Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ZQ16.012727

403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 64/16 - 112/2016 ZQ16.012727 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 1er juillet 2016 ___________________ Composition : Mme DESSAUX , juge unique Greffier : M. Addor * * * * * Cause pendante entre : P.________, à O.________, recourant, et SERVICE DE L’EMPLOI, Instance Juridique Chômage, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 17 al. 1 et al. 3 let. b, 30 al. 1 let. d LACI ; 45 al. 3 let. a OACI

- 2 - E n fait : A. Ressortissant suisse né en 1973, P.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), au bénéfice d’une expérience professionnelle acquise dans le domaine de l’hôtellerie-restauration, s’est inscrit le 8 septembre 2015 comme demandeur d’emploi à 100% à l’Office régional de placement de G.________ (ci-après : l’ORP) et a revendiqué des prestations de l’assurance-chômage à compter du 2 octobre 2015. Un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui a été ouvert dès cette date. Le 1er octobre 2015, l’assuré a conclu un contrat de travail saisonnier non résiliable avec Q.________ SA, société exploitant le restaurant de la patinoire de M.________, pour une activité de serveur au taux de 60%. Le contrat couvrait la période du 1er octobre 2015 au 31 mars 2016. Par décision du 30 octobre 2015, l’ORP a suspendu l’assuré dans son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de huit jours dès le 2 octobre 2015 au motif que ses recherches d’emploi pour la période précédant son inscription à l’assurance-chômage étaient insuffisantes. Statuant par décision du 15 février 2016, le Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) a partiellement admis l’opposition formée par l’assuré contre cette décision. Il a retenu que l’assuré était au bénéfice d’un contrat de durée déterminée du 15 mai 2015 au 15 septembre 2015 et qu’il revendiquait des prestations de l’assurance-chômage dès le 1er octobre 2015 (recte : 2 octobre 2015 en raison du délai d’attente d’un jour applicable à des rapports de service de durée limitée, réd. ; [cf. décision de la Caisse cantonale de chômage du 11 novembre 2015, prononçant un délai d’attente d’un jour indemnisable]) et qu’il n’avait effectué que deux recherches d’emploi en juillet 2015, deux au mois d’août et sept au mois de septembre suivant. Considérant dès lors que c’était à juste titre que l’ORP avait qualifié de légère la faute de l’assuré, il a cependant estimé

- 3 que les efforts entrepris étaient insuffisants durant les mois de juillet et août 2015 seulement, de sorte que, conformément au barème de l’autorité de surveillance, une suspension d’une durée de six jours suffisait à sanctionner ce manquement. Il a en conséquence réformé la décision querellée en réduisant la sanction prononcée de huit à six jours. B. En date du 8 octobre 2015, l’assuré a été convoqué à un entretien de conseil et de contrôle pour le lundi 9 novembre 2015 à 8 heures 30. Le pli spécifiait que s’il ne pouvait se présenter à la date convenue, il était prié de prévenir l’ORP au minimum 24 heures à l’avance. Par lettre du 13 novembre 2015, constatant que l’assuré ne s’était pas présenté à l’entretien de conseil et de contrôle du 9 novembre précédent, l’ORP a averti l’intéressé que semblable attitude pouvait constituer une faute vis-à-vis de l’assurance-chômage et aboutir à une suspension de son droit aux indemnités de chômage. Il l’a invité à se déterminer par écrit dans les dix jours sur les faits en question. Du procès-verbal d’entretien de conseil du 17 novembre 2015, il ressort que l’entretien de conseil et de contrôle manqué était initialement prévu pour le 6 novembre 2015 et qu’il a dû être déplacé au 9 novembre suivant. Perturbé par ce changement, l’assuré n’aurait gardé que l’ancienne date en tête. En outre, son employeur Q.________ SA ne semblait pas en mesure de le remplacer. Il ne s’est ainsi pas présenté au rendez-vous du 9 novembre 2015. Par décision du 20 novembre 2015, l’ORP a suspendu l’assuré dans son droit à l’indemnité de chômage durant cinq jours à compter du 10 novembre 2015, au motif qu’il ne s’était pas présenté à l’entretien du 9 novembre 2015. Le 18 décembre 2015, l’assuré s’est opposé à cette décision, invoquant le fait qu’il travaillait ce jour-là au restaurant de la patinoire de M.________. A l’appui de ses allégations, il a joint une attestation de Q.________ SA du 17 novembre 2015 certifiant qu’il travaillait le lundi 9

- 4 novembre 2015 de 8 heures à 14 heures au restaurant de la patinoire de M.________. Il a par ailleurs affirmé avoir téléphoné le même jour à la réception de l’ORP, expliquant avoir déjà remis l’attestation qui lui était réclamée. Il a en conséquence demandé l’annulation de la suspension prononcée à son endroit. Par décision du 2 mars 2016, le SDE a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision rendue par l’ORP le 20 novembre 2015. Dans sa motivation, il a rappelé que, même si l’assuré travaillait le 9 novembre 2015, il lui appartenait d’avertir l’ORP au préalable de son absence à l’entretien. En l’espèce, l’intéressé a expliqué avoir appelé l’ORP le jour même. Il ne ressortait toutefois d’aucune pièce au dossier que l’assuré avait appelé l’ORP avant son entretien du 9 novembre 2015 à 8 heures 30. Par ailleurs, le procès-verbal d’entretien du 17 novembre 2015 ne faisait nulle mention d’un appel téléphonique avant l’entretien manqué. Il ne faisait au contraire que relater le fait que le changement de date avait perturbé l’assuré et que, faute pour son employeur de pouvoir le remplacer, il ne s’était tout simplement pas présenté au rendez-vous qui lui avait été fixé. Au vu de ces éléments, le SDE a estimé que c’était à juste titre que l’ORP avait sanctionné l’assuré et que cet office n’avait en outre pas outrepassé son pouvoir d’appréciation en qualifiant la faute de légère et en retenant une durée de suspension correspondant au minimum prévu par l’autorité de surveillance en cas de premier entretien manqué. C. Par acte du 18 mars 2016, P.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de céans. Il fait valoir qu’il a apporté la preuve qu’il travaillait le jour de l’entretien manqué et que, son taux d’activité étant de 60%, la sanction prononcée se révèle excessive. En outre, il présume que le fait de satisfaire à ses obligations contractuelles vis-à-vis de son employeur s’avère plus important que de donner suite au rendezvous fixé par l’ORP. Il a produit un lot de pièces figurant déjà au dossier administratif.

- 5 - Le 22 mars 2016, le magistrat instructeur a imparti au recourant un délai au 25 avril 2016 pour produire « tout document attestant de l’existence de [l’appel téléphonique qu’il prétend avoir fait à l’ORP en date du 9 novembre 2015], par exemple le relevé détaillé de [sa] facture de téléphone de novembre 2015, sur lequel devrait apparaître, à la date du 9 novembre 2015, le numéro de téléphone de l’ORP ». Par pli non daté reçu le 25 avril 2016 par le greffe de la Cour de céans, le recourant a indiqué avoir travaillé de 8 heures à 17 heures à la date du 9 novembre 2015 et ne pas avoir été à même de téléphoner à l’ORP ce jour-là en raison de la charge de travail. Il indique avoir appelé l’ORP le lendemain 10 novembre 2015, à 8 heures 47, puis à 10 heures 57. Il a annexé le relevé des communications téléphoniques effectuées depuis son propre appareil entre le 9 novembre 2015 et le 12 novembre suivant. A la lecture de ce document, il apparaît que, conformément aux dires du recourant, celui-ci a appelé l’ORP de G.________ à deux reprises en date du 10 novembre 2015, soit à 8 heures 47 puis 10 heures 57. Dans sa réponse du 18 mai 2016, l’intimé souligne qu’il ressort du relevé des appels téléphoniques de l’assuré du mois de novembre 2015 qu’il n’a appelé l’ORP que le 10 novembre 2015, soit le lendemain du rendez-vous manqué et non le jour même ainsi qu’il le prétend dans son opposition. Dès lors, il n’a pas informé l’ORP à l’avance qu’il travaillait le 9 novembre 2015 et qu’il ne pouvait être présent à l’ORP. Se référant pour le surplus à la décision litigieuse, il propose le rejet du recours. Cette écriture a été transmise pour information au recourant, qui n’a pas procédé plus avant. E n droit : 1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage, sous réserve de dérogations

- 6 expresses (cf. art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurancechômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (cf. art. 100 al. 3 LACI et art. 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02] ; cf. aussi art. 119 al. 1 let. a OACI). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA) et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond. b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]). Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du magistrat instructeur statuant en tant que juge unique (cf. art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2. En l’occurrence, est litigieux le point de savoir si l’intimé était fondé, par sa décision sur opposition du 2 mars 2016, à suspendre le recourant dans son droit à l'indemnité de chômage pour une durée de cinq jours à compter du 10 novembre 2015, pour défaut de présentation à l’entretien de conseil et de contrôle du 9 novembre 2015. 3. a) Selon l'art. 17 LACI, l'assuré qui fait valoir un droit à des prestations de l'assurance-chômage doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger (al. 1, première phrase).

- 7 - L'assuré a notamment l'obligation, lorsque l'autorité compétente le lui enjoint, de participer aux entretiens de conseil (al. 3 let. b). L’office compétent fixe les dates des entretiens de conseil et de contrôle individuellement pour chaque assuré (cf. art. 21 al. 2 OACI). Aux termes de l'art. 22 al. 2 OACI, l'office compétent mène un entretien de conseil et de contrôle avec chaque assuré à intervalles pertinents, mais au moins tous les deux mois ; lors de cet entretien, il contrôle l'aptitude et la disponibilité au placement de l'assuré. Conformément à l’art. 25 let. d OACI, l’office décide, à la demande de l’assuré, d’autoriser celui-ci à déplacer la date de son entretien de conseil et de contrôle s'il apporte la preuve qu'il ne peut se libérer à la date convenue en raison d'un événement contraignant, notamment parce qu'il doit se déplacer pour se présenter à un employeur. b) Selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu notamment lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente. Cette disposition s'applique par exemple lorsque l'assuré manque un entretien de conseil et de contrôle (cf. pour un résumé de la jurisprudence à ce sujet, TFA [Tribunal fédéral des assurances] C 209/99 du 2 septembre 1999 consid. 3a, in : DTA 2000 p. 101 consid. 3 ; cf. également TF [Tribunal fédéral] 8C_157/2009 du 3 juillet 2009 consid. 3). En principe, le chômeur qui ne se rend pas à un entretien de contrôle de l'ORP doit être sanctionné. En vertu du principe de proportionnalité, une sanction ne pourra toutefois être prononcée que si on peut déduire de son comportement de l'indifférence ou un manque d'intérêt (cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 50 ad art. 30 p. 313 s.). Ainsi, l'assuré qui a oublié une première fois de se rendre à un entretien, et qui s'en excuse spontanément, ne peut être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité s'il prend par ailleurs ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations très au sérieux (cf. TFA C 209/99 précité, loc.

- 8 cit.). Tel est le cas, notamment, s'il a rempli de façon irréprochable ses obligations à l'égard de l'assurance-chômage durant les douze mois précédant cet oubli. Un éventuel manquement antérieur ne doit plus être pris en considération (cf. TF 8C_928/2014 du 5 mai 2015 consid. 5.1 ; 8C_675/2014 du 12 décembre 2014 consid. 3 ; 8C_834/2010 du 11 mai 2011 consid. 2.3 ; 8C_469/2010 du 9 février 2011 consid. 2.2, renvoyant à 8C_447/2008 du 16 octobre 2008 consid. 5.1, in : DTA 2009 p. 271 ; cf. aussi TF C 265/06 du 14 novembre 2007 consid. 4.2). c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (cf. ATF 135 V 39 consid. 6.1 et 126 V 353 consid. 5b). En droit des assurances sociales, il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (cf. ATF 126 V 319 consid. 5a). La procédure est par ailleurs régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge, respectivement l’administration. Ce principe n'est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a), lequel comprend en particulier l'obligation pour les parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 et les références citées ; cf. ATF 130 I 180 consid. 3.2 ; TF 9C_694/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.2).

- 9 - 4. En l’espèce, il est constant que l’assuré ne s’est pas présenté à l’entretien de conseil et de contrôle fixé avec sa conseillère ORP le lundi 9 novembre 2015 à 8 heures 30. A sa décharge, le recourant fait valoir qu’il travaillait ce jour-là au restaurant de la patinoire de M.________, ce qui est corroboré par l’attestation de la société Q.________ SA du 17 novembre 2015 remise par l’intéressé en mains de sa conseillère ORP à l’occasion de son entretien de conseil du même jour et ultérieurement annexée à son opposition du 18 décembre 2015. On ne voit cependant pas que le recourant ait été empêché non fautivement de prévenir sa conseillère ORP de ce que l’entretien coïncidait avec une journée de travail. La production du relevé de communications téléphoniques démontre qu’il n’a appelé l’ORP de G.________ que le 10 novembre 2015, soit le lendemain de l’entretien en cause et non pas le jour même contrairement à ce qu’il prétend dans son opposition. On relèvera encore dans ce contexte que, dûment averti de son obligation d’aviser dans un délai de 24 heures à l’avance en cas d’empêchement, le recourant avait été rendu attentif sur le caractère obligatoire de ce rendez-vous. En s’abstenant d’aviser à temps sa conseillère ORP, le recourant a adopté un comportement fautif dans l’exercice de ses obligations de chômeur et de bénéficiaire de prestations vis-à-vis de l’autorité compétente. Il lui incombait en effet de prendre toutes dispositions utiles afin de s’assurer qu’il pourrait honorer ses obligations envers l’assurance-chômage et ainsi continuer à percevoir ses indemnités journalières sans interruption. Au demeurant, le fait que la date de l’entretien ait été déplacée du vendredi 6 novembre 2015 au lundi 9 n’y change rien. Cela étant, même dans l’hypothèse où le recourant avait présenté des excuses pour ce premier entretien manqué, il ne saurait se prévaloir d’un comportement irréprochable au cours des douze mois précédant son absence à l’entretien du 9 novembre 2015. Il a en effet été suspendu, par décision du 30 octobre 2015, dans son droit à l’indemnité de chômage durant huit jours à compter du 2 octobre 2015, en raison de l’insuffisance de ses recherches d’emploi pour la période précédant la date

- 10 à laquelle il avait demandé l’indemnité de chômage, soit le 2 octobre 2015. La durée de la suspension a toutefois été réduite à six jours par décision sur opposition du 15 février 2016. Au vu de la suspension dans son droit à l’indemnité dont il venait de faire l’objet par décision du 30 octobre 2015, le recourant se devait de vouer toute son attention aux devoirs qui étaient les siens vis-àvis de l’assurance-chômage. Il ne saurait par conséquent être renoncé à une sanction. La suspension du droit prononcée par l’ORP sur la base de l’art. 30 al. 1 let. d LACI est ainsi fondée dans son principe. Il reste à en examiner la quotité. 5. a) La durée de la suspension est proportionnelle à la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, soixante jours (art. 30 al. 3, troisième phrase, LACI). Aux termes de l’art. 45 al. 3 OACI, la durée de la suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est de un à quinze jours en cas de faute légère (let. a), de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de trente et un à soixante jours en cas de faute grave (let. c). L’autorité dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation et le juge n’intervient qu’en cas d’excès ou d’abus de ce pouvoir (ATF 133 V 593 consid. 6 et 123 V 150 consid. 3b). Autrement dit, en l’absence d’un excès ou d’un abus de pouvoir d’appréciation (constitutif d’une violation du droit), les tribunaux cantonaux des assurances ne peuvent, sans motif pertinent, substituer leur propre appréciation à celle de l’administration. Ils doivent s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître leur propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2 ; TF 8C_285/2011 du 22 août 2011 consid. 3.1). Le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO), autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage, a établi des barèmes relatifs aux sanctions applicables, dont les tribunaux font régulièrement application. Le barème du SECO prévoit, en cas de non présentation sans

- 11 motif valable à la journée d'information, à un entretien de conseil ou de contrôle, une sanction de cinq à huit jours lors du premier manquement, et de neuf à quinze jours en cas de second manquement. Il renvoie pour décision à l’autorité cantonale dans le cas d’un troisième manquement (cf. Bulletin LACI IC, éd. janvier 2016, ch. D 72 [état : octobre 2011]). Toutefois, le Tribunal fédéral a jugé que la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité et que le barème adopté par le SECO, qui constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons, ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (TF 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.1 ; 8C_73/2013 du 29 août 2013 consid. 5.1 et 8C_33/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.2).

b) En qualifiant de légère la faute du recourant et en fixant une durée de suspension de cinq jours, correspondant au demeurant au minimum prévu par le barème du SECO pour le cas d’un premier manquement sans motif valable à la journée d'information ou à un entretien de conseil ou de contrôle, l'intimé a correctement tenu compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Partant, la sanction prononcée, conforme à l’art. 45 al. 3 let. a OACI, ne peut qu’être confirmée. 6. En définitive, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée. 7. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le

- 12 recourant – au demeurant non assisté par un mandataire professionnel – n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique prononce : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 2 mars 2016 par le Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu d’émolument judiciaire, ni alloué de dépens. La juge unique : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : - M. P.________, - Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage, - Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.

- 13 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :