Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ZQ16.002846

403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 18/16 - 233/2016 ZQ16.002846 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 8 novembre 2016 __________________ Composition : Mme BRÉLAZ BRAILLARD , juge unique Greffière : Mme Simonin * * * * * Cause pendante entre : P.________, à [...], recourant, et SERVICE DE L’EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 30 al. 3 LACI

- 2 - E n fait : A. P.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1970, enseignant en mathématiques et en sciences, s'est inscrit le 25 août 2015 comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de [...] (ci-après : l'ORP). Dans un procès-verbal d'entretien de conseil et de contrôle du 7 septembre 2015, la conseillère ORP de l’assuré a noté ce qui suit " preuves recherches avant inscription : inscription différée suite perte d'emploi. A évaluer RE [recherches d'emploi] avant chômage 3 mois avant inscription soit juin, juillet et août ". Il ressort également ce qui suit du procès-verbal : " RE avant chômage : à analyser dès réception (à déposer au plus tard le 11.09.2015). Nous expliquons ce jour les directives concernant les RE et fixons un min. de 8 RE par mois ". Le 10 septembre 2015, l'assuré a indiqué à l'ORP qu'il avait fait une recherche d'emploi en juin 2015, sept recherches en juillet 2015 et trois recherches en août 2015. Par décision du 9 octobre 2015, l'ORP a suspendu l'assuré dans son droit à l'indemnité de chômage pour une durée de 9 jours à compter du 25 août 2015 en raison de recherches d'emploi insuffisantes avant l'éventuel droit à l'indemnité de chômage. Le 12 novembre 2015, l'assuré s'est opposé à cette décision, concluant à son annulation, au motif qu'elle était, selon lui, injustifiée sur le fond et la forme. Sur le fond, il estimait avoir toujours respecté ses obligations envers l'Office de placement, et avoir " satisfait le minimum exigé et que dans les faits [ses] recherches d'emploi surpass[ai]ent ce qui est indiqué ". Sur la forme, il a fait valoir que la décision ne précisait pas très exactement la période en cause et qu'elle avait été rendue sans qu'il soit entendu au préalable. Enfin, il a fait valoir que cette décision était de toute manière sans effet, étant donné que sa caisse de chômage lui avait

- 3 fait savoir qu'il n'avait pas le droit aux indemnités de chômage, car son emploi d'enseignant remplaçant occupé depuis 2007 était considéré comme " un travail sur appel qu'[il n'était] pas obligé d'accepter ". Par décision sur opposition du 16 décembre 2015, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le Service de l'emploi ou l'intimé) a confirmé la décision de l'ORP du 9 octobre 2015. Il a retenu que durant les trois mois ayant précédé son inscription au chômage, soit du 25 mai au 24 août, l'assuré avait effectué onze recherches d'emploi, ce qui était insuffisant, vu la jurisprudence fédérale et la pratique cantonale. Quant au droit d'être entendu de l'assuré, il n'avait pas été violé, vu l'art. 42 LPGA. Enfin, la quotité de la sanction était justifiée, selon le Service de l'Emploi. B. Par acte du 20 janvier 2016, P.________ a formé recours contre cette décision sur opposition, concluant à l'annulation de la suspension de son droit à l'indemnité de chômage. Il fait valoir d'une part qu'il n'était pas en recherche d'emploi depuis le 25 mai 2015, mais depuis le 3 juillet 2015, étant jusqu'à cette date inscrit auprès du DFJC (Département de la formation, de la jeunesse et de la culture) pour des remplacements comme enseignant en mathématiques et en sciences, tout en précisant que la date du 30 mai 2015 correspondait à sa dernière mission. D'autre part, il estime avoir respecté le quota de recherches que sa conseillère ORP lui avait fixé pour la période antérieure à son inscription au chômage. Il explique encore qu'il ne savait pas, pendant les vacances scolaires, qu'il allait s'inscrire au chômage et que ce n'était qu'après son absence de mission au 24 août 2015 qu'il avait décidé de s'inscrire. Dans sa réponse du 22 février 2016, le Service de l'emploi conclut au rejet du recours. Il est d'avis que quand bien même l'assuré a travaillé en partie pendant la période de trois mois avant son inscription au chômage, il devait effectuer des recherches d'emploi, étant rappelé qu'une fois le contrat de travail dénoncé, l'employeur accorde au travailleur le temps nécessaire pour chercher un autre emploi (art. 329 al.

- 4 - 3 CO [loi fédérale complétant le code civil suisse, livre cinquième : droit des obligations, du 30 mars 1911 ; RS 220]). Par réplique du 5 avril 2016, le recourant soutient, concernant ses démarches avant le 25 mai 2015, qu'il ne pouvait raisonnablement pas anticiper ses difficultés futures jusqu'à la rentrée du 24 août 2015 et qu'il avait travaillé depuis 2007 pour ce même employeur cantonal, pendant qu'il rédigeait ses mémoires de recherche. Il allègue encore que sa conseillère ORP lui avait fixé un quota de recherches d'emploi de 8 emplois mensuels, et " cette disposition s'appliquait aussi à la période globale précédant [s]on inscription ", ce qui ressortait du procès-verbal de l'ORP. Partant de là, il explique avoir fourni une première liste de recherche de huit emplois parmi les seules postulations pour lesquelles il avait encore une trace numérique. Dans sa duplique du 21 avril 2016, le Service de l'emploi est d'avis que vu le procès-verbal du 7 septembre 2015, on ne peut pas retenir que la conseillère ORP lui avait fixé un quota de huit recherches sur l'entier de la période litigieuse, à savoir les trois mois précédant l'inscription au chômage, mais bien huit recherches par mois. A la suite de la requête du 16 mai 2016 de la juge en charge de l'instruction de la cause, la Caisse de chômage [...] a produit le 7 juin 2016 le dossier de l'assuré, précisant que l'assuré n'avait pas déposé de demande d'indemnités de chômage, et que son dossier avait été ouvert " uniquement avec le code 2 MMT seulement sur demande de l'ORP ". Il ressort également du dossier de la caisse de chômage que par courrier du 19 novembre 2015 à la dite caisse, l'ORP lui a demandé d'examiner le droit de l'assuré à " bénéficier de l'art. 59d ou 60 al. 2 LACI ", afin de pouvoir lui octroyer une mesure de formation ou d'emploi. Enfin, il ressort du dossier de la caisse que l'assuré a bénéficié de mesures de marché du travail sous la forme de cours en février, mars et avril 2016, notamment auprès de [...].

- 5 - Dans ses déterminations du 30 juin 2016, le Service de l'emploi a renvoyé à ses précédentes écritures. Par courrier du 7 août 2016, le recourant a précisé qu'il bénéficiait du revenu minimum d'insertion, car son statut de travailleur sur appel, en qualité de professeur remplaçant, n'était pas couvert en raison des variations mensuelles de ses revenus. Il a encore expliqué qu'il était resté en attente d'un remplacement jusqu'à la fin des cours en juillet 2015 et qu'il ne voyait pas pourquoi il devait se considérer au chômage à partir de la fin de son remplacement de mai 2015, étant donné qu'on ne lui avait jamais notifié un quelconque licenciement et que cela faisait sept ans qu'il vivait de cette manière. E n droit : 1. a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61 let. b LPGA). Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 18 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des

- 6 assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). Un membre de cette cour statue en tant que juge unique sur les recours dont la valeur litigieuse n’excède pas 30'000 fr. (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). b) En l’espèce, déposé en temps utile, vu les féries de Noël, auprès du tribunal compétent et selon les formes prescrites par la loi, le recours est recevable. La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. vu le nombre de jours de suspension du droit aux indemnités, la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique. 2. a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; ATF 125 V 413 consid. 2c ; ATF 110 V 48 consid. 4a). b) Le litige porte en l’occurrence sur la question de savoir si la suspension du droit aux indemnités de chômage pour une durée de neuf jours dès le 25 août 2015 infligée au recourant pour recherches d'emploi insuffisantes avant son inscription, le 25 août 2015, comme demandeur d'emploi auprès de l'ORP, est justifiée. 3. a) Aux termes de l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a

- 7 fournis. Pour cette raison, une formule doit être remise à l’ORP pour chaque période de contrôle (art. 26 al. 2 OACI). b) Selon l’art. 30 al. 1 let. c LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Une telle mesure vise à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; ATF 126 V 520 consid. 4 ; ATF 126 V 130 consid. 1 et les références). Le motif de suspension de l’art. 30 al. 1 let. c LACI est aussi réalisé lorsque l'assuré ne se conforme pas à ce devoir avant de tomber au chômage. L'assuré doit donc s'efforcer, déjà pendant le délai de congé, de trouver un nouvel emploi (TF 8C_ 589/2009 du 28 juin 2010 consid. 3.1 ; TF 8C_800/2008 du 8 avril 2009 consid. 2.1 ; DTA 2005 n° 4 p. 58 consid. 3.1 [TFA C 208/03 du 26 mars 2004] ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève 2014, n° 10 ad art. 17 LACI). Cette obligation est une règle élémentaire de comportement, de sorte qu’un assuré doit être sanctionné même s’il n’a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (ATF 124 V 225 consid. 5b ; TF 8C_271/2008 du 25 septembre 2008 consid. 2.1 ; TFA C 144/05 du 1er décembre 2005 consid. 5.2.1). Cette obligation subsiste même si l'assuré se trouve en pourparlers avec un employeur potentiel. On ajoutera que l'on est en droit d'attendre des assurés une intensification croissante des recherches à mesure que l'échéance du chômage se rapproche. En particulier, l'obligation de chercher du travail ne cesse que lorsque l'entrée en service auprès d'un autre employeur est certaine (TF 8C_800/2008 du 8 avril 2009 consid. 2.1 et les références ; TF 8C_271/2008 du 25 septembre 2008 consid. 2.1 et les références).

- 8 c) Selon le texte de l'art. 30 al. 3 LACI, la suspension du droit à l'indemnité ne vaut que pour les jours pour lesquels le chômeur remplit les conditions dont dépend le droit à l'indemnité. En d'autres termes, pour qu'une suspension du droit à l'indemnité de chômage puisse être prononcée, il faut qu'au moment où débute le délai de suspension applicable au manquement concerné (cf. art. 45 al. 1 OACI), toutes les conditions du droit prévues par l'art. 8 al. 1 LACI soient réunies (ATF 126 V 523 consid. 4 ; TFA C 412/00 du 25 septembre 2001 consid. 1 ; cf. RUBIN, op. cit., n° 12 ad art. 30 LACI). En effet, il n'y a pas de dommage à l'assurance en l'absence de droit aux prestations (RUBIN, op. cit. n° 12 ad art. 30 LACI). En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Selon l'art. 11 LACI, la perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. d) Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l'employeur, en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur (WYLER/HEINZER ; Droit du travail, 3ème éd., Berne 2014, p. 38 s ; cf. TF 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1 et les références). Selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante, pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la

- 9 période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d'un mois à l'autre et que la durée des interventions subit d'importantes fluctuations, la période de référence sera d'autant plus longue (TFA C 304/05 du 20 janvier 2006 consid. 2.1 ; pour plus de détails sur la détermination des fluctuations permettant l'indemnisation de la perte de gain, cf. Bulletin LACI IC [indemnité de chômage] du SECO [Secrétariat d'Etat à l'économie], janvier 2016, ch. B96 ss). e) En droit des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360, 125 V 193 consid. 2 p. 195 et les références ; cf. ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 p. 324 s ; TF C 245/06 du 2 novembre 2007 consid. 3.3). 4. En l'occurrence, il ressort du dossier de la Caisse de chômage et des différentes déclarations du recourant que ce dernier n'avait pas le droit à des indemnités de chômage, lors de son inscription à l'ORP le 25 août 2015, en raison de son statut de travailleur sur appel (cf. la jurisprudence rappelée ci-dessus). En effet, les autorités de chômage ont selon toute vraisemblance considéré qu'il ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération en raison des variations mensuelles de ses revenus (cf. l'opposition du recourant du 12 novembre 2015 et son écriture du 7 août 2016), ce que l'intéressé ne conteste pas. De plus, le recourant a précisé qu'à aucun moment un quelconque licenciement ne lui avait été notifié par l'employeur et qu'il s'est inscrit au chômage le 25 août 2015, en raison de l'absence de remplacement confié par l'employeur à la rentrée scolaire. Vu ces circonstances, il convient de retenir que le recourant n'avait pas de perte de travail à prendre en considération et partant pas de droit à l'indemnité de chômage au moment où il s'est inscrit au chômage, de sorte qu'on ne saurait lui reprocher une insuffisance de recherches d'emploi pendant la période précédant le 25

- 10 août 2015. Au demeurant, on relèvera que l'intéressé n'est pas resté inactif pendant cette période, dès lors qu'il a effectué huit recherches d'emploi entre juin et juillet 2015. Le fait que l'assuré soit inscrit auprès de l'ORP, ne permet pas d'aboutir à une autre solution, dès lors qu'il l'est comme demandeur d'emploi suivi par un service public de l'emploi, sans droit à l'indemnité de chômage, et non comme chômeur (cf. art. 24 al. 1 LSE [loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de service ; RS 823.11] et art. 13 al. 1 LEmp [loi cantonale vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi ; RSV 322.11]). Enfin, le fait qu'il ait bénéficié de mesures relatives au marché du travail (mesures de formation) financées par l'assurance-chômage (en février, mars et avril 2016) ne saurait être déterminant, dès lors qu'il a pu toucher ces prestations en tant que personne menacée de chômage imminent au sens des articles 60 al. 2 LACI et 59cbis al. 3 LACI (cf. courrier de l'ORP à la caisse de chômage du 19 novembre 2015). En définitive, le recourant n'ayant pas le droit à l'indemnité de chômage, à tout le moins au moment où il s'est inscrit auprès de l'ORP le 25 août 2015, une suspension de ce droit ne saurait être prononcée (art. 30 al. 3 LACI). Il n'y a en effet pas de dommage à l'assurance en l'absence de droit aux prestations (cf. supra consid. 3c). La sanction est dès lors injustifiée. 5. a) Vu ce qui précède, le recours est admis, ce qui entraîne l'annulation de la décision sur opposition du 16 décembre 2015. b) La procédure étant gratuite, il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA). c) Le recourant, qui n'est pas assisté par un mandataire professionnel, n'a pas le droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).

- 11 - Par ces motifs, la juge unique prononce : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 16 décembre 2015 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est annulée. III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : - P.________, à [...], - Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, - Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent

- 12 être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :