653 F TRIBUNAL CANTONAL 38 PE11.014146/JMR JUGEMENT D E L A COUR D ’ APPEL PENALE _____________________________________________________ Audience du 9 janvier 2015 __________________ Présidence de Mme ROULEA U, présidente Juges : Mme Favrod et M. Winzap Greffier : M. Ritter * * * * * Parties à la présente cause : J.________, prévenu, représenté par Me Vincent Spira, défenseur de choix, à Genève, appelant et intimé, N.________, prévenu, représenté par Me Roland Bugnon, défenseur de choix, à Genève, appelant et intimé,
et Ministère public, représenté par le Procureur du Ministère public central, Division affaires spéciales, contrôle et mineurs, appelant par voie de jonction et intimé.
- 8 - La Cour d’appel pénale considère : E n fait : A. Par jugement du 16 mai 2014, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a libéré J.________ de l’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les produits thérapeutiques (I), libéré N.________ des accusations d’infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et de violation grave des règles de la circulation (II), reconnu J.________ coupable d’infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, de contravention à la loi fédérale sur les produits thérapeutiques et de contravention à la loi vaudoise sur la santé publique (III), l’a condamné à une peine privative de liberté de deux ans, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, et à une amende de 1’500 fr. (IV), a suspendu l’exécution de la peine privative de liberté pour une durée de deux ans (V), a dit que la peine privative de liberté de substitution en cas de non paiement fautif de l’amende est de dix jours (VI), a reconnu N.________ coupable d’infraction à la loi fédérale sur les produits thérapeutiques et d’entrave à la circulation publique (VII), l’a condamné à une peine privative de liberté de trois ans, sous déduction d’un jour de détention avant jugement (VIII), a suspendu partiellement pour une durée de cinq ans l’exécution de la peine privative de liberté, en ce qu’elle porte sur 30 mois (IX), a révoqué le sursis de cinq ans assortissant la peine de deux mois d’emprisonnement, sous déduction de cinq jours de détention préventive, prononcée le 31 janvier 2006 par le Ministère public du canton de Genève et le sursis de trois ans assortissant la peine de 40 joursamende à 100 fr. prononcée le 24 juin 2010 par le Ministère public du canton de Genève, et ordonné l’exécution du solde de ces peines (X), a arrêté à 1’500 fr. la créance compensatrice de l’Etat à la charge de J.________ (XI), a arrêté à 4’000 fr. la créance compensatrice de l’Etat à la charge d’N.________ (XII), a ordonné la confiscation en vue de destruction de 40 boîtes contenant chacune 100 comprimés de Dormicum (séquestre n° 96) (XIII), a ordonné le maintien au dossier au titre de pièce à conviction d’une carte mémoire du Blackberry d’N.________ (séquestre n°
- 9 - 94), de deux CD des données extraites des téléphones portables de J.________ et d’N.________ (séquestre n° 92), d’un CD de sauvegarde du contenu du BlackBerry d’N.________ (séquestre n° 93), de quatre bulletins de livraison, une photocopie de la carte FMH de J.________ et d’une statistique d’achat (séquestre n° 131) (XIV) et a mis une partie des frais de procédure, arrêtée à 3364 fr., à la charge de J.________, et une autre part, arrêtée à 4’992 fr., à la charge d’N.________ (XV). B. J.________ a annoncé faire appel de ce jugement le 19 mai 2014. Il a déposé une déclaration d’appel motivée le 24 juin 2014. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement en ce sens qu’il est reconnu coupable d’infraction à la loi fédérale sur les produits thérapeutiques et de contravention à la loi vaudoise sur la santé publique et libéré de l’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, une peine «proportionnée aux infractions retenues et non contestées» étant fixée. N.________ a annoncé faire appel de ce jugement le 26 mai 2014. Il a déposé une déclaration d’appel motivée le 26 juin 2014. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres VII, VIII, IX, X et XV du dispositif du jugement en ce sens qu’il est libéré de l’accusation d’entrave à la circulation publique et, pour l’infraction à la LPth, condamné à «une peine modérée n’excédant pas 24 mois», au bénéfice d’un sursis complet, les sursis antérieurs n’étant pas révoqués et la part des frais de procédure de première instance mise à sa charge réduite «dans une notable mesure». Par déclaration d’appel joint du 17 juillet 2014, le Ministère public a conclu à la réforme du jugement en ce sens que J.________ est également condamné à une peine pécuniaire ferme de 180 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 150 francs. Par déclaration d’appel joint du 17 juillet 2014 aussi, le Ministère public a conclu à la réforme du jugement en ce sens
- 10 qu’N.________ est reconnu coupable d’infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants au lieu d’infraction à la LPth et d’entrave à la circulation publique et qu’il est condamné à une peine privative de liberté de quatre ans, sous déduction d’un jour de détention avant jugement. Subsidiairement, le Parquet a conclu à la modification du chiffre IX du dispositif du jugement en ce sens que la peine privative de liberté prononcée n’est pas assortie du sursis. A l’audience d’appel, les appelants principaux ont conclu au rejet des appels joints dirigés contre eux. Le Ministère public a conclu au rejet des appels principaux. C. Les faits retenus sont les suivants : 1.1 Le prévenu J.________, né en 1965 en Iran, est arrivé en Suisse en 1984. Il a une formation de médecin généraliste FMH. Avant d’être provisoirement interdit d’exercice en raison des faits constituant l’objet de la présente procédure, il fournissait ses prestations dans le cadre de la société [...] qu’il a créée; il gagnait environ 15'000 fr. par mois. Il est actuellement sans activité ni revenu, et dans l’attente d’une décision administrative statuant à titre définitif sur son autorisation d’exercice. Père divorcé de deux enfants, il est censé verser une pension mensuelle de 3'000 francs. Son casier judiciaire est vierge. 1.2 Le prévenu N.________, né en 1983 en Turquie, est arrivé en Suisse avec ses parents à l’âge de deux ans. Il dirige une société de courtage [...] et exploite la société [...], dont il gère l’administratif. Ses revenus bruts, provenant de ces deux activités, sont actuellement de 10'000 fr. par mois. Célibataire, il vit toujours chez ses parents à qui il verse une contribution, tout en étant à la recherche d’un logement pour sa fiancée et lui. Son casier judiciaire comporte les condamnations suivantes :
- 11 - - 12 juillet 2005, Préfecture de Morges, violation grave des règles de la circulation routière, 1'200 fr. d’amende; - 20 décembre 2005, Ministère public de Genève, lésions corporelles simples, 20 jours d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans; - 31 janvier 2006, Ministère public de Genève, lésions corporelles simples, 2 mois d’emprisonnement sous déduction de cinq jours de détention préventive, avec sursis pendant cinq ans, peine complémentaire à celle du 20 décembre 2005, délai d’épreuve prolongé d’un an le 30 juin 2009; - 30 juin 2006, Staatsanwaltschaft Zurich-Sihl, conducteur se trouvant dans l’incapacité de conduire, taux qualifié, 20 jours-amende de 110 fr.; - 24 juin 2010, Ministère public de Genève, incitation à l’entrée, sortie ou séjour illégal, 40 jours-amende de 100 fr. avec sursis pendant trois ans et 1'000 fr. d’amende. Par ailleurs, l’extrait du fichier ADMAS le concernant mentionne neuf retraits de permis d’une durée de un à vingt-quatre mois. 2. A l’automne 2010, N.________ a demandé à J.________ de lui procurer cent boîtes de Dormicum, afin de les revendre à un certain Khaled, se disant chauffeur d’une famille saoudienne de passage en Suisse. Ce médicament, dont le principe actif est une benzodiazépine, le midazolam, substance psychotrope assimilée aux stupéfiants, n’est pas en vente libre mais délivré uniquement sur ordonnance. Le 23 novembre 2010, J.________ a commandé auprès de la centrale de distribution de médicaments Galexis SA à Ecublens, auprès de laquelle, en sa qualité de médecin, il avait un numéro de client lui permettant d’obtenir des médicaments soumis à prescription, cent boîtes de cent comprimés de Dormicum 15 mg, pour le prix de 3'522 fr. 35. Le lendemain, J.________ est allé prendre livraison de sa commande pour la remettre à N.________, qui l’a vendue à Khaled, pour le prix de 6'000 francs. Le bénéfice a été partagé entre les prévenus à raison de quelque 500 fr. pour J.________ et 2'500 fr. pour N.________. Au mois de juillet 2011, N.________ a réitéré sa requête. Dès lors, le 14 juillet 2011, J.________ a fait une nouvelle commande identique à la première, pour un prix de 3'525 fr. 80. Cette fois, c’est N.________ qui est allé chercher les médicaments à Ecublens. Il les a ensuite vendus comme
- 12 les premiers et les prévenus se sont partagés le bénéfice de la même manière. Une dizaine de jours plus tard, N.________ a cherché à obtenir vingt boîtes supplémentaires. Comme il n’a pas réussi à joindre J.________, il a lui-même téléphoné à Galexis SA pour passer la commande, de 708 fr. 80, sous le compte client de son co-prévenu. Il a pris livraison de la marchandise puis l’a remise à Khaled. Il affirme toutefois ne pas avoir été payé. Au début du mois d’août 2011, N.________ a redemandé du Dormicum à J.________, cette fois pour un dénommé [...]. Le 8 août 2011, J.________ a passé commande de cent boîtes, pour le même prix de 3'525 fr. 80. Il est allé chercher sa commande et a remis les médicaments à N.________. Ce dernier a vendu soixante boîtes à [...] au prix convenu de 90 fr. l’unité. Il affirme toutefois que son client ne lui a versé que 3'600 fr. au lieu des 5'400 fr. prévus. Il a néanmoins rémunéré J.________ pour cette opération. Les quarante boîtes restantes ont été saisies lors d’une perquisition à son domicile. 3. De janvier 2010 et août 2011, J.________ a commandé à Galexis SA dix-neuf boîtes de quatre comprimés de Viagra 100 mg et cinquantehuit boîtes de quatre comprimés de Cialis 20 mg, produit similaire au Viagra. Il a revendu ces médicaments à des amis, à prix coûtant. 4. Le 21 avril 2011, vers 3 h 20, N.________ circulait sur l’autoroute A1, entre les jonctions de Coppet et du Grand-Saconnex, au volant d’une Bentley Continental Flying Spur. Il tenait le volant d’une main et de l’autre, son téléphone mobile avec lequel il filmait le tableau de bord. Pendant quarante secondes, il a circulé à une vitesse moyenne de 270 km/h selon le compteur, soit 229 km/h marge de sécurité déduite, à un endroit où la vitesse est limitée à 120 km/h. Il a fait une pointe à 319 km/h au compteur, soit 271 km/h marge de sécurité déduite. Parvenu à l’échangeur du Vengeron, il a circulé pendant vingt-cinq secondes à une vitesse moyenne de 160 km/h au compteur, soit 136 km/h marge de
- 13 sécurité déduite, alors que la vitesse sur ce tronçon est limitée à 100 km/h. Vers 3 h 35, il a circulé durant une minute et quarante secondes à une vitesse moyenne de 273 km/h au compteur, soit 232 km/h marge de sécurité déduite, alors que la vitesse est limitée à 120 km/h. Pendant les quarante dernières secondes, il a roulé à une vitesse supérieure à 300 km/h au compteur, soit 255 km/h marge de sécurité déduite. Il a atteint une vitesse de 324 km/h au compteur, soit 275 km/h marge déduite. De plus, seul ses feux de croisement étaient allumés. E n droit : I. 1. Interjetés dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels principaux sont recevables. Il en va de même des appels joints.
- 14 - 2. 2.1 Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3). 2.2 L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012). II. Appel de J.________ 1. 1.1 Contestant sa condamnation pour infraction à la LStup, ce prévenu soutient qu’il devrait être mis au bénéfice d’une erreur sur les faits parce qu’il ignorait que le Dormicum devait être considéré comme un stupéfiant. Il se prévaut du contenu du Compendium et d’attestations de confères, notamment. Il devrait ainsi, selon lui, être jugé selon sa vision erronée des faits et donc n’être reconnu coupable que d’infraction à la LPth. En outre, la nouvelle qualification des faits devrait, toujours d’après lui, impliquer le prononcé d’une peine moins lourde. A cet égard, il prétend en particulier avoir agi sans dessein de lucre.
- 15 - 1.2 Sous la note marginale erreur sur les faits, l’art. 13 al. 1 CP prévoit que quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable. L’art. 86 al. 1 let. b LPth pévoit qu’est passible de l'emprisonnement ou d'une amende de 200’000 fr. au plus, à moins qu'il n'ait commis une infraction plus grave au sens du Code pénal ou de la LStup, quiconque met intentionnellement en danger la santé d’êtres humains du fait qu’il fabrique, met sur le marché, prescrit, importe ou exporte des médicaments ou en fait le commerce à l'étranger sans autorisation ou en enfreignant d'autres dispositions de la présente loi. 2. Il n’est plus contesté que le Dormicum est un stupéfiant au sens de la législation fédérale en la matière. Le Compendium définit toutefois ce médicament comme un médicament de la catégorie B, soit celle qui impose une remise sur ordonnance médicale, et non de la catégorie A, qui décrit les stupéfiants. Le Compendium est un instrument couramment utilisé au sein des professions médicales, pour lesquelles il tient de fait lieu de norme. On peut donc tenir pour avéré que ce prévenu adhérait en toute bonne foi à cette position largement partagée dans son métier, si l’on en croit les attestations tenant lieu de témoignage qu’il a produites. C’est dès lors à tort que les premiers juges ont retenu que, de par sa formation médicale et les obligations qui lui étaient faites de compulser en cas de doute le Compendium, ce prévenu ne pouvait ignorer que l’on se trouvait en présence d’un médicament considéré comme un stupéfiant, précisément puisque la source d’information légitimement utilisée en médecine ne définit pas le Dormicum comme tel. L'obligation de contrôle pouvant raisonnablement être attendue d’un médecin ne saurait outrepasser la consultation du Compendium. Sous l’angle de la qualification de l’infraction, le Parquet fait toutefois valoir que la vente du médicament s'est faite au double du prix en pharmacie, à l’aveugle, sans vérification, hors de tout cadre thérapeutique et en quantités gigantesques, écoulées de manière réitérée, ce qui suffirait à commander l’application de la LStup. Cependant, ces
- 16 éléments ne suffisent pas à exclure l’erreur sur les faits. Il ne s’agit en effet pas de critères déterminants de l’art. 13 al. 1 CP, ni du reste d’éléments constitutifs d’une infraction à la LStup. Bien plutôt, les circonstances ci-dessus ne sont susceptibles que de constituer des critères d’appréciation de la faute et donc de la peine. L’erreur sur les faits sous laquelle a agi ce prévenu commande ainsi un changement de qualification des infractions. L’art. 86 LPth saisissant les actes incriminés sous tous leurs aspects, la LStup est inapplicable. La première conclusion de l’appel de ce prévenu doit donc être admise. 3. La cour de céans doit fixer la peine principale à prononcer sur la base de la nouvelle qualification. L’appelant demande la fixation d’une peine «proportionnée aux infractions retenues et non contestées». Pour ce qui est de la culpabilité de ce prévenu à l’aune de l’art. 47 CP, applicable au titre de norme pénale générale, il doit être retenu qu’en abusant de sa qualité de médecin à l’égard de son fournisseur, l’appelant a mis sur le marché clandestin des quantités importantes (26'000 comprimés) d’un médicament qu’il savait soumis à ordonnance médicale et impliquer des risques d’addiction, comme il l’a expressément reconnu (PV aud. 5, p. 2). Il a ainsi fait fi de toute considération pour la santé publique, en sachant pertinemment qu’il était impossible de contrôler la diffusion ultérieure de ces comprimés, tant en Suisse qu’à l’étranger. Ce comportement est particulièrement indigne d’un médecin, étant ajouté à toutes fins utiles que les cantons romands interdisent la propharmacie (cf., s’agissant du canton de Vaud, l’art. 110 al. 1 let. b LSP, a contrario). Le prévenu a agi par légèreté, pour rendre service, et non par appât du gain, même si son intervention a été modestement rémunérée. A décharge, on retiendra les regrets exprimés, témoignant de sa prise de conscience. A toutes fins utiles, on ajoutera que son absence
- 17 d'antécédents n'a pas à être prise en considération dans un sens atténuant (ATF 136 IV 1 c. 2.6.4). Dans ces conditions, la peine privative de liberté de deux ans, sous déduction de deux jours de détention avant jugement (art. 51 CP), prononcée par les premiers juges est adéquate. A noter en outre que la durée du délai d’épreuve assortissant le sursis est au minimum légal (art. 44 al. 1 CP). L’amende de 1’500 fr. n’est pas contestée séparément. III. Appel joint du Ministère public dirigé contre J.________ 1.1 Le Ministère public estime que la peine privative de liberté avec sursis devrait être assortie d’une peine pécuniaire ferme à titre de sanction immédiate. 1.2 Conformément à l'art. 42 al. 4 CP, le juge peut prononcer, en plus d'une peine assortie du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP. Cette combinaison se justifie lorsque le sursis peut être octroyé, mais que, pour des motifs de prévention spéciale, une sanction ferme accompagnant la sanction avec sursis paraît mieux à même d'attirer l'attention de l'auteur sur le sérieux de la situation tout en lui démontrant ce qui l'attend s'il ne s'amende pas. Il s'agit d'une forme d'admonition à l'adresse du condamné (ATF 134 IV 60 c. 7.3.1; Bommer, Die Sanktionen im neuen AT StGB - ein Überblick, in : Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Berne 2007, p. 35). Si une peine combinée est justifiée, les deux sanctions considérées ensemble doivent correspondre à la gravité de la faute au sens de l'art. 47 CP (TF 6B_61/2010 c. 5.1 et 5.2; ATF 134 IV 53 c. 5.2; CCASS, 28 juin 2010, no 260, c. 2.5.1). Cette combinaison de peines ne doit pas conduire à une aggravation de la peine globale ou permettre une peine supplémentaire (TF 6B_61/2010 c. 5.1 et 5.2; ATF 134 IV 53 c. 5.2; CCASS, 28 juin 2010, n° 260, c. 2.5.1). L'art. 42 al. 4 CP donne ainsi la faculté au juge de scinder la peine en deux modes d'exécution différents et/ou en deux genres de peine différents. Pour respecter cette règle, il doit donc d'abord fixer le nombre d'unités pénales conformément à l'art. 47 CP, puis déterminer le genre de
- 18 peine adéquat, vérifier ensuite les conditions d'application du sursis simple selon l'art. 42 CP et, s'il assortit la peine du sursis et veut y ajouter une peine pécuniaire ferme cumulée selon l'art. 42 al. 4 CP, scinder cette peine en deux parties, l'une assortie du sursis et l'autre ferme (Jeanneret, Droit des sanctions : le Tribunal fédéral souffle le chaud et le froid, in Revue pénale suisse, 126/2008, p. 283; Kuhn, in : Roth/Moreillon, Commentaire romand, Code pénal I, Bâle 2009, n. 25 ad art. 42 CP, p. 440). La peine privative de liberté est alors prépondérante, alors que la peine pécuniaire sans sursis ou l'amende est d'importance secondaire. 1.3 En neuf mois, J.________ a prêté la main à trois ventes de Dormicum. Il a perçu quelque 500 fr. à chaque fois. On peut le croire lorsqu’il affirme que ce n’est pas tant l’appât du gain que plutôt la volonté de rendre service à son ami N.________ qui l’a poussé à agir. Il a fait preuve de légèreté. Il est admis qu’il a pris conscience de ses torts. Il risque son autorisation de pratiquer comme médecin. La peine de deux ans apparaît suffisante au vu de ces circonstances, sans qu’il soit nécessaire d’y ajouter une peine ferme à titre de sanction immédiate. IV. Appel d’N.________ 1. 1.1 L’appelant conteste la recevabilité au titre de moyens de preuve des enregistrements vidéo de l’excès de vitesse trouvés sur son téléphone mobile le 15 septembre 2011, à l’occasion de la perquisition effectuée dans l’enquête concernant le commerce illicite de médicaments. 1.2 L’art. 243 CPP prévoit que les traces et les objets découverts fortuitement qui sont sans rapport avec l'infraction mais qui laissent présumer la commission d'autres infractions, sont mis en sûreté (al. 1); les objets, accompagnés d'un rapport, sont transmis à la direction de la procédure qui décide de la suite de la procédure (al. 2).
- 19 - La jurisprudence admet que les preuves découvertes fortuitement peuvent être valablement exploitées par les autorités pénales si toutes les conditions légales posées à leur obtention sont réalisées. Il s’agit en d’autres termes de se demander si les autorités pénales auraient été formellement et matériellement habilitées par la loi à ordonner la mesure de recherche qui a conduit aux découvertes fortuites si elles avaient eu dès le départ le soupçon concret de la commission de cette autre infraction (SJ 2013 I 480). Si la réponse est affirmative, les découvertes fortuites peuvent être exploitées. Dans le cas contraire, elles ne pourront pas l'être sauf si elles sont indispensables pour élucider une infraction grave (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, Bâle 2013, nn. 2 et 3 ad art. 243 CPP; Gfeller/Thormann, in Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Bâle 2011, nn. 3 et 30 ad art. 243 CPP). 1.3 L’appelant soutient que la réponse à cette question doit être négative. Il n’étaye cependant pas ce moyen, si ce n’est, précisément, en faisant valoir que la preuve a été découverte dans une enquête portant sur d’autres faits. Il est notoire que certains chauffards roulant à tombeau ouvert dans des voitures de luxe filment leurs actes illicites car ils les considèrent comme des exploits. Si le prévenu avait été soupçonné d’avoir commis un excès de vitesse de cette ampleur, les autorités pénales auraient certainement pris la peine de consulter tous les supports vidéo disponibles chez lui, et ils auraient eu le droit de le faire. Cette preuve est donc exploitable. 1.4 L’appelant conteste avoir été au volant de la Bentley. Il n’aurait été que le passager arrière du véhicule, filmant par-dessus l’épaule du conducteur. Il relève que le film ne permet pas d’identifier ce dernier. 2.
- 20 - 2.1 Selon l’art. 10 al. 2 et 3 CPP, le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure; il se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation. S'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il s’agit de l’acte par lequel le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 34 ad art. 10 CPP; Kistler Vianin, op. cit., nn. 19 ss ad art. 398 CPP, et les références jurisprudentielles citées). 2.2 Les premiers juges ont considéré que la version des faits du prévenu ne résistait pas à l’examen, et que les indices suivants permettaient de se convaincre au-delà de tout doute raisonnable de sa culpabilité : - la main gauche du conducteur est positionnée à «trois heures» sur le volant, ce qui est peu naturel pour un automobiliste circulant à très haute vitesse d’un véhicule ayant la conduite à gauche; - on ne voit pas la main, le bras ou l’épaule droit du conducteur; - le conducteur a la même montre Panerai Luminor Submersible que le prévenu, alors qu’il est notoire qu’il s’agit d’un modèle de luxe à diffusion limitée; - aucune parole n’est échangée entre conducteur et passager;
- 21 - - il est insolite que lors d’une course d’essai en vue de la vente du véhicule, ce soit le vendeur qui conduise, tandis que l’acheteur se trouverait à l’arrière; - seule une personne au volant est en mesure de filmer le tachygraphe à travers les branches du volant, à la hauteur du moyeu de celui-ci; - le prévenu a déjà été condamné par le passé pour un excès de vitesse de plus de 56 km/h. L’appelant tente de réfuter ces arguments. Il fait valoir qu’il s’agit de déductions, d’impressions subjectives, certes fondées sur l’expérience professionnelle, mais ne reposant pas sur des constatations objectives de fait. Il a produit un film censé démontrer qu’il est possible pour un passager arrière de filmer à travers les branches du volant. Il relève en outre qu’il existe beaucoup de montres Panerai, sans même compter les contrefaçons, et qu’il ne s’agit donc que d’une coïncidence. Il fait valoir que le propriétaire et candidat-vendeur de la voiture, de nationalité russe ou lettonne, ne parlait pas la même langue que lui, ce qui expliquerait leur silence. Il estime enfin logique que ce soit le vendeur qui conduise, vu la valeur de la voiture. Il ressort en effet du film produit par l’appelant qu’il est possible à un passager arrière, s’il s’avance contre le siège du conducteur et tend le bras, de s’approcher suffisamment près du volant pour filmer le cadran. Cela étant, le raisonnement des premiers juges reste pertinent. Il repose bel et bien, en premier lieu, sur des constatations de fait, savoir : qu’on ne voit jamais le bras droit du conducteur, que celui-ci n’utilise que sa main gauche même lorsqu’il doit faire un virage amenant celle-ci jusqu’à «trois heures», qu’il porte la même montre que celle dont disposait alors le prévenu, et qu’aucune parole n’est échangée. On doit ensuite relever que la crédibilité du prévenu est problématique. En effet, les explications de l’intéressé sur le motif de la
- 22 course et du film, ainsi que sur le silence des occupants de la voiture, ont varié; s’il affirme en appel qu’il s’agissait d’une course d’essai en vue de la vente du véhicule, il a déclaré lors de sa première audition que «lors d’une soirée» il s’était «retrouvé dans cette voiture» avec le propriétaire et qu’il était «prévu qu’il fasse le con (sic)» (PV aud. 3 p. 2). En appel il invoque des difficultés linguistiques; au début de l’enquête il disait que le chauffeur et lui se taisaient parce qu’ils avaient peur en raison de la haute vitesse. Durant l’enquête il a aussi déclaré que « la musique était à fond» (PV aud. 4 p. 3). Aux débats il a reconnu que tous deux avaient parlé «à d’autres occasions» (jugement, p. 15) et qu’il n’y avait donc pas de barrière de langue entre eux. On peut opposer deux éléments du dossier à l’argument de l’appelant selon lequel le propriétaire d’une voiture d’un tel prix est peu enclin à la laisser conduire par d’autres : d’une part, le prévenu a déclaré que des amis lui demandaient régulièrement d’essayer la Bentley et qu’il les accompagnait alors (pv 3 p. 2); d’autre part, aux débats de première instance, un témoin [...] a indiqué que le propriétaire de la Bentley lui avait confié cette voiture pour qu’il la vende (jugement, p. 21). L’existence du film elle-même tend à corroborer la thèse de la culpabilité. Les chauffards filment le compteur de vitesse précisément pour avoir une preuve de leur exploit, dans le dessein de s’en vanter ultérieurement. Dès lors, on ne voit pas quel serait l’intérêt du passager intéressé à l’achat de la voiture de faire et de conserver un tel film. Au regard d’un tel faisceau d’indice convergents et des antécédents du prévenu, il faut admettre que la culpabilité de l’appelant ne fait aucun doute. Pour le reste, la qualification de l’infraction routière n’est pas contestée. 3. 3.1 L’appelant conteste la quotité de la peine, qu’il voudrait compatible avec le sursis entier auquel il conclut par ailleurs. Il conteste aussi la révocation des précédents sursis. Son argumentation est liée à sa
- 23 contestation des faits relative à l’accusation d’entrave à la circulation publique. 3.2 Pour ce qui est de sa culpabilité au regard de l’art. 47 CP, N.________ est à l’origine du commerce illicite de médicaments. Il a agi par appât du gain, de manière réitérée. Il a en outre commis un excès de vitesse considérable. Il est de surcroît fier de son acte, puisqu’il en a conservé le film. Il a de nombreux antécédents pénaux dans plusieurs domaines différents, ce qui montre bien qu’il n’est guère respectueux de la loi en général. Il a fait l’objet de pas moins de neuf retraits de permis de conduire, ce qui témoigne dans une plus large mesure encore de son mépris pour les règles de la circulation routière. Il s’agit d’autant d’éléments à charge. A décharge, on retiendra une relative bonne collaboration à l’enquête. La peine de trois ans, sous déduction d’un jour de détention avant jugement (art. 51 CP), est adéquate. Cette quotité est incompatible avec le sursis ordinaire, soit complet. 3.3 Lorsque le juge est appelé à connaître d'un crime ou d'un délit que l'auteur a commis après une précédente condamnation à une peine assortie du sursis, il est également compétent pour statuer sur la révocation de ce dernier (cf. art. 46 al. 3 CP). Il doit donc examiner si les conditions d'une révocation sont réunies, laquelle postule que le crime ou le délit dont il est appelé à connaître ait été commis pendant le délai d'épreuve du sursis antérieur et qu'il y ait dès lors lieu de prévoir que l'auteur commettra de nouvelles infractions (cf. art. 46 al. 1 CP). Cette dernière condition implique l'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné (ATF 134 IV 140 c. 4.3 p. 143). Elle correspond donc à l'une des conditions de l'octroi du sursis, de sorte que, comme dans ce dernier cas, le pronostic à émettre doit reposer sur une appréciation d'ensemble de tous les éléments pertinents (arrêt précité c. 4.4 pp. 143-144 et les arrêts cités).
- 24 - Dans l'appréciation des perspectives d'amendement à laquelle il doit procéder pour décider de la révocation d'un sursis antérieur, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'octroi ou non du sursis à la nouvelle peine. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible: si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 précité c. 4.5 p. 144). Ainsi, un critère déterminant pour juger du risque de réitération et, partant, pour poser le pronostic prévu par la loi est celui de l'effet de choc et d'avertissement (Schock- und Warnungswirkung) issu de la condamnation précédente, y compris en ce qui concerne l'aménagement ultérieur de la vie de l'intéressé; s'il est avéré, un tel effet constitue un facteur favorable – même s'il n'est pas déterminant à lui seul – dans l'examen du pronostic (cf. ATF 134 IV 140 c. 5.3). 3.4 La révocation des sursis précédents s’impose, même s’il s’agit d’infractions différentes. Le prévenu a déjà bénéficié par le passé à plusieurs reprises de délais d’épreuves. Les enchaînements de condamnations montrent qu’il n’a jamais respecté aucun de ces délais mais qu’il a toujours récidivé. Les regrets exprimés ou le «choc» causé par la procédure pénale, invoqués par l’appelant, ne permettent pas de formuler un pronostic favorable eu égard à ce qui précède. Bien plutôt, les éléments à charge susmentionnés commandent de considérer que seule un peine ferme paraît nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Ainsi, vu le risque de réitération qu’il présente, il est important, pour des motifs de prévention spéciale, que ce prévenu exécute au moins partiellement une peine cette fois-ci. Au surplus, la durée du délai d’épreuve assortissant le sursis partiel, fixée au maximum légal (art. 44 al. 1 CP), n’est pas contestée. V. Appel joint du Ministère public dirigé contre N.________
- 25 - 1. 1.1 Le Parquet estime que ce prévenu aurait dû, pour le commerce illicite de Dormicum, être reconnu coupable d’infraction grave à la Lstup et non d’infraction à la LPth. 1.2 Le Tribunal correctionnel a choisi cette dernière qualification parce qu’il a retenu, au bénéfice du doute, que cet intimé – contrairement au médecin J.________ – pouvait ignorer que le Dormicum était un stupéfiant. Le Ministère public ne conteste pas l’erreur éventuelle de l’auteur, mais estime qu’il ne s’agit que d’une erreur sur la qualification juridique, qui resterait sans effet sur la punissabilité, dès lors que ce prévenu savait en tout état de cause qu’il commettait une infraction en écoulant les médicaments sans être habilité à le faire. Ce raisonnement est erroné; au vrai, il apparaît porter sur l’erreur de droit plutôt que sur l’erreur sur les faits. L’auteur doit vouloir les éléments constitutifs de l’infraction, en particulier ici, s’adonner à un commerce illicite de stupéfiants. 2. Le Parquet estime que la requalification justifie un alourdissement de la peine. Il ne soutient pas que la peine serait excessivement clémente abstraction faite de toute autre considération, soit qu’elle procéderait d’une fausse application de l’art. 47 CP. Le rejet de la conclusion portant sur la qualification des actes incriminés prive donc d’objet celle portant sur la quotité de la peine. 3. 3.1 Le Ministère public conteste l’octroi d’un sursis partiel. Il fait valoir que le pronostic est défavorable. Contrairement à la conclusion portant sur la quotité de la peine, celle portant sur le sursis est indépendante de la qualification des faits, comme cela ressort de la déclaration d’appel joint. Il doit donc être entré en matière. 3.2 De jurisprudence constante, les conditions subjectives auxquelles l'art. 42 CP soumet l'octroi du sursis intégral s'appliquent
- 26 également à l'octroi du sursis partiel prévu à l’art. 43 CP (ATF 134 IV 1 c. 5.3.1 p. 10; cf. aussi arrêts 6B_664/2007 du 18 janvier 2008 c. 3.2.1; 6B_353/2008 du 30 mai 2008 c. 2.3). En effet, le critère des perspectives d’amendement s'applique également pour le sursis partiel, dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. Mais un pronostic défavorable exclut également le sursis. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 précité, c. 5.3.1, p. 10). Pour statuer sur la suspension partielle de l’exécution d’une peine, le juge doit tenir compte de façon appropriée de la faute de l’auteur. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette notion de faute correspond à la culpabilité telle que définie à l’art. 47 al. 2 CP (ATF 134 IV 1 précité c. 4.2.3). 3.3 A défaut de tout amendement de l’auteur en matière de circulation routière, les conditions subjectives du sursis ne seraient pas réunies si cette nouvelle infraction devait être considérée isolément. Cela étant, la peine réprime aussi une infraction à la LPth; elle constitue la première condamnation lourde infligée à l’intimé. Le pronostic peut être considéré comme mitigé, de sorte que le sursis partiel est justifié. VI. En définitive, l’appel de J.________ sera partiellement admis et le jugement attaqué réformé dans la mesure déjà exposée. Pour leur part, l’appel d’N.________ et les appels joints du Ministère public seront rejetés. Vu l'issue des causes déférées en appel, les frais d'appel seront mis par un sixième à la charge de J.________, qui, seul, obtient partiellement de gain de cause, et par un tiers à la charge d’N.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP). Ces frais sont
- 27 limités à l'émolument (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]). Par ces motifs, appliquant à J.________ les articles 40, 42, 44, 47, 50, 51, 71, 106 CP; 86 al. 1 let. b et 87 al. 1 let. f LPTh; 184 LSP; 398 ss CPP; appliquant à N.________ les articles 40, 43, 44, 46, 47, 49 al. 1, 50, 51, 69, 71, 237 ch. 1 aI. 1 CP; 86 al. 1 let. b LPTh; 398 ss CPP; prononce : I. L’appel de J.________ est partiellement admis. Il. L’appel d’N.________ est rejeté. III. Les appels joints du Ministère public sont rejetés. IV. Le jugement rendu le 16 mai 2014 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne est modifié comme il suit aux chiffres I et III de son dispositif, le dispositif du jugement étant désormais le suivant : “I. libère J.________ de l’accusation d’infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants; Il. libère N.________ des accusations d’infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants et de violation grave des règles de la circulation; III. reconnaît J.________ coupable d’infraction et de contravention à la Loi fédérale sur les produits thérapeutiques et de contravention à la Loi vaudoise sur la santé publique; IV. condamne J.________ à une peine privative de liberté de 2 (deux) ans, sous déduction de 2 (deux) jours de détention avant jugement, et à une amende de 1’500 fr. (mille cinq cents francs); V. suspend l’exécution de la peine privative de liberté pour une durée de 2 (deux) ans; VI. dit que la peine privative de liberté de substitution en cas de non paiement fautif de l’amende est de 10 (dix) jours; VII. reconnaît N.________ coupable d’infraction à la Loi fédérale sur les produits thérapeutiques et d’entrave à la circulation publique;
- 28 - VIII. condamne N.________ à une peine privative de liberté de 3 (trois) ans, sous déduction d’un jour de détention avant jugement; IX. suspend partiellement pour une durée de 5 (cinq) ans l’exécution de la peine privative de liberté, en ce qu’elle porte sur 30 (trente) mois; X. révoque le sursis de 5 (cinq) ans assortissant la peine de 2 (deux) mois d’emprisonnement, sous déduction de 5 (cinq) jours de détention préventive prononcée le 31 janvier 2006 par le Ministère public du canton de Genève et le sursis de 3 (trois) ans assortissant la peine de 40 (quarante) jours-amende à 100 fr. prononcée le 24 juin 2010 par le Ministère public du canton de Genève, et ordonne l’exécution du solde de ces peines; XI. arrête à 1’500 fr. (mille cinq cents francs) la créance compensatrice de l’Etat à la charge de J.________; XII. arrête à 4’000 fr. (quatre mille francs) la créance compensatrice de l’Etat à la charge d’N.________; XIII. ordonne la confiscation en vue de destruction de 40 boîtes contenant chacune 100 comprimés de Dormicum (séquestre n° 96); XIV. ordonne le maintien au dossier au titre de pièce à conviction d’une carte mémoire du Blackberry d’N.________ (séquestre n° 94); de deux CD des données extraites des téléphones portables de J.________ et d’N.________ (séquestre n° 92); d’un CD de sauvegarde du contenu du BlackBerry d’N.________ (séquestre n° 93); de quatre bulletins de livraison, une photocopie de la carte FMH de J.________ et une statistique d’achat (séquestre n°131); XV. met une partie des frais de procédure, arrêtée à 3364 fr., à la charge de J.________, et une autre part, arrêtée à 4’992 fr., à la charge d’N.________.” V. Les frais d’appel, par 2'680 fr. (deux mille six cent huitante francs), sont mis par un sixième, soit 446 fr. 65 (quatre cent quarante-six francs et soixante-cinq centimes), à la charge de J.________ et par un tiers, soit 893 fr. 35 (huit cent nonante-trois francs et trente-cinq cinq centimes), à la charge d’N.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat. La présidente : Le greffier :
- 29 - Du 4 décembre 2014 Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l’appelant et aux autres intéressés. Le greffier : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : - M. Vincent Spira, avocat (pour J.________), - M. Roland Bugnon, avocat (pour N.________), - Ministère public central, et communiqué à : - M. le Procureur du Ministère public central, Division affaires spéciales, contrôle et mineurs, - M. le Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, - Ministère public de la Confédération, - Service des automobiles de la République et canton de Genève (N.________, 07.02.1983), par l'envoi de photocopies.
- 30 - Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :