653 TRIBUNAL CANTONAL 229 PE09.027967-MYO//NMO COUR D ’ APPEL PENALE ________________________________ Audience du 12 octobre 2012 __________________ Présidence de M. BATTISTOLO Juges : M. Colelough et Mme Rouleau Greffière : Mme Rouiller * * * * * Parties à la présente cause : S.________ prévenu, assisté par Me Pierre-Xavier Luciani, avocat d’office à Lausanne, appelant, et Hôtel Royal Plaza, plaignant, intimé, Ministère public, représenté par la Procureure de l'arrondissement de l'Est vaudois, intimé.
- 7 - Elle considère : E n fait : A. Par jugement du 27 juin 2012, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l'Est vaudois a libéré S.________ de l'accusation d'infraction à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (I), constaté qu'S.________ s'est rendu coupable d'escroquerie, de violation d'une obligation d'entretien et de faux dans les titres (II), condamné S.________ à une peine privative de liberté de deux ans, dont un an avec sursis pendant cinq ans (III), donné acte à la Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise de ses réserves civiles à l'encontre d'S.________ (IV), pris acte des reconnaissances de dettes souscrites par S.________ en faveur du Service de Prévoyance et d'Aide sociales, par 64'829 fr. 50, et du Royal Plaza, par 95'815 fr. 35 (V), ordonné la confiscation au profit de l'Etat de l'ordinateur DELL séquestré sous fiche no 1809 (VI), mis les frais de la cause, par 9'186 fr. 40, à la charge d'S.________, y compris l'indemnité servie à son défenseur d'office par 1'285 fr. 20, TVA et débours compris (VII), et dit que le remboursement à l'Etat de l'indemnité du défenseur d'office ne sera exigé que si la situation financière d'S.________ le permet (VIII). Par annonce d'appel du 27 juin 2012, puis par déclaration d'appel motivée du 11 juillet suivant, S.________ a attaqué ce jugement dont il demande la modification des chiffres II et III du dispositif en ce sens qu'il est condamné pour filouterie d’auberge à une peine privative de liberté d'un an assortie d'un sursis pendant deux ans. B. Les faits retenus sont les suivants : 1. Ressortissant suisse, né le 26 février 1972, S.________ est divorcé et père de deux enfants nés les 23 mai 2001 et 13 novembre 2004. lI vit avec sa compagne J.________, mère de son cadet; il est titulaire
- 8 d'un CFC d’électricien radio-TV, ainsi que d'un MBA de marketing acquis dans une université britannique. Après avoir travaillé un certain temps comme consultant, il a créé, avec sa compagne J.________, la société [...] dont il était associé gérant avec signature individuelle. La faillite de cette société, prononcée le 12 août 2004, a été suspendue faute d’actifs. Le prévenu paraît ensuite avoir émargé aux Services sociaux et avoir occupé quelques emplois temporaires. En 2007, il s'est vu confier un poste de directeur marketing par une start-up valaisanne, activité dont il retirait un revenu mensuel de 5’000 fr. environ. Son mandat ayant pris fin, il a recommencé à dépendre des services sociaux par intermittence. Au printemps 2009, S.________, qui n'a aucune connaissance en gemmologie, a décidé de se lancer dans le courtage de diamants. Il a alors prêté son concours à plusieurs ventes de grandes quantités de diamants bruts, dont aucune ne s’est conclue. Cette dernière activité ne lui a, dès lors, rien rapporté. Après une nouvelle période d’inactivité, S.________ a entrepris, il y a peu de temps, une reconversion professionnelle sous l’égide de l’office régional de placement (ORP). Entre le jugement de première instance et l'audience d'appel, il a envoyé diverses correspondances pour offrir ses services. 2. L'extrait du casier judiciaire suisse de l'intéressé mentionne que, le 1er novembre 2006, le Tribunal militaire 1, à Berne, l'a condamné pour insoumission, absences injustifiées et inobservation des prescriptions de service, à 15 jours d’emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Il ressort en outre du dossier que, par jugement du 8 mai 2006, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a condamné par défaut S.________, pour violation d’une obligation d’entretien, à une peine de trois mois d’emprisonnement. Ce jugement constatait que l'intéressé n'avait pas payé la pension alimentaire depuis sa séparation d'avec son ex-épouse, en juin 2003. Postérieurement à cette condamnation, une nouvelle enquête pour violation d'une obligation d'entretien a été ouverte, qui a été clôturée
- 9 par un prononcé du 9 janvier 2008 mettant un terme aux poursuites pénales, le Service de prévoyance et d'aide sociale (ci-après : le SPAS) ayant retiré sa plainte après avoir trouvé un arrangement avec le prévenu. 3.1 Entre octobre 2008 et le 26 juin 2012, S.________ n’a pas versé la pension alimentaire due à son fils [...], né le 23 mai 2001, à laquelle l'astreint le jugement de divorce rendu le 5 octobre 2005, définitif et exécutoire dès le 19 octobre 2005. Ainsi, déduction faite de deux versements intervenus directement en mains de [...], le prévenu a accumulé un arriéré pénal de 34'433 fr. 35. Le prévenu n'a pas contesté ces faits. Il a signé, aux débats de première instance, une reconnaissance de dette en faveur du SPAS, dont il a été pris acte. Les premiers juges ont reconnu S.________ coupable de violation d’une obligation d’entretien au sens de l’art. 217 CP, au motif que celui-ci n'avait pas mis en oeuvre tout ce que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour payer la pension à laquelle il était astreint; qu'en effet, sa formation lui aurait permis de réaliser un revenu mensuel net de 5'000 fr. environ; que par ailleurs, il s'était abstenu, probablement par pure paresse, de faire réévaluer sa situation dans le cadre d’une modification du jugement de divorce. 3.2 [...], entre le 14 août et le 4 novembre 2009, S.________ a séjourné, avec son amie, J.________, et leur fils, à [...] sans aucune intention, ni aucun moyen, dès le départ, de s’acquitter de la facture. A cette époque, le prévenu était aidé par les services sociaux, et faisait l’objet de poursuites pour plus de 91’000 fr., ainsi que d’actes de défaut de biens pour plus de 119’000 francs. Afin de pouvoir néanmoins profiter d’un long séjour dans cet hôtel de luxe, il a élaboré la mise en scène exposée ci-après : Le 14 août 2009, J.________ accompagnée de son fils, a remis à la réception de l’hôtel un document à l’en-tête de l [...] intitulé "[…]
- 10 - Paiement en Suisse […]" créé de toute pièce par S.________ (ce qu'elle ignorait), attestant faussement d’un ordre de paiement à exécuter le même jour de 5'600 fr. à titre de garantie pour la chambre réservée quelques jours plus tôt (P. 4/2). Il était alors prévu que le couple et l’enfant séjourneraient dans cet établissement jusqu’au 1er septembre 2009. Le 18 août 2009, à son arrivée à l’hôtel, informé par le personnel du nonpaiement des 5’600 fr., S.________ a promis un prochain versement de 26'300 fr., exposant à cette occasion qu’il entendait prolonger son séjour. Après plusieurs réclamations des responsables de l’hôtel, le prévenu leur a fourni un document à l’en-tête de l’ [...], intitulé à nouveau "[…] Paiement en Suisse […]", attestant d’un prétendu ordre de paiement de 26’300 fr. du 5 septembre 2009, avec date d’exécution au 7 septembre 2009 (P. 4/3; PV aud. 1). Aucun paiement n'est intervenu. Après avoir été plusieurs fois relancé, le prévenu a remis un faux document à l’en-tête de [...] intitulé "[…] détails de la transaction […]" daté du 14 octobre 2009, supposé attester d’un versement de 70’000 fr. en faveur de l’hôtel. Après vérification, le comptable de l'hôtel a une nouvelle fois constaté qu'aucun paiement n'avait été enregistré (PV aud. 1). Le 22 octobre 2009, le prévenu a, dans sa chambre d’hôtel, établi un contrat de travail avec le nommé H.________, qui venait de se faire licencier par l’hôtel en question. Par ledit contrat, il l’engageait, dès le 1er novembre 2009, comme employé de maison, pour un salaire annuel net de 60’000 francs. Le prévenu a complété le contrat de travail par une annexe intitulée "[…] dispositions spéciales […]" dont il ressortait que l’employeur fournirait à son employé quatre costumes de travail, dix chemises, trois cravates, trois noeuds papillon, trois paires de gants de service et trois paires de chaussures, et qu’il prendrait à sa charge sa formation de chauffeur professionnel (P. 5). En agissant ainsi, le prévenu escomptait que R.________ parlerait de ce contrat au personnel de l’hôtel, contribuant ainsi à parfaire son image d’homme aisé.
- 11 - Le 2 novembre 2009, l’hôtel, qui n’avait toujours rien reçu, a sommé S.________ de régler sa note, laquelle se rapprochait des 100'000 francs. Le prévenu a alors indiqué que c’était une amie, R.________ qui se chargerait du paiement. Sur la base des indications données par l'intéressé, le personnel de l’hôtel a contacté par courriel, à plusieurs reprises, la prétendue R.________. En réalité, l’adresse électronique communiquée par S.________, soit [...], était utilisée par lui. Après divers échanges électroniques, S.________ a adressé à l’hôtel, par courriel, un document à l’en-tête de la [...] de Gimel du 3 novembre 2009, intitulé "[…] Confirmation de paiement […]" attestant faussement d’un virement de 100’000 fr. en faveur de l’hôtel (P. 4/5). Le même jour, il a présenté, à la réception, un document papier presque identique (P. 4/6; seule différence : la rubrique "statut" mentionnait "[…]prêt[…]" au lieu de "[…]comptabilisé[…]" ). Ce même 3 novembre 2009, le directeur I.________, qui avait appris directement de la [...] qu’il s’agissait d’un faux document, a informé le prévenu que la supercherie était découverte et qu’il devait payer son dû. Mis au pied du mur, S.________, beau parleur, a encore réussi à convaincre le directeur qu’il possédait la somme en question et qu’ils iraient la chercher ensemble à la banque le lendemain matin, rendez-vous étant pris à 9h00. Dans la nuit du 3 au 4 novembre 2009, S.________ a toutefois quitté l’hôtel, laissant sur place deux ordinateurs, un téléphone et des effets personnels. Le montant de la facture s’élève en définitive à 95'815 fr. 35. E n droit :
- 12 - 1. L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1). 2. S.________ ne conteste pas les faits de la cause, ni non plus sa condamnation pour violation d'une obligation d'entretien et faux dans les titres; il demande à être condamné pour filouterie d'auberge et non pas pour escroquerie. 2.1 Se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers (art. 146 al. 1 CP). Sur le plan objectif, l’escroquerie réprimée par l’art. 146 CP suppose en particulier une tromperie astucieuse. Selon la jurisprudence, il y a tromperie astucieuse au sens de l’art. 146 CP lorsque l’auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise
- 13 en scène, mais aussi lorsqu’il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l’auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu’elle renoncera à le faire en raison d’un rapport de confiance particulier (ATF 133 IV 256 c. 4.4.3, p 264; 128 IV 18 c. 3a p. 20). L’astuce n’est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d’attention ou éviter l’erreur avec le minimum de prudence que l’on pouvait attendre d’elle. Il n’est cependant pas nécessaire qu’elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu’elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d’être trompée. L’astuce n’est exclue que si elle n’a pas procédé aux vérifications élémentaires que l’on pouvait attendre d’elle au vu des circonstances. Une co-responsabilité de la dupe n’exclut toutefois l’astuce que dans des cas exceptionnels (TF du 27 octobre 2011 6B_314/2011 c. 3.2.1 et les références citées). La jurisprudence admet l’astuce dans le cas où la dupe n’a pas la possibilité de vérifier les affirmations transmises ou si leur vérification se révélait très difficile. Ces hypothèses se rencontrent notamment lorsque la tromperie porte sur des faits internes, comme par exemple la volonté d’exécuter un contrat. Une telle volonté n’est cependant pas astucieuse dans tous les cas, mais seulement lorsque l’examen de la solvabilité n’est pas exigible ou est impossible et qu’il ne peut par conséquent être tiré aucune conclusion quant à la volonté de l’auteur de s’exécuter (ATF 125 IV 124 c. 3a p. 127). Finalement, la prise en considération de l’éventuelle responsabilité de la dupe connaît certaines limites. D’une part, elle ne doit pas avoir épuisé toutes les mesures de contrôles possibles et imaginables qui se trouvaient à sa portée (ATF 128 IV 18 c. 3a p. 20) et, d’autre part, n’importe quelle négligence de sa part ne suffit pas à exclure l’astuce (ATF 126 IV 165 c. 2a p. 172). Il n’est donc pas nécessaire que la dupe soit exempte de la moindre faute (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3ème éd., 2010, n. 17 ad art. 146 CP). L’arrêt précité (ATF 125 IV 124 c. 3a p. 127) concerne précisément un cas de séjour impayé dans un hôtel. Le Tribunal fédéral y
- 14 examine le rapport entre l’infraction de filouterie d’auberge et l’infraction d’escroquerie et rappelle que la première ne peut être retenue que si les éléments constitutifs de la seconde ne sont pas réunis. S’agissant de ces derniers, la Haute Cour rappelle que le client qui trompe l’hôtelier quant à sa volonté et sa capacité de payer se rend de ce seul fait coupable d’escroquerie; encore faut-il que le client ait entrepris des manoeuvres particulières pour faire croire à sa capacité et à sa volonté de payer et que l’hôtelier n’ait pas la possibilité de vérifier la solvabilité de l’hôte. 2.2.1 En l’espèce, requis de faire un dépôt de garantie à son arrivée, le prévenu a promis un prochain versement supérieur à celui attendu, expliquant vouloir prolonger son séjour par rapport à celui réservé. Après plusieurs réclamations de l’hôtel, il a fourni, une quinzaine de jours plus tard, un document à en-tête de l’ [...] attestant d’un ordre de paiement du 5 septembre 2009 pour exécution le 7 septembre 2009 (P. 4/3; PV aud. 1). Aucun paiement n'est intervenu. Après avoir été maintes fois relancé, le prévenu a fourni un faux document à l’en-tête de l’ [...] daté du 14 octobre 2009. Ayant encore été sommé à plusieurs reprises de payer son dû, il a, le 2 novembre 2009, indiqué les prétendues coordonnées email d’une amie alors qu’en réalité c’est lui qui utilisait cette adresse électronique. Il s’en est servi pour gagner la confiance de ses interlocuteurs, puis il a, le 3 novembre 2009, fourni à l’hôtel un nouveau document bancaire attestant faussement d’un virement. Au regard de ce qui précède, l'existence des mensonges et manœuvres frauduleuses requises par la jurisprudence ne fait aucun doute. S'installant avec armes et bagages sans travail et criblé de dettes, dans un hôtel de luxe en multipliant les artifices (promesses de rester plus longtemps, promesses de paiement), le prévenu a mis sur pied une mise en scène qui est constitutive d'une escroquerie. 2.2.2 Les juges de première instance ont admis l'astuce, vu l'échafaudage de mensonges et les manœuvres frauduleuses. Ils ont nié que la dupe était en mesure d'éventer la supercherie, les pièces bancaires produites au fur et à mesure faisant illusion; ils ont relevé en outre que
- 15 l'hôtel n'aurait obtenu aucun renseignement des banques et que, dans un palace, on hésite avant de mettre en doute la parole de la clientèle. L'appelant relève qu'il n'était pas un client connu de l'hôtel. Il fait valoir que l'hôtel pouvait parfaitement prendre contact avec les établissement bancaires, et que cela a d'ailleurs été fait avec la Raiffeisen, ce qui a fait apparaître l'existence de faux. L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir traité plus favorablement un hôtel de luxe que ne l'aurait été un hôtel standard qui, lui, aurait moins attendu avant de procéder à des vérifications. On ne saurait reprocher à l'hôtelier de ne pas avoir procédé d'emblée à des vérifications sur la solvabilité de son client. On ne peut en effet exiger d'un hôtelier qu'il demande un extrait du registre des poursuites, ni lui reprocher de ne pas mettre en doute d'emblée les promesses d'un client qui annonce un séjour de durée moyenne. Les promesses du prévenu étaient en l'espèce, au début tout au moins, tout à fait crédibles. Il résulte de la jurisprudence citée plus haut que n'importe quelle négligence de la dupe ne suffit pas à exclure l'astuce. La responsabilité de la dupe ne peut être mise en cause à ce stade et l'escroquerie est donc réalisée, s'agissant à tout le moins du début du séjour. Toutefois, à partir du moment où, nonobstant l’ordre bancaire de paiement en faveur de l’hôtelier valeur au 7 septembre 2009 remis par le prévenu, aucun argent n’arrivait dans les deux ou trois jours suivants, l’hôtelier devait se poser des questions, entreprendre des investigations – prendre contact avec la banque pour demander pourquoi l’argent du virement prévu n’était pas arrivé (compte insuffisamment provisionné ou faux ordre ou ordre annulé) – et mettre le client sous pression. Or, il n’est pas établi qu’il ait fait quoi que ce soit dans ce sens et le dossier ne laisse au contraire apparaître qu’un long silence, jusqu’à la remise, le 14 octobre 2009, soit six semaines après l’arrivée du prévenu à l’hôtel, d’un nouvel ordre de virement qui s’est avéré être un autre faux. Cette absence de réaction de l’hôtelier, passé un séjour d’une quinzaine de jours, lui est
- 16 opposable, même si, dans les hôtels de gamme, on ne pose que peu de questions, et si le prévenu a multiplié les mensonges et les manoeuvres frauduleuses. La Cour de céans retiendra donc que, passé le 10 septembre 2009, l’absence des vérifications élémentaires que l’on pouvait attendre de la dupe au regard des circonstances exclut l’astuce et donc l’escroquerie, seule la filouterie d’auberge étant réalisée. Ainsi, les agissements d'S.________ relèvent de l'escroquerie pour la période antérieure au 10 septembre 2009 et de la filouterie d'auberge pour la période postérieure à ladite date. L'appel doit donc être partiellement admis sur ce point et le jugement entrepris modifié en ce sens que l'intéressé est condamné pour ces deux chefs d'accusation, ce qui constitue un allègement influençant la quotité de la peine (cf. infra, c.4). 3. 3.1 Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur luimême (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de
- 17 même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 c. 2.1 p. 19 s.; 129 IV 6 c. 6.1 p. 20; arrêt 6B_759/2011 du 19 avril 2012 c. 1.1). Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale (ATF 135 IV 87 c. 2). En l'espèce, la faute est grave. L’escroquerie et la filouterie d’auberge, les faux dans les titres et la violation d’une obligation d'entretien sont en concours. La culpabilité de l'appelant est importante. Celui-ci a sciemment causé un préjudice extrêmement conséquent, uniquement motivé par son désir de vivre dans le luxe. Alors qu’il logeait sur place, il a résisté pendant plus de trois mois à la demande qui lui était faite d'assumer ses obligations. Non seulement il a multiplié, à différentes occasions, faux-fuyants et mensonges, mais il a ajouté à cela l’établissement de faux documents bancaires et un stratagème consistant à se servir de l’identité d’une autre personne. En outre, pendant une longue durée, il n’a pas respecté, sauf pour deux versements, ses obligations alimentaires, démontrant ainsi, comme l’ont retenu les premiers juges, le mépris le plus total pour les intérêts pécuniaires d’autrui, qu'il s'agisse de l'hôtelier qui l'héberge, de ses employés ou même de son propre fils. Dans la présente procédure, la violation d’une obligation d’entretien – qui n’est pas contestée – porte elle aussi sur un montant élevé (34'433 fr. 35) et représente trois ans et huit mois de pensions impayées. L’appelant, d’ailleurs criblé de dettes, n’a pas remboursé le premier franc même s'il a signé des reconnaissances des dettes tant en faveur de l'hôtel plaignant que du SPAS. Les seuls éléments à décharge, sont les aveux et la collaboration à l’enquête. Vu ce qui précède, une peine de 18 mois est adéquate.
- 18 - 3.2. L'appelant reproche aux premiers juges de lui avoir accordé un sursis partiel; il demande un sursis complet. Selon l'art. 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP (al. 4). Aux termes de l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne lui sont pas applicables (al. 3). Lorsque la peine privative de liberté est d'une durée telle qu'elle permette le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 CP), soit entre un et deux ans au plus, l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 est la règle et le sursis partiel l'exception. Cette dernière ne doit être admise que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie. La situation est comparable à celle où il s'agit d'évaluer les perspectives d'amendement en cas de révocation du sursis
- 19 - (ATF 116 IV 97). Lorsqu'il existe – notamment en raison de condamnations antérieures – de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne permettent cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, de motiver un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du tout ou rien. L'art. 43 CP permet alors que l'effet d'avertissement du sursis partiel autorise, compte tenu de l'exécution partielle ordonnée simultanément, un pronostic largement plus favorable pour l'avenir (ATF 134 IV 1 c. 5.5.2). Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 134 IV 1 c. 4.2.1). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1 c. 4.2.2). Pour qu'il ait un sursis partiel, il faut un pronostic mitigé, à savoir que l'octroi du sursis à l'exécution d'au moins une partie de la peine nécessite, à des fins de prévention spéciale, que l'autre partie de la peine soit exécutée, à savoir qu'il existe des doutes très importants au sujet du comportement futur de l'auteur, notamment au vu de ses antécédents (TF du 19 mai 2008 6B_492/2008, c. 3.1)
- 20 - En l'espèce, un élément permet d'avoir des doutes très importants sur le comportement futur d'S.________ : il persiste, en dépit des efforts qu'il pourrait raisonnablement fournir, à violer l'obligation d'entretien à laquelle il est astreint en vertu d'un jugement exécutoire. Peu importe, à cet égard, que l'intéressé ait signé une reconnaissance de dette, dès lors qu'il ne tient pas ses engagements. Il sied, au surplus, de relever que le prévenu ne semble pas s'être libéré de sa propension à manipuler son entourage lorsqu'il produit devant les juges de céans – sollicitant ainsi indirectement leur clémence – des postulations mal écrites, peu précises, sans lien avec ses compétences, et toutes postérieures au jugement de première instance. Si, dans ces circonstances, le pronostic est au moins incertain s'agissant des infractions commises à l'encontre de l'Hôtel Royal Plaza (escroquerie, filouterie d'auberge), il est clairement défavorable en matière de non paiement de la pension alimentaire. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans considère que des doutes très importants persistent quant au comportement futur de l'auteur, ce qui fonde un pronostic mitigé. Seul un sursis partiel est envisageable. Ce sursis partiel portera sur les douze premiers mois de la peine, la part exécutée étant fixée au minimum légal de l'art. 43 al. 3 CP. 3.3 L'appelant demande que sa peine soit suspendue pendant deux ans alors que, pour les premiers juges, cinq ans sont nécessaires pour limiter au maximum le risque de récidive. L'art. 44 al. 1 CP prévoit que si le juge suspend partiellement ou totalement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Pour trancher la question de la suspension de la peine, il a lieu de prendre en compte aussi bien les circonstances du cas que la personnalité du condamné. En outre, plus le risque de récidive est important, plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions. La durée doit être déterminée de manière à offrir la plus grande
- 21 probabilité que le condamné ne récidivera pas (TF du 14 avril 2009 6B_16/2009 c.2). Dans le cas présent, le délai de suspension de la peine sera fixé à quatre ans pour tenir compte du caractère inquiétant du comportement du prévenu. 3.4 En conclusion, l'appel doit également être partiellement admis sur la question de la peine et le jugement entrepris doit être modifié au chiffre III de son dispositif en ce sens qu'S.________ est condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, dont 12 mois avec sursis pendant 4 ans. 4. Me Pierre-Xavier Luciani, avocat d'office de l'intéressé, a produit une liste des opérations par laquelle il réclame 10 heures d'honoraires, sans débours, plus la TVA. Il convient d'accéder à cette demande et de lui octroyer une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'944 fr. (10 heures à 180 fr. plus 8 % de TVA). 5. Vu le sort de l'appel, les frais d'appel, par 4'294 fr. sont mis à la charge d’S.________ à raison des deux tiers (2'862 fr. 65), y compris les deux tiers de l’indemnité allouée à son défenseur d’office, le solde des frais d’appel (soit, 1'431 fr. 35) étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al.1 CPP). Par ces motifs, la Cour d’appel pénale, vu l'article 87 al. 3 LAVS appliquant les articles 40, 43, 44, 47, 49, 50, 69, 146 al. 1, 149, 217 251 ch. 1 CP, et 398ss CPP
- 22 prononce : I. L'appel d'S.________ est partiellement admis. II. Le jugement rendu le 27 juin 2012 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois est modifié comme il suit aux chiffres II et III de son dispositif, ainsi que par l’ajout d’un chiffre IIIbis. Son dispositif est désormais le suivant : "I. libère S.________ de l'accusation d'infraction à la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants; II. constate qu'S.________ s'est rendu coupable d'escroquerie, de filouterie d'auberge, de violation d'une obligation d'entretien et de faux dans les titres; III. Condamne S.________ à une peine privative de liberté de 18 (dix-huit) mois; IIIbis. suspend partiellement l’exécution de la peine à concurrence de 12 mois avec un délai d’épreuve de 4 (quatre) ans ; IV. donne acte à la Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise de ses réserves civiles à l'encontre d'S.________; V. prend acte des reconnaissances de dettes souscrites par S.________ en faveur de : - Service de Prévoyance et d'Aide Sociales, par 64'829 fr. 50 - Royal Plaza, par 95'815 fr. 35; VI. ordonne la confiscation au profit de l'Etat de l'ordinateur DELL séquestré sous fiche no 1809; VII. met les frais de la cause, par 9'186 fr. 40, à la charge d'S.________, y compris l'indemnité servie à son défenseur d'office par 1'285 fr. 20, TVA et débours compris; VIII. dit que le remboursement à l'Etat de l'indemnité du défenseur d'office ne sera exigé que si la situation financière d'S.________ le permet."
- 23 - III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel, d'un montant de 1'944 fr. (mille neuf cent quarante-quatre francs) TVA et débours inclus, est allouée à Me Pierre-Xavier Luciani. IV. Les frais d'appel, par 4'294 fr. (quatre mille deux cent nonante quatre francs), sont mis à la charge d’S.________ à raison des deux tiers (2'862 fr. 65; deux mille huit cent soixante-deux francs et soixante-cinq centimes), y compris les deux tiers de l’indemnité allouée à son défenseur d’office, le solde des frais d’appel (1'431 fr. 35; soit mille quatre cent trente et un francs et trente-cinq centimes) étant laissé à la charge de l’Etat. V. S.________ ne sera tenu de rembourser à l'Etat les deux tiers du montant de l'indemnité prévue au chiffre III ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra. Le président : La greffière :
- 24 - Du 12 octobre 2012 Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l'appelant est aux autres intéressés. La greffière : Du La décision qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi d'une copie complète, à : - Me Pierre-Xavier Luciani, avocat (pour S.________), - Hôtel Royal Plaza, par Luc Califano, - Ministère public central, et communiquée à : - M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, - Mme la Procureure de l'arrondissement de l'Est vaudois, par l'envoi de photocopies.
- 25 - La présente décision peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :