invalidité de 46 %) à partir du 1er mai 2015 (après trois mois). En application de l’art. 40b OACI, la caisse de chômage a, par décision du 4 septembre 2017, corrigé le gain assuré dès le préavis de l'OAI. Ainsi, durant le délai-cadre d’indemnisation, elle a d’abord retenu

- 11 l’inaptitude au placement du recourant sur la période du 19 mars 2015 au 30 avril 2015, en raison d’un taux d’invalidité supérieur à 80 % ; en effet, selon la jurisprudence, le chômeur handicapé doit non seulement avoir la volonté d’accepter un travail convenable mais également présenter une disponibilité suffisante correspond à au moins 20 % d’un horaire de travail complet (cf. art. 5 OACI ; ATF 136 V 95 consid. 5.1 et les références ; TF 8C_289/2015 du 12 octobre 2015 consid. 2). Ensuite du 1er mai 2015 jusqu’au terme du délai-cadre d’indemnisation, compte tenu d’une capacité de travail entière depuis le 1er février 2015 dans une activité adaptée avec un taux d’invalidité de 46 % reconnu par l’OAI, l’intimée a proportionnellement réduit le gain assuré à 54 % (100 % - 46 %) correspondant à un montant de 1'195 francs (2'213 fr. x 54 %). Contrairement à ce que soutient le recourant, il convient de relever que s’agissant du second délai-cadre d’indemnisation allant du 19 mars 2015 au 18 mars 2017, compte tenu de l’incapacité de travail de plus d’une année pour motif d’accident et de l’absence de l’accomplissement d’une formation initiale, le gain assuré a été fixé par l’intimée en retenant le montant forfaitaire de 102 fr. par jour prévu par l’art. 41 al. 1 let. c OACI, soit 2'213 fr. (102 fr. x 21.7) par mois, procédé qui échappe à la critique. Ensuite et quoi qu’en pense le recourant, l’art. 40b OACI vise à assurer une coordination avec l'assurance-invalidité par une correction du gain assuré, dans le but d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence d'une rente d'invalidité et d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357 consid. 3.2.3) en sorte que la caisse intimée était tenue d’appliquer cette norme légale en corrigeant vers le bas le gain assuré à connaissance du préavis du 16 février 2017 de l'OAI. L’intimée pouvait en effet se fonder sur ce projet d’acceptation de rente d’invalidité dès lors qu’il n’a jamais été porté à sa connaissance de contestation à l’encontre dudit préavis (ATF 142 V 380 consid. 5.5 ; TF 8C_919/2015 du 21 juillet 2016 consid. 5.2.2). Cette solution permet en effet d’empêcher le risque de surindemnisation et de maintenir la délimitation de compétence entre les

- 12 deux assurances sociales en cause, conformément au but de l’art. 40b OACI, si bien qu’elle n’est pas critiquable. La décision de tenir compte d’un gain assuré nul en mars et avril 2015 et réduit de 100 % à 54 % depuis mai 2015 jusqu’au terme du délai-cadre d’indemnisation est donc justifiée. b) A ce stade, il reste à examiner si l’intimée pouvait requérir la restitution des prestations indues par voie de compensation. aa) Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 25 al. 1 LPGA en lien avec l’art. 95 al. 1 LACI). L’assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l’assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain, de l’assurance militaire, de l’assuranceaccidents obligatoire, de l’assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l’assurance-chômage au cours de cette période. En dérogation à l’art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions (art. 95 al. 1bis LACI). En cas de versement rétroactif de prestations des assurances sociales précitées, la restitution s’opère par compensation, au sens de l’art. 94 al. 1 LACI). Une prestation accordée sur la base d’une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peut être répétée que lorsque les conditions d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) ou d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) sont réalisées (ATF 142 V 259 consid. 3.2 ; 138 V 426 consid. 5.2.1). Ce principe s’applique également lorsque les prestations à restituer n’ont pas été allouées par une décision formelle, mais par une décision traitée selon la procédure simplifiée prévue par l’art. 51 LPGA (cf. BORIS RUBIN, op. cit., n. 16 ad art. 95 p. 612 et les références citées).

- 13 - Indépendamment des montants en cause, une décision entrée en force formelle est soumise à révision lorsque l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuves qui ne pouvaient être produits auparavant. Ainsi, l’attribution d’une rente rétroactive d’invalidité constitue un fait nouveau important que la caisse de chômage n’est pas censée connaître et qui justifie une révision de la décision de versement des prestations (cf. BORIS RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 95 p. 613). bb) En l’occurrence, après avoir été indemnisé par l’assurance-chômage dès le 19 mars 2015, le recourant a rétroactivement été mis au bénéfice notamment d’une rente entière (invalidité 100 %) dès le 1er février 2014 (après trois mois) et un quart de rente (invalidité de 46 %) à partir du 1er mai 2015 (après trois mois), selon le projet de décision de l’OAI du 16 février 2017. Cet élément constituant manifestement un fait nouveau au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA, l’intimée était fondée à procéder à la révision des prestations accordées et à en réclamer, sur la base de ses calculs – non contestés par les parties –, la part indûment versée par la voie de la compensation d’un montant de 4'267 fr. 25 correspondant à la période de contrôle de mars à juillet 2015. 5. a) En conclusion, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition entreprise confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 82a LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Quant à l’intimée, elle n’a pas non plus droit à des dépens, dès lors qu’elle a agi en qualité d’institution chargée de tâches de droit public (ATF 126 V 143 consid. 4 ; voir également ATF 128 V 323).

- 14 - Par ces motifs, la juge unique prononce : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 14 décembre 2017 par A._________ Caisse de chômage est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : - Unia Vaud (pour W.________), - A._________ Caisse de chômage, - Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), par l'envoi de photocopies.

- 15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :