402 TRIBUNAL CANTONAL AVS 34/08 - 34/2010 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 28 septembre 2010 ______________________ Présidence de Mme D I FERRO DEMIERRE Juges : Mmes Thalmann et Roethenbacher Greffier : Mme Parel * * * * * Cause pendante entre : F.________, à Gryon, recourant, représenté par Me Laurent Schuler, avocat à La Tour-de-Peilz et CAISSE CANTONALE VAUDOISE DE COMPENSATION AVS _______________ Art. 5 al. 2 LAVS
- 2 - E n fait : A. Le 1er septembre 2007, F.________ et la société K.________ ont signé une convention de collaboration de vente concernant toutes les catégories de produits de la société. Ce document est rédigé en langue allemande. La convention précitée indique comme secteurs de vente la Suisse romande et la Suisse italienne et définit les tâches et activités que F.________ s'engage à assumer dans les secteurs géographiques qui lui ont été attribués. Ainsi, il doit notamment définir le réseau de clients potentiels, assumer les préparatifs de la saison de vente correspondante (la première fois pour l'été 2008) et la vente de collections aux clients de façon autonome, développer de nouveaux points de vente, participer aux séminaires de vente de la société, aux expositions de vente et aux séminaires de stratégie de design. La convention précise notamment que la vente à des grossistes est interdite pour le moment et que d'éventuelles actions en ce sens devraient dans tous les cas être approuvées par la société. Par cet accord, F.________ s'engage, entre autres, à vendre les produits à des sociétés financièrement saines et à vendre les collections de présentation au prix d'acquisition, celles-ci lui étant facturées au prix de revient. La convention définit les obligations de la société K.________, soit notamment le développement et la production de la collection définie par les parties, l'organisation et la tenue des séminaires de vente et des expositions, la préparation des livraisons, le développement et la production de catalogues, bons de commande et gadgets POS. C'est elle qui prend en charge tous les frais relatifs aux expositions de la société. K.________ met en œuvre le marketing au niveau national et est responsable du service de vente interne ainsi que de la communication avec le service de livraison. La rémunération de F.________ est fixée à 15 % du chiffre d'affaires réalisé. Le 1er février 2008, F.________ et la société O.________ ont signé un "contrat d'agent" rédigé en ces termes :
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- 4 - "(…) 2. Validité des lieux et des objectifs L'agent sera mandaté par le commanditaire de représenter les produits suivants (…) Dans les secteurs et au profit des clients suivants : Cantons : TI, VD, GE, NE, JU, FR, VS français 3. Conclusions de contrat L'agent aura le droit de conclure des contrats au nom du commanditaire. 4. Obligations de l'agent L'agent prendra tous les soins d'un commerçant ordinaire d'agir dans l'intérêt du Commanditaire, et il fera tout le possible pour exécuter ses activités avec succès. L'agent rapportera à un rythme hebdomadaire sur les évolutions de ses activités, particulièrement sur les chiffres de vente, la solvabilité des clients, sur d'éventuels problèmes de produit, ainsi que sur le marché et la situation de la concurrence. 5. Obligations du commanditaire Le commanditaire prendra tous les soins de garantir une activité fructueuse de l'agent, lui mettant à disposition les informations nécessaires, les documents, le matériel de publicité et les collections de présentation. 6. Provision L'agent aura le droit à une provision de 10% sur les prix de vente nets pour toutes les conclusions que l'agent exécutera dans son secteur. 7. Durée du contrat Ce contrat entre en vigueur le 1.1.2008 et se limite à une durée de deux ans. La résiliation est possible la première fois le 31.12.2009. Si la résiliation n'a pas eu lieu pour la fin de l'année. La résiliation du contrat doit être exécutée par une lettre-signature. Reste réservée une résiliation pour des raisons importantes. 8. Lieu juridique En cas de différends concernant ce contrat, la cour au site du commanditaire sera compétente. Entrera en vigueur la loi suisse.
- 5 - (…)" Le 29 février 2008, F.________ a rempli le questionnaire d'affiliation pour les personnes de condition indépendante de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après : CCVC). Il a indiqué que son activité principale consistait en la vente de matériel sportif, qu'il requérait son affiliation à la CCVC depuis le 1er mars 2008, que le revenu espéré de son activité était de 42'000 francs avec un capital propre investi de 10'000 francs. Répondant aux questions de la rubrique 4 du questionnaire, il a précisé qu'il utilisait ses propres locaux commerciaux à son domicile, qu'il supportait l'entier des charges d'exploitation et des frais généraux, ainsi que la perte en cas de non paiement d'un client, qu'il ne recevait pas de directives concernant l'organisation et l'exécution de son travail, n'occupait pas de personnel, n'était pas inscrit au registre du commerce et recherchait lui-même sa clientèle. Le 18 mars 2008, à la demande de la CCVC, F.________ a fourni les précisions suivantes : Description détaillée et concrète de votre activité : Vente de matériel sportif aux magasins de sport et de vélo Avec quelles maisons comptez-vous collaborer (si des contrats ont déjà été conclus, prière de nous en remettre copie)? X.________ (…) K.________ (…) O.________ (…) B.________ (…) Dans quels locaux exercezvous votre activité et /ou stockez-vous la marchandise ou les produits que vous proposez? (…) J'achète les collections; je travaille de chez moi Achetez-vous les marchandises/produits à votre propre compte? Les collections Qu'advient-il des invendus? Vous sont-ils repris? Si oui, par qui? Pas d'invendus Comment vous présentezvous aux clients potentiels Agent indépendant Décrivez en détail votre organisation d'entreprise Je gère la vente et l'administratif Qui se charge de la partie administrative de votre travail? Occupez-vous du personnel? Moi-même. Non pas de personnel
- 2 - La récupération de votre 2ème pilier est-elle l'objectif de votre demande d'affiliation comme indépendant? Non En quoi consistent vos investissements? Voiture, matériel informatique, collection Quel est le risque économique que vous encourez? Comment précisément êtesvous rémunéré? Au pourcentage des ventes que j'ai faites en Suisse romande et au Tessin Une partie de vos frais estelle à votre charge? Oui, tous les frais Aviez-vous un statut de salarié précédemment auprès des maisons pour lesquelles vous travaillez? Oui, auprès de B.________ (…) Si vous avez été en situation de chômage au cours des deux dernières années, avez-vous bénéficié d'une aide en vue de votre installation en tant qu'indépendant? J'ai bénéficié d'un soutien de l'ORP (réd.: office régional de placement) Aigle mesure SAI (réd.: soutien à une activité indépendante) Le revenu d'indépendant admis par le fisc étant déterminant pour la taxation AVS, avez-vous déjà déclaré au fisc un revenu d'indépendant pour une autre activité (si oui, laquelle?) ou pour l'activité faisant l'objet de la présente demande d'affiliation? Non. Non. Quelle est la situation de votre épouse vis-à-vis de l'AVS? Sur le point de devenir indépendante Le 1er avril 2008, F.________ et la société X.________ ont signé un contrat ainsi libellé : "Contrat d'agence Selon art. 428a-v du droit des obligations Vente Suisse, association des spécialistes de vente et entreprises 1) Parties du contrat Commanditaire : X.________ (…) Représenté par : F.________ (…) 2) Validité des lieux et des objectifs L'agent sera mandaté par le commanditaire de représenter les produits suivants :
- 3 - Division sport : (…) Dans les secteurs et au profit des clients suivants : Cantons : TI, VD, GE, NE, JU, FR VS français 3) Conclusions de contrat L'agent aura le droit de conclure des contrats au nom du commanditaire.
- 4 - 4) Obligations de l'agent L'agent prendra tous les soins d'un commerçant ordinaire d'agir dans l'intérêt du commanditaire, et il fera tout son possible pour exécuter ses activités avec succès. L'agent rapportera à un rythme hebdomadaire sur les évolutions de ses activités, particulièrement sur les chiffres de vente, la solvabilité des clients, sur d'éventuels problèmes de produits, ainsi que sur le marché et sur la situation de la concurrence. 5) Obligations du commanditaire Le commanditaire prendra tous les soins de garantir une activité fructueuse de l'agent, lui mettant à disposition les informations nécessaires, les documents, le matériel de publicité et les collections de présentation. 6) Provision L'agent aura droit à une provision de 10 % sur les prix de vente nets pour touts les conclusions que l'agent exécutera dans son secteur. Exception : [...] provision 5 % 3 % du chiffre effectué avec les U.________, R.________ et E.________ Pour la vente de fins de série, modèles n'étant plus fabriqué, collections type et autres articles à prix réduit, qui diffèrent de plus de 25 à 50 % au prix d'achat, l'agent touchera une provision de 30 %. Pour la vente d'articles avec une réduction du prix de plus de 50 %, l'agent n'aura pas droit à une provision. Le droit à la provision se réalise au moment où le contrat avec le client sera juridiquement conclu. Le droit à la provision est également valable pour toue activité commerciale entre le commanditaire et le client, qui se trouvent dans le secteur de vente de l'agent. Les provisions seront à verser à la fin du mois après la conclusion du contrat. L'agent recevra par écrit un bilan de toutes les provisions y inclus une copie de toutes les confirmations des contrat et des factures qui avaient été envoyés aux clients. Le droit à la provision ne sera pas validé si le commanditaire n'est pas capable d'exécuter le contrat sans être responsable personnellement. En cas de renvoi de marchandise ou en cas de non-paiement, la provision déjà versée sera déduite lors de la prochaine facturation. 7) Durée du contrat Ce contrat entre en vigueur le 1.12.07 et se limite à une durée de deux ans. La résiliation est possible la première fois le 31.12.09. Si la résiliation n'a pas eu lieu pour la fin de l'année, le contrat sera prolongé automatiquement pour la durée d'une année. La résiliation du contrat doit être exécutée par une lettre-signature. Reste réservée une résiliation pour des raisons importantes. 8) Lieu juridique
- 5 - En cas de différends concernant ce contrat, la cour au site du commanditaire sera compétente. Entrera en vigueur la loi Suisse. (…)" A l'appui de sa demande d'affiliation, F.________ a également produit une copie du projet de contrat d'agent à conclure avec B.________. Il est rédigé en langue allemande. Il confère à F.________ le droit exclusif de représentation des produits nommés dans l'annexe 1 sur le territoire de la Suisse romande et de la Suisse italienne, lui interdit, sans autorisation écrite du commanditaire d'engager ou de désigner un sous-agent, précise que l'agent travaille en qualité de représentant de commerce au nom et pour le compte du commanditaire et définit les obligations de F.________. Il est par exemple indiqué qu'il lui incombe d'assumer tous les frais généraux relatifs à l'exercice de son activité (chiffre 3.1), qu'il lui appartient d'assumer le soutien à la vente ainsi que le service après-vente (chiffre 3.2), que les prix et les conditions de vente sont fixés par le commanditaire et que l'agent doit par conséquent respecter les rabais maximaux et les autres conditions générales définis par le commanditaire (chiffre 3.5) et que l'agent doit transmettre au commanditaire les contrats conclus sans délai (chiffre 3.6). Le projet de contrat contient une clause de confidentialité (interdiction de dévoiler les secrets d'affaires ou d'entreprise; chiffre 7.1) et précise également qu'il est interdit à l'agent de proposer à la vente, d'offrir, de recommander ou de produire, directement ou indirectement, que ce soit dans son secteur d'activité ou en dehors de celui-ci, des produits susceptibles d'entrer en concurrence avec l'objet du contrat (chiffre 3.3). Enfin, il est précisé que le commanditaire reste propriétaire de toute la documentation mise à disposition de l'agent et qu'en cas de résiliation du contrat, celui-ci a l'obligation de lui rendre immédiatement dite documentation, sans en garder aucune copie. Le 23 avril 2008, la CCVC a requis de l'Etablissement d'assurances sociales du canton des Grisons qu'elle lui indique si elle considère les agents de la société B.________ comme des indépendants. Elle lui a remis une copie du projet de contrat d'agent entre B.________ et F.________.
- 6 - Par courrier du 17 août 2008, l'Etablissement d'assurances sociales du canton des Grisons a répondu à la CCVC en ces termes : "(…) La société B.________ (… est affiliée depuis le 1er juin 1997 pour le paiement des cotisations AVS auprès de notre caisse de compensation. Sur la base du contrat qui nous a été soumis, mais qui n'est pas encore signé, nous pouvons vous informer qu'il n'est pas possible de reconnaître le statu d'indépendant à Monsieur F.________, principalement pour les raisons suivantes : • L'agent n'a pas le droit d'engager des sous-agents. • L'agent travaille sur la base de provisions au nom et pour le compte de la mandante. • Le matériel publicitaire et les prospectus sont mis à disposition de l'agent. • L'agent limite son secteur de vente au secteur contractuel et il s'engage à ne pas recommander, directement ou indirectement, des produits dans son secteur contractuel ou dans un autre endroit. • Le droit à la provision ne naît que si le produit a été facturé par la mandante. L'agent n'a pas droit à une provision pour les commandes qui ne sont pas livrées, lorsqu'aucune faute ne peut être reprochée à la mandante. • L'agent s'engage à ne pas dévoiler les secrets d'affaires et d'entreprise. • Les documents remis restent propriété de la mandante. Par ailleurs, de 2003 à 2007, la société B.________ a perçu régulièrement et annoncé les cotisations sur le salaire versé à Monsieur F.________. (…)" Par décision du 2 juin 2008, la CCVC a refusé de considérer que le statut de F.________ au sens de l'AVS soit celui d'un indépendant. Par décision sur opposition du 11 juillet 2008, la CCVC a rejeté l'opposition formée par F.________ à la décision du 2 juin précédent et confirmé cette dernière. Cette décision sur opposition retient notamment ce qui suit : "(…) Comme déjà précisé dans notre décision susmentionnée, du point de vue de l'AVS, la situation d'une personne qui exerce une activité lucrative se détermine d'après les critères développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances.
- 7 - Selon cette jurisprudence, ni les conventions, ni les déclarations des parties, ni la nature civile du contrat liant un assuré à l'entreprise ou la personne pour laquelle il travaille ne constituent des éléments décisifs. Après réexamen de votre situation, nous constatons que vous agissez en qualité de représentant commissionné des différentes sociétés avec lesquelles vous collaborez. A ce titre, vous n'agissez pas en votre propre nom pour votre propre compte, mais pour le compte de ces sociétés. Précisons en outre que dans le domaine, seules les personnes achetant ou revendant des produits à leur compte (avec un risque de perte si les produits ne sont pas écoulés) peuvent être affiliés en qualité d'indépendantes. Dans ces conditions, vous ne remplissez pas les conditions pour être reconnu comme indépendant. (…)" B. Par acte du 7 août 2008, F.________, représenté par Me Laurent Schuler, avocat à Lausanne, a recouru contre la décision sur opposition rendue par la CCVC le 11 juillet 2008. Il a conclu à l'annulation et au renvoi de la cause à la caisse intimée pour qu'elle rende une décision octroyant le statut d'indépendant au recourant et requis l'audition de témoins. Le 23 septembre 2008, la CCVC a conclu au rejet du recours. Lors de l'audience d'instruction du 9 janvier 2009, plusieurs témoins ont été entendus au sujet des contrats les liant aux sociétés avec lesquelles ils collaborent pour la vente de collections de sport et du statut d'indépendant que d'autres caisses de compensation AVS leur ont reconnu. Le recourant a précisé qu'il avait cessé toute activité avec la société B.________ et qu'il était sur le point de conclure un contrat d'agence avec la société [...], spécialisée dans la vente de vêtements de sport recyclés. Il a indiqué avoir suivi des cours au chômage pour devenir indépendant et présenté un projet d'activité indépendante à une commission qui l'a accepté. Enfin, il a précisé que la société K.________ lui fournit les échantillons et lui paie les frais liés aux manifestations organisées par elle-même, mais que toutes les autres participations à des manifestations à des fins publicitaires sont à sa charge.
- 8 - Le 16 février 2009, le recourant a produit des pièces, notamment des factures relatives à ses frais d'hôtel, d'autres relatives à l'achat de collections de présentation et enfin des factures relatives aux commissions sur les ventes effectuées. Le 8 juin 2009, la caisse intimée a confirmé ses conclusions. Par détermination du 3 juillet 2009, le recourant a confirmé ses conclusions. Le 3 août 2009, la caisse intimée a confirmé ses conclusions, en relevant notamment qu'il importe peu que le recourant travaille pour plusieurs sociétés, que la fluctuation de ses gains ne saurait être assimilée à un véritable risque d'entrepreneur, et que les frais qu'il doit supporter sont ceux habituellement à la charge de tout représentant. Par écriture du 20 août 2009, le recourant a indiqué qu'il avait résilié son contrat avec la société B.________ avec effet au 1er janvier 2009, qu'il paye lui-même ses collections auprès des sociétés K.________ et [...] et les revend ensuite et que ses frais de représentation, notamment auprès des expositions annuelles, sont entièrement à sa charge (transport, logement, repas). Le 16 septembre 2009, la caisse intimée a relevé que les allégations du recourant quant aux frais de représentations et à l'achat des collections étaient en contradiction avec ses propos à l'audience du 16 janvier 2009 et la teneur du contrat de la société [...]. Elle a requis la production de pièces établissant l'exactitude de ces allégations. Par pli du 18 novembre 2009, le recourant a produit deux factures de deux sociétés distinctes relatives à l'achat de collections de démonstration ainsi que diverses factures de frais d'hôtel et de repas. Par écriture du 14 décembre 2009, la caisse intimée a confirmé les termes et les conclusions de ses précédentes écritures, en
- 9 relevant notamment que les pièces produites ne permettent pas de conclure que le recourant achète des collections complètes, qu'il revend ensuite à ses clients et que les factures relatives à ses frais d'hôtel ne peuvent pas être prises en compte dès lors qu'elle représentent des frais généraux liés à son activité et déductibles du salaire.
E n droit : 1. a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) s'appliquent en principe à l'AVS (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10]). Les décisions sur opposition sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). En l'espèce, le recours, interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let. b LPGA) et selon les formes prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA) devant le tribunal compétent est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière. b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). Elle est immédiatement applicable à la présente cause (voir la disposition transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD). 2. Le litige porte sur la question de savoir si le statut d'indépendant doit être reconnu au recourant pour l'activité lucrative qu'il
- 10 exerce depuis le 1er mars 2008 dans le domaine de la vente de collections de vêtements de sport en collaboration avec plusieurs sociétés. 3. a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS [règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.101]). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires, mais selon les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1 p. 162; 122 V 169 consid. 3a p. 171, 281 consid. 2a p.
- 11 - 283; 119 V 161 consid. 2 et les références; TFA H 19/06 du 14 février 2007, consid. 3.1). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, l’obligation de ce dernier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a; 1986 p. 651 consid. 4c; 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b p. 78 sv.). En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante (ATF 122 V 172 consid. 3c; TFA H 334/03 du 10 janvier 2005, consid. 6.2.1). b) L’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ciaprès: DSD), valables dès le 1er janvier 2002, destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur leur validité - ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles -, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 118 V 129 consid. 3a; 117 V 282 consid. 4c; 116 V 16 consid. 3c; 114 V 13 consid. 1c; 113 V 17 spéc. p. 21; 110 V 263 spéc. p. 267 sv; 107 V 153 consid. 2b; voir aussi ATF 117 lb 225 consid. 4b). Ainsi, en rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le chiffre 1013 DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante, celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à
- 12 celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. Les chiffres 1014 et 1015 DSD donnent une liste des indices révélant généralement l'existence d'un risque économique d'entrepreneur, respectivement d'un rapport social de dépendance économique (organisation du travail), alors qu'aux chiffres 1021 et suivants DSD est énumérée une liste des critères non décisifs lors de l’appréciation d’un cas particulier, tels que notamment la nature juridique du rapport établi entre les parties; sur ce point, les directives précisent que la notion de salaire déterminant se définit exclusivement d’après le droit de l’AVS, qu'il s'agit d'une notion particulière à ce domaine juridique, qui est notamment plus large que celle du salaire au sens des dispositions régissant le contrat de travail (ch. 1022 DSD). c) Outre le régime général brièvement décrit ci-dessus, les DSD prévoient des dispositions spéciales s'appliquant à certains groupes de professions, dont notamment les voyageurs (chiffre 1033 DSD). Selon le chiffre 4023 DSD, sont réputés voyageurs (voyageurs de commerce, représentants, agents, etc.) au sens des présentes règles les personnes physiques qui, contre rémunération, concluent ou négocient la conclusion d'affaires au nom et pour le compte d'un tiers, en dehors des locaux commerciaux de ce tiers. En règle générale, les voyageurs sont considérés comme des travailleurs dépendants. Ils sont généralement dans un rapport de subordination et de dépendance envers la maison qu'ils représentent et ne supportent pas un risque économique d'entrepreneur (chiffre 4024). Le chiffre 4025 précise que le rapport de service des voyageurs doit être apprécié selon les dispositions de la LAVS et non selon celles du CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [Livre cinquième : droit des obligations], RS 220). C'est la situation de fait qui est déterminante. La nature de droit civil ainsi que la désignation et la façon dont le contrat est formulé ne sont pas décisives. Les conventions ou contrats portant sur la situation juridique du voyageur en matière d'assurances sociales sont eux aussi sans valeur. Sont en conséquence considérés comme travailleurs dépendants, non seulement
- 13 les voyageurs de commerce selon les art. 347 ss CO, mais aussi les voyageurs dont les conditions contractuelles diffèrent. Selon le chiffre 4026, une activité lucrative dépendante doit également être admise lorsque le voyageur : - ne touche pas de fixe mais seulement des provisions - supporte lui-même les frais généraux - n'est pas lié à un rayon local déterminé - n'est pas tenu de remettre à son employeur un rapport sur ses activités - ne doit pas observer un horaire de travail déterminé - travaille simultanément pour plusieurs maisons - exerce son activité seulement à titre de profession accessoire - est affilié comme travailleur indépendant à une caisse de compensation pour une autre activité lucrative - supporte le ducroire, autrement dit lorsqu'il répond du paiement ou d'autres obligations imposées au client - est inscrit au registre du commerce sous une raison individuelle - est désigné comme agent, notamment au sens des art. 418a ss du CO - occupe des sous-représentants - conclut avec la clientèle des contrats passés en son propre nom mais en transfère les droits et obligations au fournisseur, c'est-à-dire agit comme un représentant indirect. Ce n'est qu'exceptionnellement que les voyageurs sont considérés comme des travailleurs indépendants (chiffre 4027). Pour qu'un voyageur puisse être considéré comme travailleur indépendant, il doit supporter un véritable risque économique d'entrepreneur, c'est-à-dire disposer d'une propre organisation de vente. Une telle organisation existe lorsque les trois conditions suivantes sont remplies simultanément : - le voyageur utilise ses propres locaux commerciaux ou des locaux qu'il loue (bureaux, magasins, locaux d'exposition, de démonstration etc.; ne sont pas considérés comme des locaux commerciaux les locaux où loge le voyageur et où il gare des automobiles) - occupe du personnel (personnel de bureau, sous-représentants etc.; ne comptent pas comme personnel l'épouse ou l'époux resp. le partenaire enregistré et les autres membres de la famille participant aux travaux
- 14 sans toucher un salaire en espèces, de même que les employés de maison) - supporte lui-même la majeure partie des frais généraux. 4. En l'espèce, comme le retient la caisse intimée, le statut d'indépendant ne saurait être reconnu à F.________ pour l'activité de vente qu'il exerce depuis le 1er mars 2008 dans le domaine des vêtements de sport. Tout d'abord, les faits font clairement apparaître que F.________ doit être qualifié de voyageur au sens des DSD, puisqu'il vend, en dehors des locaux des sociétés avec lesquelles il collabore, mais pour leur compte et à leur nom, des collections de vêtements de sport. Cela étant, ce sont les chiffres 4023 et suivants DSD qu'il y a lieu d'appliquer pour déterminer son statut au sens de l'AVS et non les chiffres 1013 et suivants DSD. Or, contrairement au "régime général", les "dispositions" DSD relatives aux voyageurs instituent une présomption en faveur d'une activité salariée. Les éléments de fait ressortant du dossier viennent d'ailleurs confirmer ce statut de dépendance, qu'il s'agisse de l'existence d'un rapport de subordination ou de l'absence de risque économique tel que celui d'un entrepreneur. Cela, quand bien même tous les contrats produits par le recourant se réfèrent à la notion d'agent et de commanditaire. Ainsi, sans vouloir entrer dans le détail de chacun des contrats produits, on observe que, dans tous les cas, ce sont les sociétés avec lesquelles le recourant collabore qui définissent son secteur d'activité et établissent la liste de ses activités et de ses obligations (définir des réseaux de vente, préparer la nouvelle saison de vente, démarcher la clientèle de façon autonome, informer son commanditaire de l'évolution de ses activités hebdomadaires, obligation de transmettre les contrats dès leur conclusion, de participer à des séminaires de vente et des expositions, d'assumer un service après-vente). Cela étant, on ne saurait considérer que le recourant a sa propre organisation de vente et est libre de gérer son activité de vendeur comme il le souhaite. A cela s'ajoute le
- 15 fait qu'il n'encourt pas les risques économiques d'un entrepreneur : devoir financer les collections de présentation (échantillons) et assumer les frais de déplacement, d'hébergement et de repas ne saurait être assimilé à un risque d'entrepreneur. Or, non seulement le recourant agit au nom et pour le compte des sociétés, mais aucune des pièces produites ne laisse supposer qu'il encourt des pertes financières, comme par exemple en achetant plusieurs pièces de collection qu'il devra écouler auprès de ses clients sous peine de subir une perte financière. Comme le relève la caisse intimée dans ses écritures des 16 septembre et 14 décembre 2009, d'une part le recourant a indiqué, lors de l'audience du 16 janvier 2009, que la société K.________ lui fournissait elle-même les échantillons, d'autre part, les factures produites par le recourant le 18 novembre 2009 ne permettent pas de conclure qu'il doit acheter des collections complètes pour les revendre ensuite à ses clients. Quant aux factures relatives aux frais d'hôtel, de repas et de transport, elles représentent des frais généraux liés à son activité et sont donc déductibles du salaire. Ainsi, comme déjà exposé ci-dessus, ces frais ne peuvent être assimilés au risque financier qu'encourt un véritable entrepreneur. En outre, il faut constater que le recourant ne définit pas la stratégie marketing mais est dans l'obligation de suivre des séminaires et d'utiliser le matériel publicitaire mis à sa disposition par les différentes maisons de textile qu'il représente. Enfin, il ne loue pas de locaux, ni n'emploie de personnel, cette possibilité lui étant d'ailleurs expressément refusée par l'une des sociétés avec lesquelles il collabore. Cela étant, c'est à juste titre que la caisse intimée a refusé de reconnaître au recourant le statut d'indépendant. Pour le surplus, il suffit de constater que, les griefs de violation du droit à l'égalité de traitement et de l'obligation de coordination des assureurs sociaux ne sont d'aucun secours au recourant dans la mesure où il allègue, mais sans l'établir, qu'un statut d'indépendant lui aurait été reconnu par les instances du chômage ou que des situations identiques à la siennes ont débouché sur la reconnaissance d'un tel statut. Les déclarations des témoins sur ce dernier point ne sont pas suffisantes pour établir que leurs rapports de collaboration avec les sociétés avec lesquelles ils collaborent sont
- 16 identiques à ceux du recourant ni que le statut d'indépendant leur a été reconnu. 5. En conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. La procédure de recours étant gratuite et la recourante succombant, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer des dépens (art. 61 let. a et g LPGA; art. 55 al. 1 LPA.VD).
- 17 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 11 juillet 2008 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - Me Laurent Schuler, avocat à Lausanne (pour le recourant), - Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, à Clarens, - Office fédéral des assurances sociales, à Berne, par l'envoi de photocopies.
- 18 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :