1102 TRIBUNAL CANTONAL TU10.004497-131160 535 COUR D ’ APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 9 octobre 2013 __________________ Présidence de M. COLOMBINI , président Juges : MM. Battistolo et Abrecht Greffière : Mme Choukroun * * * * * Art. 317 al. 1 CPC ; 133, 165 al. 2 ch. 2, 200, 273 et 285 al. 1 CC; 239 al. 1 CO Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.T.________, à Lausanne, demandeur, contre le jugement rendu le 24 avril 2013 par le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec L.________, à Evilard, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
- 2 - E n fait : A. Par jugement du 24 avril 2013, notifié le même jour aux conseils des parties, le Tribunal civil d’arrondissement de Lausanne a statué comme suit sur la demande en divorce sur requête unilatérale déposée le 17 février 2010 par A.T.________ à l’encontre de L.________ : « I. prononce le divorce des époux (…) ; II. attribue l’autorité parentale et la garde sur les enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003, et C.T.________, née le 4 septembre 2006, à la défenderesse, L.________; III. dit que le demandeur A.T.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener, sans alternance pour les trajets : - alternativement un week-end sur deux, le premier et le deuxième de chaque mois, du vendredi soir à 18:00 heures au dimanche soir à 18:00 heures, sauf accord contraire entre les parties concernant les horaires ; - alternativement durant les week-ends prolongés (Noël, Pentecôte, Pâques, Ascension), durant la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis donné à la fin de chaque année pour l’année suivante et pour un séjour continu de trois semaines maximum, la requérante ayant la priorité sur les quatre semaines de vacances imposées à elle par son employeur, dates qu’elle communiquera au plus tard le 30 septembre de chaque année. Les heures de passage durant les vacances s’exerceront, sauf accord contraire entre les parties, à 18:00 heures ; - s’agissant des vacances de février, une année sur deux, la première fois en 2013 et s’agissant des vacances de fin d’année civile, une année sur deux du 24 au 30 décembre lorsqu’il les a en février de l’année suivante et du 30 décembre au samedi précédant la reprise de l’école dans le cas inverse ; IV. dit que le demandeur devra communiquer au moins un mois à l’avance la destination des vacances choisies lorsqu’il aura ses enfants auprès de lui, afin de permettre à la défenderesse de les joindre tous les jeudis entre 18h00 heures et 19:00 heures. Lorsque le demandeur aura ses enfants durant leurs dernières semaines de vacances, il les remmènera auprès de leur mère le vendredi précédant la reprise de l’école ; V. maintient le mandat de curatelle d’assistance éducative en faveur de B.T.________, né le 13 décembre 2003, et d’C.T.________, née le 4
- 3 septembre 2006, confié à l’autorité tutélaire d’Evilard, subsidiairement au Service de protection de la jeunesse et des adultes de la ville de Bienne ; VI. astreint le demandeur à contribuer à l’entretien de ses enfants B.T.________ et C.T.________, par le régulier versement d’une pension mensuelle, allocations familiales dues en sus, par enfant et payable d’avance le premier de chaque mois en mains de la défenderesse, d’un montant de : - fr. 500.- jusqu’à l’âge de six ans révolus, - fr. 550.- dès lors et jusqu’à l’âge de dix ans révolus, - fr. 600.- dès lors et jusqu’à l’âge de quinze ans révolus, - fr. 650.- dès lors, jusqu’à la majorité et au-delà, jusqu’à l’achèvement de la formation professionnelle si les conditions de l’article 277 alinéa 2 CC sont remplies ; dit qu’en sus des pensions précitées, le demandeur devra contribuer à la moitié des frais extraordinaires des enfants pour autant que lesdits frais soient objectivement justifiés ; VII. dit que les pensions prévues sous chiffre V ci-dessus, qui correspondent à l’indice des prix suisse à la consommation du mois au cours duquel le jugement deviendra définitif et exécutoire, seront indexées le 1er janvier de chaque année, la première fois le 1er janvier 2014, sur la base de l’indice du mois de novembre précédent, à moins que le demandeur n’établisse que ses revenus n’ont pas augmenté ou qu’ils ont augmenté dans une mesure inférieure à l’indice des prix, cas dans lequel les pensions seront indexées proportionnellement ; VIII. ordonne à l’institution de prévoyance à laquelle est affiliée L.________, soit actuellement la Fondation collective [...] (contrat n° [...], n° d’assurée [...]), [...] SA, Case postale, 8085 Zurich, de prélever sur le compte de la prénommée la somme de fr. 13'853.40 (treize mille huit cent cinquante-trois francs et quarante centimes) et de la verser en faveur de A.T.________, sur le compte de libre passage n° [...] ouvert auprès de la Fondation [...], Case postale [...], 8036 Zurich ; IX. dit que le demandeur versera à la défenderesse, dès jugement définitif et exécutoire, la somme de fr. 17'290.- (dix sept mille deux cent nonante francs) au titre de liquidation du régime matrimonial ; déclare le régime matrimonial des époux [...] dissous et liquidé, chaque partie étant reconnue propriétaire des biens en sa possession ; X. dit que les frais de justice, arrêtés à fr. 2'060.- (deux mille soixante francs) pour le demandeur, sont laissés à la charge de l’Etat par fr. 1'310.- (mille trois cents dix francs) ; XI. dit que les frais de justice, arrêtés à fr. 1'685.- (mille six cent huitante-cinq francs) pour la défenderesse, sont laissés à la charge de l’Etat ;
- 4 - XII. fixe l’indemnité de conseil d’office du demandeur, allouée à Me Jeton Kryeziu, à fr. 17'609.40 (dix-sept mille six cent neuf francs et quarante centimes), débours et TVA inclus ; XIII. fixe l’indemnité de conseil d’office de la défenderesse, allouée à Me Patrice Girardet, à fr. 14'863.50 (quatorze mille huit cent soixante trois francs et cinquante centimes), débours et TVA inclus ; XIV. dit que le demandeur est le débiteur de la défenderesse, à titre de dépens : - fr. 1'315.- à titre de participation aux honoraires et débours de son conseil, TVA non comprise ; - fr. 1'685.- en remboursement des frais de justice de la défenderesse ; XV. dit que le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’article 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité de son conseil d’office ainsi que des frais judiciaires, mis à la charge de l’Etat ; XVI. rejette toutes autres ou plus amples conclusions. » En droit, les premiers juges ont considéré que, compte tenu de l’ensemble des éléments mis à leur disposition et du climat belliqueux qui perdurait entre les parties, tant l’harmonie éducative que l’équilibre affectif des enfants B.T.________ et C.T.________ commandaient que l’autorité parentale et la garde sur ceux-ci soient attribuées à la mère, et que A.T.________ bénéficie d’un libre et large droit de visite, organisé toutefois dans un cadre fixe aux fins d’éviter le plus possible les altercations et les disputes entre les parties, sans que la réintroduction des passages surveillés ne soit cependant nécessaire. S’agissant de la contribution d’entretien en faveur des enfants B.T.________ et C.T.________ mise à la charge du demandeur, les premiers juges ont imputé à ce dernier un revenu mensuel hypothétique de 5'000 fr. net, retenu un montant de 3'216 fr. à titre de charges incompressibles et tenu compte de ce qu’il était le père d’un troisième enfant, né à la fin de l’année 2012. Considérant enfin que durant la vie commune, le demandeur n’avait que peu travaillé, n’aurait pas rempli son devoir d’entretien de la famille et aurait ainsi obligé la défenderesse à dépenser l’ensemble de ses économies, les premiers juges l’ont reconnu débiteur d’une contribution
- 5 extraordinaire, arrêtée ex aequo et bono à 15'000 fr., au bénéfice de la défenderesse. B. a) Par acte du 27 mai 2013, A.T.________ a fait appel de ce jugement, prenant, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : «Principalement : Confirmer les chiffres I, VII, VIII, XI, XIII, XV et XVI du jugement rendu le 24 avril 2013 par le Tribunal d’arrondissement de Lausanne dans la cause TU10.004497 et réformer les chiffres II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XIV et XVI du jugement rendu le 24 avril 2013 par le Tribunal d’arrondissement de Lausanne de la manière suivante : II. L’autorité parentale et la garde sur les enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003 et C.T.________, née le 4 septembre 2006, sont attribuées à A.T.________; III. L.________ jouira d’un libre et large droit de visite sur ses enfants, à exercer d’entente avec A.T.________. A défaut d’entente, L.________ pourra avoir ses enfants auprès d’elle: - un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la rentrée de l’école et une semaine sur deux les mercredis après-midi dès la sortie de l’école au jeudi matin à la rentrée d’école; - la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel an, Pâques ou Pentecôte; les vacances de février (relâches), alternativement une année sur deux. Une fois sur deux, il appartiendra à L.________, de venir chercher les enfants chez A.T.________ et de les y ramener, et, une fois sur deux, il appartiendra à A.T.________ de les emmener et d’aller les chercher chez L.________; IV. Dire que L.________ devra communiquer au moins un mois à l’avance la destination des vacances choisies lorsqu’elle aura ses enfants auprès d’elle, afin de permettre à A.T.________ de les joindre tous les lundis, mercredis et vendredis entre 17 heures et 19 heures par téléphone ou vidéo-conférences; V. Le mandat de curatelle d’assistance éducative en faveur de B.T.________ et C.T.________, confié à l’autorité tutélaire d’Evilard, subsidiairement au Service de protection de la jeunesse et des adultes de la ville de Bienne, est transféré au Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud, mandat qui sera maintenu tant que l’autorité tutélaire l’estimera nécessaire; un suivi auprès de la Fondation [...] à Lausanne sera en outre mis en œuvre ;
- 6 - VI. L.________ contribuera à l’entretien de ses enfants par le versement d’une contribution d’entretien mensuelle, allocations familiales en sus, de: - 500 fr.- par enfant jusqu’à l’âge de 12 ans; - 550 fr.- par enfant depuis lors et jusqu’à l’âge de 15 ans; - 600 fr.- par enfant depuis lors et jusqu’à la majorité ou l’obtention d’une formation appropriée conformément à l’art 277 al. 2 CC. En sus des pensions précitées, L.________ contribuera à la moitié des frais extraordinaires des enfants (lunettes, orthodontie, séjours linguistiques, etc.), pour autant que lesdits frais soient objectivement justifiés. IX. L.________ versera à A.T.________ un montant de CHF 9’850.- + CHF 28’000.- + CHF 2’400.- + CHF 1’745.45, à titre de liquidation du régime matrimonial. Après exécution du chiffre précédent, le régime matrimonial est dissous et liquidé. Chaque partie gardant les biens actuellement en sa possession; X. Dire que les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat; XI. Dire que L.________ est la débitrice de A.T.________, à titre de dépens, d’un montant fixé à dires de justice. Subsidiairement : Annuler le jugement rendu le 24 avril 2013 par le Tribunal d’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce TU10.004497; II. Renvoyer la cause par-devant l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement : Réformer le jugement rendu le 24 avril 2013 par le Tribunal d’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce TU10.004497 dans ses chiffres II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XIV et XVI de la manière suivante : II. L’autorité parentale sur les enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003 et C.T.________, née le 4 septembre 2006, est attribuée conjointement à A.T.________ et L.________; IIbis. La garde sur les enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003 et C.T.________, née le 4 septembre 2006, est attribuée à L.________. Il est fait interdiction à L.________ de fixer le domicile des enfants en dehors du territoire suisse; III. A.T.________ jouira d’un libre et large droit de visite sur ses enfants, à exercer d’entente avec L.________. A défaut d’entente, il pourra avoir ses enfants auprès de lui: - un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la rentrée de l’école et une semaine sur deux les mercredis après-midi dès la sortie de l’école au jeudi matin à la rentrée d’école;
- 7 - - la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte; - les vacances de février (relâches), alternativement une année sur deux. L.________ remettra au parent non gardien les documents d’identité des enfants lors des vacances et des week-ends de visite. Une fois sur deux, il appartiendra à A.T.________ de venir chercher les enfants chez L.________ et de les y ramener, et, une fois sur deux, il appartiendra à L.________ de les emmener et d’aller les chercher chez A.T.________; IV. Dire que A.T.________ devra communiquer au moins un mois à l’avance la destination des vacances choisies lorsqu’il aura ses enfants auprès de lui, afin de permettre à L.________ de les joindre tous les lundis, mercredis et vendredis entre 17 heures et 19 heures par téléphone ou vidéo-conférences; V. Le mandat de curatelle d’assistance éducative en faveur de B.T.________ et C.T.________, confié à l’autorité tutélaire d’Evilard, subsidiairement au Service de protection de la jeunesse et des adultes de la ville de Bienne, est transféré au Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud, mandat qui sera maintenu tant que l’autorité tutélaire l’estimera nécessaire; un suivi auprès de la Fondation [...] à Lausanne sera en outre mis en oeuvre; VI. A.T.________ n’est pas astreint à contribuer à l’entretien de ses enfants jusqu’à retour à meilleure fortune; VIII. Le mandat de curatelle d’assistance éducative en faveur de B.T.________ et C.T.________, confié à l’autorité tutélaire d’Evilard, subsidiairement au Service de protection de la jeunesse et des adultes de la ville de Bienne, est transféré au Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud, mandat qui sera maintenu tant que l’autorité tutélaire l’estimera nécessaire; un suivi auprès de la Fondation [...] à Lausanne sera en outre mis en oeuvre; IX. L.________, versera à A.T.________ un montant de CHF 9’850.- + CHF 28’000.- + CHF 2’400.- + CHF 1’745.45, à titre de liquidation du régime matrimonial. Après exécution du chiffre précédent, le régime matrimonial est dissous et liquidé. Chaque partie gardant les biens actuellement en sa possession; X. Dire que les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat; XIV. Dire que L.________ est la débitrice de A.T.________, à titre de dépens, d’un montant fixé à dires de justice. Encore plus subsidiairement : Annuler le jugement rendu le 24 avril 2013 par le Tribunal d’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce TU10.004497;
- 8 - II. Renvoyer la cause par-devant l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.» A l'appui de son écriture, l’appelant a produit un bordereau de pièces. Il a en outre requis, à titre de mesures d’instruction, l’audition de la curatrice des enfants, S.________, ainsi que la production par l’intimée, respectivement l’[...], des documents permettant de constater les retraits du compte sur lequel figurait un montant de 56'000 fr. lors de la séparation. b) Dans sa réponse du 29 août 2013, L.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de l’appel précité (I) et à la confirmation du jugement querellé, sous réserve de la rectification (art. 334 CPC) du ch. III, premier tiret, du dispositif où « le premier et le deuxième week-end de chaque mois » doit être remplacé par « le deuxième et le troisième week-end de chaque mois. ». Elle a également produit diverses pièces sous bordereau et requis la production en mains de la police cantonale bernoise « de(s) dossier(s) concernant A.T.________ ». C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1. Le demandeur, né le [...] 1964 au Chili, et la défenderesse, née le [...] 1975 en France, se sont mariés le [...] 2003 à Lausanne. Deux enfants sont issus de cette union : B.T.________, né le [...] 2003 et C.T.________, née le [...] 2006. Le demandeur est en outre le père d’un enfant né à la fin de l’année 2012, issu de sa relation avec sa nouvelle compagne. Le 20 juillet 2007, sous l’autorité du président qui l’a ratifiée sur le siège pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, les époux ont signé une convention dans laquelle ils se sont notamment autorisés à vivre séparés, la garde des enfants étant temporairement attribuée à la mère.
- 9 - Par convention du 4 mars 2008, ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, les parties ont notamment convenu de fixer le droit de visite du père à un week-end sur deux du vendredi 18 heures au dimanche à 18 heures, le transfert des enfants à l’autre parent devant se faire en principe au domicile de l’intimée, en présence d’une personne mandatée par les services sociaux de la ville de Bienne, sous réserve de leur accord, et à défaut, devant le poste de police de Bienne. Les parties ont également convenu que celui des parents qui n’aurait pas les enfants auprès de lui aurait un entretien téléphonique avec eux tous les deux jours. 2. a) Au bénéfice d’un permis de séjour C, le demandeur a suivi une formation d’ingénieur civil en mécanique effectuée à l’université de Lasadena au Chili, qu’il a complétée par un Master en systèmes automatiques obtenu en France. Il est ensuite venu à Lausanne et a occupé un poste d’assistant à l’EPFL entre 1997 et 1999. Après son mariage, le demandeur est resté sans emploi. Il a effectué un stage de réinsertion professionnelle auprès de la Commune de Lausanne en septembre 2005, pour un revenu mensuel brut de 3'400 fr., avant d’être engagé en qualité d’ingénieur au sein de la société de son beau-père du 1er janvier 2006 au 9 mai 2007. Il a ensuite travaillé du 13 août au 17 octobre 2007 auprès de [...], avant une nouvelle période de chômage jusqu’à son engagement auprès de [...] AG en août 2008, pour un salaire mensuel net de l’ordre de 6'500 fr., part au treizième salaire et bonus compris. Connaissant une nouvelle période de chômage, le demandeur a perçu des indemnités de l’assurance-chômage pour un montant de l’ordre de 6'400 fr. par mois, du 1er décembre 2010 au 19 juin 2012. Il émarge actuellement au revenu d’insertion, recevant des indemnités mensuelles de 3'464 fr. 10, loyer par 1'483 fr. compris. Les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés durant le mariage par le demandeur s’élevaient à 9'741 fr. 16 au 31 mai 2012. Ses charges incompressibles sont les suivantes :
- 10 - - minimum vital selon LP : 1'200 fr. - loyer : 1'483 fr. - assurance maladie : 383 fr. - droit de visite enfants : 150 fr. Total : 3'216 fr. b) La défenderesse possède une formation de sage-femme. Durant le mariage, elle a travaillé à un taux de 100% en qualité d’infirmière au service du CHUV, y compris après la naissance des enfants qui ont été placés en garderie. Elle a diminué son taux d’activité à 70% à partir du 1er février 2007. Dès le mois de novembre 2007, elle a travaillé pour le compte de l’entreprise [...] à un taux d’occupation de 70%, respectivement de 50% dès le 1er février 2009, puis de 60% dès juin 2009. Depuis le 1er août 2010, elle travaille en qualité d’infirmière en oncologie, auprès de la Dresse [...], à l’EMS [...], à un taux d’activité de 60%. Elle perçoit un salaire mensuel net de 4'102 fr. 80, treizième salaire inclus et allocations familiales par 460 fr. en sus. Les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par la défenderesse au cours du mariage s’élevaient à 37'448 fr. au 31 mars 2012. c) Par prononcé du 30 mars 2009, la contribution alimentaire due par le demandeur pour l’entretien des siens a été fixée à 500 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1er janvier 2008, puis à 2'000 fr. dès le 1er février 2009. Cette contribution a été réduite à 1'000 fr. dès le 1er juin 2009 par arrêt sur appel du 7 septembre 2009. 3. Depuis la séparation du couple, le demandeur a régulièrement contesté les modalités de son droit de visite. a) Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 11 juillet 2008, en raison des difficultés récurrentes que causaient les rencontres entre le père et ses enfants, un droit de visite surveillé ou
- 11 accompagné, un dimanche par mois a été organisé à Bienne. Une expertise pédopsychiatrique a également été ordonnée afin de déterminer les incidences du conflit parental sur les enfants, en particulier sur leur développement affectif, intellectuel, physique et psychique, et afin que toutes propositions utiles relatives à la réglementation des relations personnelles entre le père et les enfants soient faites. Une curatelle d’assistance éducative a été confiée à l’autorité tutélaire d’Evilard, subsidiairement au Service de protection de la jeunesse et des adultes de la ville de Bienne, avec pour mission de surveiller les conditions d’exercice du droit de visite du père, au sens de l’article 308 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210). Le 21 août 2008, I.________, assistante sociale au Service pour la jeunesse de Bienne a été nommée curatrice des enfants B.T.________ et C.T.________. b) Dans un rapport du 2 avril 2009, le Service psychologique pour enfants et adolescents de Bienne a décrit les parties comme de bons parents, soucieux du bien-être de leurs enfants, désireux de bien faire, mais incapables de dépasser leur conflit et leurs divergences, lesquels revenaient sans cesse au premier plan. S’agissant du demandeur, il était indiqué qu’on ne pouvait nier son caractère difficile, sa quérulence ou certains aspects narcissiques de sa personnalité et que son sentiment de préjudice et son besoin d’affirmation de soi le conduisaient parfois à certains débordements. Au sujet de la défenderesse, il était relevé son manque d’autonomisation, son inhibition ou ses tendances dépressives. Sa crainte de ne pas être entendue, prise en compte et son besoin d’être lue, regardée ont également été soulignés. Les experts ont proposé d’essayer de réinstaller un droit de visite progressif, observant que le demandeur devait savoir qu’en cas de non respect des conditions-cadre posées, le droit de visite pourrait être en tout temps modifié. La défenderesse était appelée à requalifier le demandeur « comme père », les deux parents étant invités à tenir les enfants à l’écart du conflit parental. Ces derniers sont parvenus à un accord sur l’essentiel des modalités de la reprise du droit de visite.
- 12 c) Par prononcé de mesures d’urgence du 15 mai 2009, prorogé par prononcé du 16 juillet suivant, le demandeur a été autorisé à voir ses enfants deux fois par mois, par l’intermédiaire du Point Rencontre d’Yverdon, pour une durée maximale de trois heures, avec autorisation de sortir des lieux. Dès la fin du mois d’août 2009, le droit de visite a été élargi, en ce sens que le père pouvait avoir ses enfants auprès de lui du samedi au dimanche, selon les horaires du Point Rencontre, et pouvait leur téléphoner un jour sur deux entre 18 heures et 18 heures 30, sur le téléphone mobile de leur mère exclusivement. Une audience d’appel s’est tenue le 19 octobre 2009, au cours de laquelle les parties se sont entendues pour qu’un droit de visite usuel soit accordé au demandeur, à charge pour lui d’aller chercher les enfants au Point Rencontre déterminé par la curatrice, ainsi que le droit de téléphoner à ses enfants chaque lundi, mercredi, vendredi et dimanche, entre 17 heures 50 et 19 heures. d) L’exercice du droit de visite durant les vacances de Noël 2009 et de février 2010 a nécessité de nouvelles mesures d’urgence les 17 décembre 2009 et 5 février 2010. Le 12 mars 2010, la curatrice a produit un planning des rencontres entre le père et les enfants pour les week-ends et les vacances 2010, le passage des enfants se faisant toujours dans un cadre surveillé. Elle a proposé de limiter les contacts téléphoniques à un par semaine afin de réduire le risque de placer les enfants dans des conflits de loyauté. 4. a) Par demande unilatérale adressée le 17 février 2010 au Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, A.T.________ a conclu à la dissolution par le divorce du mariage des parties (I), à l’attribution conjointe de l’autorité parentale aux deux parents (II), à l’octroi, dans le cas où la garde était attribuée à la mère, d’un libre et large droit de visite en sa faveur, à exercer d’entente entre les parties et, à défaut d’entente, à ce qu’il puisse avoir ses enfants auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à la sortie d’école au lundi à la rentrée d’école et une semaine
- 13 sur deux le mercredi après-midi dès la sortie d’école au jeudi matin à la rentrée d’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel an, Pâques ou Pentecôte (III), à l’interdiction faite à la mère de fixer le domicile des enfants en dehors du territoire suisse (IV), à l’obligation pour cette dernière de remettre au père les documents d’identité des enfants lors de chaque visite (V), à la fixation, si la garde est attribuée à la mère, d’une contribution d’entretien mensuelle pour ses deux enfants, à sa charge, à hauteur de 500 fr. par enfant jusqu’à l’âge de 12 ans, de 550 fr. depuis lors et jusqu’à 15 ans, 600 fr. depuis lors et jusqu’à la majorité (VI), à ce que la défenderesse lui verse un montant de 9’850 fr. + 28'000 fr. + 2'400 fr. + 1'745 fr. 45, à titre de liquidation du régime matrimonial (VII), à la dissolution et à la liquidation du régime matrimonial après exécution du chiffre précédent, chaque partie gardant les biens actuellement en sa possession (VIII) et enfin au partage par moitié des avoirs de prévoyances LPP des parties (IX). Dans sa réponse du 4 mai 2010, L.________ a conclu principalement au rejet des conclusions de la demande et a pris les conclusions reconventionnelles suivantes : « I. Le mariage des époux L.________, et A.T.________ est dissous par le divorce. Il. L’autorité parentale et la garde sur les enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003, et C.T.________, née le 4 septembre 2006, sont attribuées à leur mère, L.________. III. A.T.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener - un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir: - alternativement durant les week-ends prolongés: - durant la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis donné à la fin de chaque année pour l’année suivante et pour un séjour continu de deux semaines maximum s’agissant d’C.T.________, tant que le Service de protection de la jeunesse et des adultes de Bienne estimera qu’une plus longue durée n’est pas adéquate: - s’agissant des vacances de février celles-ci n’étant que d’une semaine dans le canton de Berne, il les aura auprès de lui une année sur deux, la première fois en 2011; - pour les vacances de fin d’année civile (Noël-Nouvel An), celles-ci étant de trois semaines dans le canton de Berne, il les aura auprès de
- 14 lui une année sur deux du 24 au 30 décembre lorsqu’il les a en février de l’année suivante, et du 30 décembre au samedi précédent la reprise de l’école lorsqu’il ne les a pas en février de l’année suivante: - pour 2010-2011 il les aura ainsi du jeudi 24 décembre 2010 fin de journée, au jeudi 30 décembre 2010 fin de journée. Le passage des enfants s’effectuera par l’intermédiaire de [...], à Bienne, selon les horaires de cette institution, à charge pour A.T.________ d’en assumer les frais, ou devant le Poste de police principal de Bienne, lorsque l’institution est fermée, selon l’horaire convenu entre parents, cas échéant imposé par le Service de protection de la jeunesse et des adultes de Bienne. Il appartiendra en outre à ce service de déterminer quand la surveillance des passages ne sera plus nécessaire. Une fois que tel sera le cas, le droit de visite d’un week-end sur deux aura lieu du vendredi 18h00 au dimanche 18h00, sauf accord contraire entre parties. Les heures de passage durant les vacances seront fixées selon le même principe (18h00, sauf accord contraire). Enfin, d’une manière générale, lorsque A.T.________ aura les enfants durant leur dernière semaine de vacances, il les ramènera auprès de leur mère le samedi précédent la reprise de l’école. IV. Le mandat de curatelle d’assistance éducative en faveur de B.T.________ et C.T.________, confié à l’autorité tutélaire d’Evilard, subsidiairement au Service de protection de la jeunesse et des adultes de la ville de Bienne, est maintenu tant que cette autorité l’estimera nécessaire. V. A.T.________ contribuera à l’entretien de ses enfants, B.T.________ et C.T.________, par le versement d’une pension mensuelle, par enfant et allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de L.________, de: - CHF 800.00 (huit cents francs) jusqu’à l’âge de six ans révolus; - CHF 850.00 (huit cent cinquante francs) dès lors et jusqu’à l’âge de dix ans révolus; - CHF 900.00 (neuf cents francs) dès lors et jusqu’à l’âge de 15 ans révolus; - CHF 950.00 (neuf cent cinquante francs) dès lors, jusqu’à la majorité et au-delà, jusqu’à l’achèvement de la formation professionnelle si les conditions de l’article 277 alinéa 2 CC sont remplies. En sus des pensions précitées, A.T.________ contribuera à la moitié des frais extraordinaires des enfants (lunettes, orthodontie, séjours linguistiques, etc.), pour autant que lesdits frais soient objectivement justifiés. VI. Les pensions prévues sous chiffre V ci-dessus, qui correspondent à l’indice des prix suisses à la consommation du mois au cours duquel
- 15 le jugement deviendra définitif et exécutoire, seront indexées le 1er janvier de chaque année, la première fois le 1er janvier 2011, sur la base de l’indice du mois de novembre précèdent, à moins que A.T.________ n’établisse que ses revenus n’ont pas augmenté ou qu’ils ont augmenté dans une mesure inférieure à l’indice des prix, cas dans lequel les pensions seront indexées proportionnellement. VII. Si l’avoir LPP accumulé par A.T.________ durant le mariage est plus élevé que celui de L.________, le partage des prestations de sortie se fera par moitié, conformément la loi, selon précisions à fournir en cours d’instance. Si l’avoir LPP accumulé par A.T.________ durant le mariage est inférieur à celui de L.________, il n’y pas lieu de partager les prestations de sortie. VIII. Le régime matrimonial des époux est dissous et liquidé, selon précisions que la défenderesse se réserve d’apporter en cours d’instance. » b) Dans le cadre la procédure de divorce, les modalités du droit de visite ont fait l’objet d’une ordonnance de mesures provisoires du 27 septembre 2010, dont le dispositif est le suivant : « I. dit que A.T.________ pourra avoir ses enfants B.T.________ et C.T.________ auprès de lui une fin de semaine sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, à charge pour la mère d’amener B.T.________ et C.T.________ à [...] à 16 heures 30 et pour le père de les emmener à 16 heures 40 le vendredi et, le dimanche, à charge pour le père de les y ramener à 18 heures et pour la mère de les emmener à 18 heures 05; Il. dit que A.T.________ aura ses enfants auprès de lui du samedi 9 octobre à 16 heures 40 au samedi 16 octobre 2010 à 18 heures, du jeudi 23 décembre à 16 heures 40 au jeudi 30 décembre 2010 à 18 heures ainsi que durant la semaine de février 2011, du vendredi à 16 heures 30 au samedi à 18 heures, selon les modalités fixées au chiffre I ci-dessus; III. dit que les frais de passage lors des droits de visite à [...] seront entièrement pris en charge par A.T.________, avec le risque pour celui-ci que le droit de visite soit suspendu en cas de nonpaiement; IV. dit que si le droit de visite ne peut pas s’exercer en raison de la maladie des enfants, la mère devant alors fournir un certificat médical, il ne sera pas remplacé afin de ne pas interférer sur l’alternance des week-ends et vacances nécessaire à l’équilibre des enfants;
- 16 - V. dit que si le passage des enfants ne pouvait se faire à [...] parce que celui-ci serait fermé, il devra impérativement avoir lieu devant le poste de police principal de la ville de Bienne, aux heures dites sous chiffre I ci-dessus; VI. dit que le père pourra appeler ses enfants le mercredi et le samedi de la semaine durant laquelle B.T.________ et C.T.________ sont chez leur mère et le mercredi de la semaine au terme de laquelle les enfants sont auprès de lui exclusivement sur le numéro [...], entre 17 heures 50 et 19 heures; VII. invite I.________, curatrice des enfants, à lui soumettre un planning des droits de visite et des vacances pour l’année 2011, étant entendu que le père aura ses enfants auprès de lui durant les vacances de février 2011; (...) ». Le demandeur et la défenderesse ont déposé contre cette ordonnance respectivement un appel et un appel joint devant le Tribunal d’arrondissement. Les appels ont été rejetés par arrêt sur appel de mesures provisoires du 22 juillet 2011, dont le dispositif est le suivant : « I. rejette l’appel interjeté le 8 octobre 2010 par A.T.________ contre l’ordonnance de mesures provisoires du 27 septembre 2010 et déclare irrecevable l’appel joint de l’intimée L.________, du 30 novembre 2010; II. modifie d’office comme suit les chiffres III et VI du dispositif de l’ordonnance de mesures provisoires du 27 septembre 2010: III. nouveau: dit que les frais des passages surveillés à [...] seront entièrement pris en charge par A.T.________; VI. nouveau: dit que le père pourra appeler ses enfants le jeudi exclusivement sur le numéro [...], entre 18heures et 19heures; III.admet pour l’essentiel l’appel interjeté le 22 octobre 2010 par L.________, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles du 12 octobre 2010 ; IV. modifie le chiffre I du dispositif de l’ordonnance de mesures provisoires du 12 octobre 2010 en ce sens que A.T.________ doit contribuer à l’entretien de ses enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003, et C.T.________, née le 4 septembre 2006, par le versement d’une pension mensuelle globale de fr. 1’600.- (mille six cents francs), allocations familiales non comprises, payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de L.________, dès et y compris le 1er avril 2010; V. maintient pour le surplus lesdites ordonnances;
- 17 - (…). » Par acte du 25 août 2011, le demandeur a interjeté appel contre cet arrêt. Par arrêt du 21 septembre 2011, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a rejeté l’appel du demandeur et confirmé l’arrêt sur appel de mesures provisoires du 22 juillet 2011. c) Il ressort du rapport établi le 2 mars 2012 par l’autorité tutélaire d’Evilard que conformément au rythme de visites tel que fixé au chiffre I de l’arrêt du 27 septembre 2010, les horaires ont été dans l’ensemble très bien respectés par les deux parents. Le fait que ce soit la grand-mère des enfants qui les accompagne au point de rencontre n’avait engendré aucune difficulté particulière. S’agissant des vacances d’octobre et décembre 2010 et février 2011, le demandeur avait pu accueillir ses enfants selon les dates indiquées au chiffre II de l’arrêt. La planification des week-ends et des vacances de l’année 2011 avait pu se régler sans trop de remous, une difficulté subsistant néanmoins concrètement quant aux vacances d’été à venir, pour lesquelles une décision du Tribunal s’imposait, faute d’un accord trouvé entre les deux parties. Les parents avaient également convenu - malgré des craintes des deux côtés - que les passages se réaliseraient systématiquement devant le poste de police à Bienne. S’agissant de la mise en œuvre du chiffre V du dispositif de l’arrêt, la très grande souplesse des deux parents a été saluée, notamment lorsque l’information du changement du lieu de passage leur était communiqué au tout dernier moment, un seul dérapage étant à déplorer le 2 octobre 2011, alors que la remise des enfants s’est faite à la place de jeux d’Evilard, contre la volonté de la défenderesse, en l’absence imprévue du responsable de [...] et l’oubli involontaire du demandeur de se rendre sur les lieux. S’agissant du chiffre VI du dispositif, la curatrice a encouragé chacun des parents à ce que l’appel téléphonique hebdomadaire puisse se réaliser pendant la période scolaire, mais également lorsque B.T.________ et C.T.________ sont en vacances avec la défenderesse. A l’inverse, il a paru sensé qu’il en soit de même lorsque les enfants étaient chez le demandeur en vacances, en permettant à la défenderesse d’avoir un échange téléphonique chaque jeudi avec ses
- 18 enfants, selon le même créneau horaire. Enfin, la curatrice a indiqué avoir rencontré C.T.________ et B.T.________ séparément à leur domicile le 10 février 2012 et a conclu que rien ne s’opposait à octroyer au demandeur le droit d’accueillir ses enfants durant trois semaines d’affilée dès l’été 2012. Les parties se sont présentées à l’audience de débats et de jugement du 23 avril 2012. Celle-ci a été suspendue afin de permettre au demandeur de produire ses déterminations sur le rapport de l’autorité tutélaire du 22 mars 2012. 5. a) Par jugement incident du 7 septembre 2012, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a autorisé le requérant à se réformer (I) ; introduit en procédure la demande complémentaire du 25 mai 2012 (II); fixé à l’intimée L.________ un délai au 14 septembre 2012 pour déposer une écriture complémentaire contenant ses déterminations sur les allégués 14 à 18 nouveaux, ainsi que sur les conclusions Il à VI nouvelles de la demande (III); maintenu tous les actes du procès (IV) ; dit que le sort des dépens frustraires de la procédure incidente suivent le sort de la cause au fond (V); arrêté les frais de la procédure incidente à fr. 400.- (quatre cents francs), à la charge du requérant (VI) et dit que les dépens de l’incident suivront le sort de la cause au fond (VII). b) Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 27 juillet 2012, le demandeur a pris les conclusions suivantes : « A titre de mesures superprovisionnelles : I. Dire que A.T.________ n’est pas astreint au versement d’une contribution d’entretien en faveur des siens, dès et y compris le 1er juin 2012; A titre de mesures provisionnelles: Principalement : II. Dire que A.T.________ n’est pas astreint au versement d’une contribution d’entretien en faveur des siens, dès et y compris le 1er juin 2012;
- 19 - III. Confier l’autorité parentale et la garde sur les enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003, et C.T.________, née le 4 septembre 2006, à A.T.________, dès la rentrée scolaire d’août 2012; IV. Dire que L.________, jouira d’un libre et large droit de visite sur ses enfants, à exercer d’entente avec A.T.________. A défaut d’entente, elle pourra avoir ses enfants auprès d’elle un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la rentrée de l’école et une semaine sur deux le mercredi après-midi dès la sortie de l’école au jeudi matin à la rentrée de l’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte; V. Dire que A.T.________ remettra à L.________, les documents d’identité des enfants lors de chaque visite; VI. Une fois sur deux, il appartiendra à L.________, de venir chercher les enfants chez A.T.________ et de les y ramener, et, une fois sur deux, il appartiendra à A.T.________ de les emmener et d’aller les chercher chez l’intimée; VII. Astreindre L.________, à contribuer à l’entretien des siens, par le régulier versement d’une pension mensuelle, versée le premier de chaque mois, dont le montant sera fixé à dire de justice, mais d’au moins 800 francs (huit cents francs); VIII. Astreindre A.T.________ et L.________, à entreprendre une médiation dans le contexte de la réglementation du droit de visite; Subsidiairement : IX. Dire que A.T.________ n’est pas astreint au versement d’une contribution d’entretien en faveur des siens, dès et y compris le 1er juin 2012; X. Confier l’autorité parentale et la garde sur les enfants B.T.________, né le 13 décembre 2003, et C.T.________, née le 4 septembre 2006, à A.T.________ pour la rentrée du second semestre, soit au début de l’année 2013; Xl. Dire que L.________, jouira d’un libre et large droit de visite sur ses enfants, à exercer d’entente avec A.T.________. A défaut d’entente, elle pourra avoir ses enfants auprès d’elle un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la rentrée de l’école et une semaine sur deux le mercredi après-midi dès la sortie de l’école au jeudi matin à la rentrée de l’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à NoëI ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte; XII. A.T.________ remettra à L.________, les documents d’identité des enfants lors de chaque visite;
- 20 - XIII. Une fois sur deux, il appartiendra à L.________, de venir chercher les enfants chez A.T.________ et de les y ramener, et, une fois sur deux, il appartiendra à A.T.________ de les emmener et d’aller les chercher chez l’intimée; XIV. Astreindre L.________, à contribuer à l’entretien des siens, par le régulier versement d’une pension mensuelle, versée le premier de chaque mois, dont le montant sera fixé à dire de justice, mais d’au moins 800 francs (huit cents francs); XV. Astreindre A.T.________ et L.________, à entreprendre une médiation dans le contexte de la réglementation du droit de visite. » La requête de mesures superprovisionnelles de A.T.________ a été rejetée le 27 juillet 2012. Le 20 août 2012, la défenderesse s’est déterminée sur les mesures provisionnelles précitées comme il suit : « I. Les conclusions I à VIl et IX à XV de la requête du 27 juillet 2012 sont rejetées. II. La conclusion VIII est admise en ce sens que L.________ accepte de participer à une consultation conjugale et familiale au CSP de Bienne après la procédure de divorce, pour autant que son financement soit assuré et que A.T.________ y participe de manière constructive. » Elle a conclu reconventionnellement à ce que le régime du droit de visite actuellement en vigueur soit précisé en ce sens qu’il s’exercera de la manière suivante: « - alternativement un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, le premier et le deuxième week-end de chaque mois; - alternativement durant les week-ends prolongés (Noël, Pentecôte, Pâques, Ascension); - durant la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis donné à la fin de chaque année pour l’année suivante et pour un séjour continu de deux semaines maximum, Mme L.________ ayant la priorité sur les quatre semaines de vacances imposées à elle par son employeur, dates qu’elle communiquera au plus tard le 30 septembre de chaque année;
- 21 - - s’agissant des vacances de février, celles-ci n’étant que d’une semaine dans le canton de Berne, M. A.T.________ aura ses enfants près de lui une année sur deux, la première fois en 2013; - pour les vacances de fin d’année civile (Noël - Nouvel An), celles-ci étant de trois semaines dans le canton de Berne, il les aura auprès de lui une année sur deux, du 24 au 30 décembre lorsqu’il les a en février de l’année suivante et du 30 décembre au samedi précédant la reprise de l’école lorsqu’il ne les a pas en février de l’année suivante ; - s’agissant des modalités des vacances, il convient également de les préciser, en ce sens que M. A.T.________ doit communiquer un mois à l’avance la destination de vacances choisie et permettre à Mme L.________ de joindre B.T.________ et C.T.________ le jeudi entre 18h00 et 19h00. - la réintroduction des passages surveillés est réservée selon l’appréciation qui sera donnée par la curatrice. » c) Par courrier du 21 août 2012, l’autorité tutélaire d’Evilard a annoncé que le rapport du 22 mars 2012 était toujours d’actualité en insistant sur le fait qu’elle préconisait l’octroi de la garde et de l’autorité parentale exclusive à la mère, avec un droit de visite élargi au père. Le même jour, la curatrice S.________ a produit, sur demande du président du Tribunal d’arrondissement, une version actualisée de son rapport du 22 mars 2012. S’agissant du calendrier des visites, elle a indiqué ce qui suit : « Au mois de mars 2012, le calendrier de visites 2012 (réglant les week-ends et vacances durant lesquels les enfants C.T.________ et B.T.________ sont chez leur père) n’était pas terminé et a suscité de grandes difficultés en ce qui concerne l’organisation des vacances d’été. La curatrice n’est pas parvenue à trouver un terrain d’entente entre les parents. Suite notamment à l’intervention de Me Kryetziu et Me Prior, avocats respectifs de M. A.T.________ et Mme L.________, une répartition par moitié des six semaines de vacances scolaires des enfants a été acceptée par les parents. Pour la première fois, M. A.T.________ a donc pu bénéficier de trois semaines consécutives avec ses enfants, pour son grand contentement. Mme L.________, quant à elle, a émis des réserves jusqu’au bout, considérant que c’était beaucoup demander à ses enfants, surtout C.T.________, encore petite. Le père a raccompagné ses enfants devant le poste de police à Bienne ce vendredi 17 août comme le
- 22 prévoyait le plan. Un bilan n’a pas été encore fait par la curatrice, notamment pour connaître la manière dont les enfants ont vécu leurs vacances, telles qu’elles ont été planifiées. Mme L.________ a déploré ne pas connaître la destination des vacances des enfants lorsqu’ils étaient chez leur père et ne pas pouvoir être en contact téléphonique avec ces derniers conformément à ce qui était prévu. De même, Madame a trouvé déplacé d’accueillir avec 1h30 de retard ses enfants le 17 août devant le poste de police à Bienne, en étant informée bien tardivement du retard par Monsieur, (par SMS), source de grande inquiétude pour elle. Angoisse renforcée par le fait que Madame aurait entendu sa fille lui parler par téléphone (au début de ses vacances passées avec son papa) d’un projet de départ au Chili. M. A.T.________, quant à lui, a également informé la curatrice ne pas avoir été en contact avec ses enfants comme souhaité, lorsque ceux-ci se trouvaient en vacances avec leur mère (mail daté du 27.07.2012). Avec la collaboration des parents, la curatrice a terminé l’organisation des week-ends et vacances 2012 (automne et Noël / Nouvel-An). Ci-joint une copie d’un calendrier actualisé. Il est utile de préciser qu’au-delà de la planification la plus rigoureuse possible du droit de visite “du point de vue des dates”, ce qui se passe pratiquement d’un point de vue de la relation parentale et jeu relationnel demeurent sources de tension vive. » La curatrice a en outre indiqué avoir été informée par la défenderesse de son déménagement en ville d’Evilard en juin 2012. Elle a été visiter le nouveau domicile le 2 juillet 2012 et a pu en constater l’adéquation, relevant que la grand-mère maternelle des enfants était restée dans l’appartement initial, que son soutien demeurait présent, aidant et apprécié pour la défenderesse, mais moins fréquent qu’auparavant. Un échange individuel avec les deux enfants lui a permis de constater qu’ils sont tous deux ravis de leur nouveau lieu de vie, aucun élément particulier n’étant à relever. La curatrice a précisé que le demandeur l’avait informée de son probable déménagement en automne en vue de trouver un logement plus spacieux, étant donné l’arrivée d’un nouvel enfant dans le courant du mois de novembre 2012 et qu’elle attendait donc ce déménagement avant d’aller visiter le nouveau domicile du demandeur.
- 23 - Quant au suivi des enfants, la curatrice a relevé que, comme évoqué dans le rapport du mois de mars 2012, les enfants manifestent certains symptômes (stress pour B.T.________, problème autour du sommeil pour C.T.________...) repérés conjointement par les deux parents, mais qu’il était difficile de les attribuer exclusivement aux effets de la relation parentale conflictuelle. A la demande de la curatrice, la défenderesse a inscrit les enfants à un groupe de parole intitulé « Ma famille autrement », organisé par le service de consultation du CSP (Centre social protestant) pour des enfants confrontés à la séparation ou au divorce de leurs parents. Il était prévu que les enfants participent au groupe de parole le vendredi après l’école, permettant ainsi au demandeur d’en assumer l’organisation tous les quinze jours, lorsqu’il venait chercher ses enfants. La curatrice a encore relevé que la relation entre les parents restait très compliquée. En conclusion, la curatrice a estimé, selon son analyse de la situation, que la défenderesse avait de bonnes compétences dans sa prise en charge quotidienne et éducative de ses enfants, qu’elle leur prodiguait de bons soins et veillait sur eux de manière adéquate. Les enfants présentaient certes quelques symptômes, mais ils allaient bien. La curatrice a réitéré ses observations communiquées dans son précédant rapport s’agissant du demandeur, considérant également qu’il cultivait et bâtissait une belle relation avec ses enfants. Elle a cependant préconisé l’octroi de la garde et de l’autorité parentale exclusive des enfants C.T.________ et B.T.________ à la mère, avec un droit de visite élargi au père, au vu de la relation du couple parental qu’elle a qualifiée « d’inextricable ». 6. a) Le 4 septembre 2012, la défenderesse a déposé une réponse complémentaire à la demande du 17 février 2010. Elle a modifié les conclusions prises dans sa réponse du 4 mai 2010 au chiffre III, en ce sens que le droit de visite du demandeur se déroulerait alternativement un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, le premier et troisième week-end de chaque mois, durant la moitié des vacances
- 24 scolaires, moyennant préavis donné à la fin de chaque année pour l’année suivante et pour un séjour continu de deux semaines maximum, la défenderesse ayant la priorité sur les quatre semaines de vacances imposées à elle par son employeur, dont elle communiquerait les dates au plus tard le 30 septembre de chaque année, durant les vacances de février, une année sur deux, la première fois en 2013. La défenderesse a également modifié le chiffre VIII de ses conclusions, relatif à la liquidation du régime matrimonial, en ce sens que chaque partie reste seule propriétaire des biens en sa possession, que le demandeur est son débiteur des sommes de 924 fr. 60 en application des chiffres VI et VII de la convention de mesures protectrices du 20 juillet 2007, avec intérêt à 5% l’an dès jugement de divorce définitif et exécutoire, de 190 fr. pour la pose d’une nouvelle serrure sur la porte d’entrée de l’ancien appartement conjugal, de 4'500 fr., avec intérêt à 5% l’an dès jugement de divorce définitif et exécutoire, représentant une dette de ses acquêts (impôts 2006) envers ses propres, de 15’000 fr. à titre d’indemnité équitable au sens de l’art. 165 al. 2 CC, avec intérêt à 5% l’an dès le jugement de divorce définitif et exécutoire et que moyennant bonne exécution de ce qui précède, le régime matrimonial des époux est dissous et liquidé. A titre de liquidation des rapports patrimoniaux entre époux au 4 octobre 2012, le demandeur est son débiteur des montants de 7’800 fr., avec intérêt à 5% l’an dès le 1er février 2011, à titre d’arriéré sur pensions alimentaires dû au 1er août 2011, de 500 fr., avec intérêt à 5% l’an dès le 19 octobre 2009, à titre de dépens dus selon convention conclue à l’audience d’appel du 19 octobre 2009 et de 3’550 fr., avec intérêt à 5% l’an dès le 22 juillet 2011, à titre de dépens dus selon l’arrêt sur appel du 22 juillet 2011. La défenderesse a confirmé pour le surplus ses conclusions du 4 mai 2010. Dans ses déterminations du 25 septembre 2012, le demandeur a conclu au rejet des conclusions susmentionnées et a confirmé les conclusions de sa demande du 17 février 2010 et de sa requête en réforme du 25 mai 2012.
- 25 - La défenderesse s’est déterminée le 4 octobre 2012, en concluant au rejet des conclusions du demandeur et en confirmant les conclusions de sa réponse complémentaire du 4 septembre 2012. b) Les parties se sont toutes deux présentées, assistées de leurs conseils, à l’audience de jugement du 4 octobre 2012. Trois témoins, soit P.________, sœur de l’intimée, F.________, compagne de l’appelant et C.________, ont été entendus. S.________, curatrice des enfants, a également été entendue et a confirmé ses conclusions telles qu’elles ressortent de son rapport actualisé du 21 août 2012. E n droit : 1. L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC. L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC). Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur d’une part sur des conclusions non patrimoniales, d’autre part sur des conclusions patrimoniales supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. 2. L'appel est une voie de droit offrant à l'autorité de deuxième instance un plein pouvoir d'examen. Celle-ci examine librement tous les griefs de l'appelant, qu'ils concernent les faits ou le droit. Ainsi, l'instance d'appel revoit les faits avec une cognition pleine et entière ; elle contrôle librement l'appréciation des preuves et les constatations de fait de la
- 26 décision de première instance (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd., Berne 2010, n. 2399, p. 435). L'autorité d'appel applique le droit d'office : elle n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties ou par le tribunal de première instance (Hohl, op. cit., n. 2396, p. 435 ; Spühler, in Basler Kommentar, 2e éd. Bâle 2013, n. 1 ad art. 310 CPC, qui parle de "vollkommenes Rechtsmittel"). 3. a) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 6 ad art. 317 CPC; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 138). Les conditions restrictives posées par l’art. 317 CPC pour l’introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux s’appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire, mais pas à ceux relevant de la maxime d’office, par exemple ceux portant sur la situation d’enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le premier juge a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43). La maxime inquisitoire étant un principe relatif à l’établissement des faits (ATF 137 III 617 c. 5.2), et non une garantie de nature formelle, la partie n’a pas de droit inconditionnel à ce que la juridiction d’appel administre les preuves que le premier juge n’a pas ordonnées ; par contre, elle peut reprocher à celui-ci de n’avoir pas instruit l’affaire conformément à cette maxime, grief qui ressortit à la violation du droit (art. 310 let. CPC ; TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 c. 3.2.1 ; ATF 138 III 374 c. 4.3.2 in fine). b) L’appelant a produit un onglet de pièces le 27 mai 2013 et a requis l’audition de S.________, curatrice des enfants. Les rapports rendus les 22 mars et 21 août 2012 par le Service de la jeunesse et des adultes de la ville de Bienne (P. 3 et 4) figurent déjà au dossier et sont d’ailleurs
- 27 citées très largement dans le jugement de première instance (jgt., pp. 102 ss et 108 ss). Le tableau des salaires pour l’année 2010 établi par l’Office fédéral de la statistique (P. 7) relève d’un fait notoire dont la Cour de céans doit tenir compte quand bien même sa production serait tardive. L’attestation établie le 18 janvier 2013 par le Service social de Lausanne (P. 8) est recevable dans la mesure où elle est postérieure aux débats de première instance. Il en va de même des échanges de courriels entre la curatrice et les parents (P. 5). En revanche, le certificat de revenus imposables de l’appelant jusqu’au mois d’avril 2004 (P. 9), les fiches de salaires couvrant la période de mai à octobre 2002 auprès d’[...] LTDA (P. 10) et le contrat de travail conclu entre l’appelant et la société [...] SA le 5 janvier 2006 (P. 11) sont antérieurs à l’audience de jugement du 4 octobre 2012. Dès lors que ces pièces concernent la liquidation du régime matrimonial soumise à la maxime de disposition, elles sont irrecevables faute d’avoir été produites en première instance, sans que l’appelant n’explique pourquoi il ne l’a pas fait avant. Pour le même motif, il n’y a pas lieu de donner suite à la réquisition de production de pièces de l’appelant concernant le compte bancaire des parties. Enfin, la curatrice des enfants a déjà été entendue aux débats de première instance et le dossier comporte de nombreux rapports de sa part. Partant, son audition en instance d’appel est inutile. c) L’intimée a également produit un bordereau de pièces le 29 août 2013. Le courrier du Tribunal cantonal à Me [...] du 27 juin 2013 (P. 101) ainsi que l’expertise du Service psychologique pour enfants et adolescents adressée au Tribunal d’arrondissement de Lausanne le 2 avril 2009 (P. 102) figurent déjà au dossier. Les échanges de courriels entre la curatrice, les parents et le Service de la Jeunesse (PP. 103 à 111) et les inscriptions scolaires et autres activités extrascolaires d’C.T.________ et B.T.________ (PP. 113 à 123) concernent la situation des enfants et sont postérieures aux débats de première instance, de sorte que ces pièces sont recevables. La production du certificat de travail établi par la Dresse [...] le 2 juillet 2013 (P. 112) n’est en revanche pas recevable dans la mesure où l’intimée n’explique pas pourquoi elle ne l’a pas produit avant. Il en va de même des articles de presse (PP. 124 et 125) qui ne
- 28 constituent pas des faits nouveaux et dont la production en appel n’est dès lors pas recevable. Enfin, et pour le même motif, il n’y a pas lieu d’ordonner au stade de l’appel la production du dossier de la police bernoise concernant l’appelant. 4. a) L’appelant conclut à l’attribution de l’autorité parentale et du droit de garde, subsidiairement à ce que l’autorité parentale soit conjointe, le droit de garde demeurant à la mère. b) L’art. 133 CC dispose notamment que le juge attribue l’autorité parentale à l’un des parents et fixe, d’après les dispositions régissant les effet de la filiation, les relations personnelles entre l’enfant et l’autre parent ainsi que la contribution d’entretien due par ce dernier. La contribution d’entretien peut être fixée pour une période allant au-delà de l’accès à la majorité (al. 1). Lorsqu’il attribue l’autorité parentale et règle les relations personnelles, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant ; il prend en compte une éventuelle requête commune des parents et, autant que possible, l’avis de l’enfant (al. 2). Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 c. 4.1). Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
- 29 nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3 ; ATF 117 II 353 c. 3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98 ; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193). En effet, sans être déterminants à eux seuls, le logement et la stabilité de l'environnement dans lequel évolue l'enfant peuvent être pris en compte, car ils peuvent aussi contribuer au bien de l'enfant (TF 5A_223/2012 du 13 juillet 2012 c. 5.4). A capacités équivalentes, il n'est pas arbitraire d'attribuer le droit de garde au parent qui a démontré depuis plusieurs mois qu'il pouvait s'occuper de l'enfant (TF 5A_693/2007 concernant des mesures protectrices de l'union conjugale). Toujours à capacités équivalentes, la disponibilité d'un parent à collaborer avec l'autre pour ce qui a trait à l'enfant jouera un rôle déterminant (RDT 2008 p. 354). Dans le but d'assurer aux enfants une stabilité et un développement harmonieux, on privilégiera le maintien du modèle de mariage adopté par les époux du temps de la vie commune : la garde sera ainsi attribuée de préférence à l'époux qui consacrait le plus de son temps à l'éducation et aux soins des enfants. Une garde alternée n'est envisageable que si les parents sont d'accord et ont pris toutes les mesures pour régler les aspects pratiques de manière à préserver le bien de l'enfant (François Chaix, in Pichonnaz/Foëx (éd.), Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC; Juge délégué CACI 20 décembre 2011/411). Une garde alternée peut être cependant prononcée, même malgré l'opposition d'un parent, lorsque l'intérêt de l'enfant paraît mieux préservé par une telle solution et que les circonstances objectives permettent de la mettre en place (Juge délégué CACI 25 octobre 2013 et réf.).
- 30 - Lorsque les enfants sont manifestement manipulés par l'un des parents, il n'est pas arbitraire de considérer la capacité éducative de celui-ci comme limitée. Si la capacité éducative, critère d'attribution le plus important, est niée, les autres critères passent au second plan. Il ne peut être dans l'intérêt des enfants de les confier à la garde du parent dont la capacité éducative est mise en doute (TF 5A_157/2012 du 23 juillet 2012 c. 3, in FamPra.ch 2012 p. 1094). c) En l’espèce, les premiers juges ont retenu que la garde des enfants avait toujours été confiée à l’intimée depuis la séparation du couple et que l’exercice du droit de visite par l’appelant avait rapidement donné lieu à l’instauration d’une curatelle d’assistance éducative afin d’en surveiller les conditions d’exercice. De multiples procédures visant à modifier le droit de visite ou à en redessiner le cadre avaient été ouvertes sous l’impulsion de l’appelant. Ils ont relevé que, nonobstant les différences et les divergences, les deux parents étaient considérés comme aptes à s’occuper des enfants, mais que toute interaction entre les parents, que cela soit pour le passage du droit de visite ou pour un appel téléphonique aux enfants, se soldait cependant par de vives tensions ou encore par l’intervention du SPJ ou la saisi du juge. Les premiers juges en ont conclu qu’au vu des nombreux rapports rendus en cours de procédure, les enfants pâtissaient immanquablement de cette situation et se retrouvaient emprisonnés dans un conflit de loyauté, provoquant aux dires de l’expertise pédopsychiatrique un phénomène d’hyper-maturation. La curatrice a préconisé, tant dans son rapport du 22 mars 2012 qu’à l’audience de première instance, de confier la garde des enfants à l’intimée, une garde alternée étant – selon elle – peu recommandée au vu de la qualité de la relation parentale. Les premiers juges ont certes relevé que si l’appelant construisait et cultivait une belle relation avec ses enfants, cette relation était, par l’application même du droit de visite, ancrée dans des moments privilégiés composés de week-ends ou vacances, et par conséquent déconnectée de la réalité quotidienne des impératifs de l’école ou autres obligations. Au regard de ce qui précède, ils ont considéré que, le bien des enfants étant l’élément à prendre en
- 31 considération de manière primordiale, tant l’harmonie éducative que l’équilibre affectif des enfants commandait que l’autorité parentale et leur garde soient attribuées à la mère, qui possédait, de facto, une expérience plus concrète en la matière et qui avait su démontrer depuis de nombreuses années ses qualifications de mère et offrir un cadre propice à l’épanouissement des enfants. L’analyse des premiers juges, motivée avec soin, ne peut qu’être suivie. Si l’avis de la curatrice n’est certes pas à lui seul déterminant pour attribuer la garde des enfants, il est toutefois important. Par ailleurs, il résulte du dossier que les parents sont loin d’un accord pour une garde alternée. Au vu de la virulence et de la durée du conflit entre les parties, une autorité parentale conjointe n’est pas envisageable dans l’intérêt des enfants. De plus, il apparaît que, du temps de la vie commune, c’est l’intimée – nonobstant son emploi de sage-femme – qui s’occupait des enfants alors que l’appelant les confiait à la garderie même lorsqu’il était sans emploi. Après six ans d’un conflit extrême entre les parents et alors que personne ne soutient que l’intimée ne s’occuperait pas bien des enfants, il n’est pas imaginable de modifier tout à coup la situation prévalant depuis la séparation des parties en juillet 2007 et de faire subir aux enfants une modification d’une pareille ampleur. Ni le refus – serait-il avéré – de l’intimée de faire une médiation, ni les blocages réciproques et difficultés concernant l’exercice du droit de visite, d’ailleurs compréhensibles au regard de la virulence d’un conflit dont la responsabilité ne saurait être imputée à l’un des parents plutôt qu’à l’autre, ne justifient que l’on parvienne à une autre solution. Il en va de même du fait que l’appelant serait plus disponible parce qu’il serait actuellement à la recherche d’un emploi. Par définition, cette recherche d’emploi ne peut se poursuivre indéfiniment : il est de l’intérêt des parties, y compris de l’appelant, et de l’intérêt des enfants que celui-là retrouve un emploi dans un délai raisonnable. Compte tenu de ses qualifications, cela ne devrait pas poser de difficultés particulières. Or, une fois que l’appelant aura retrouvé une activité professionnelle, il se retrouvera dans la même situation que l’intimée en ce qui concerne l’exercice d’une activité professionnelle.
- 32 - Au vu de ce qui précède, les conclusions de l’appelant concernant l’autorité parentale et le droit de garde, mal fondées, doivent être rejetées. 5. Les conclusions principales de l’appelant relatives au droit de visite de l’intimée n’ont pas d’objet, au vu des considérants qui précèdent. Il en est de même s’agissant de la conclusion relative au transfert du for de la curatelle. 6. Plus subsidiairement, l’appelant prend un certain nombre de conclusions relatives à l’exercice de son propre droit de visite. a/aa) Il conclut à la rectification du dispositif du jugement en ce sens que le droit s’exerce les premiers et troisièmes week-end de chaque mois et non pas les deux premiers week-ends. bb) L’art. 334 CPC dispose notamment que si le dispositif de la décision est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qu’il ne correspond pas à la motivation, le tribunal procède, sur requête ou d’office, à l’interprétation ou à la rectification de la décision. La requête indique les passages contestés ou les modifications demandées (al. 1). En cas d’erreurs d’écriture ou de calcul, le tribunal peut renoncer à demander aux parties de se déterminer (al. 2). cc) En l’occurrence, il y a lieu de faire droit à la conclusion de l’appelant s’agissant de l’exercice de son droit de visite un week-end sur deux, les 1er et 3e week-end du mois et non, comme indiqué par inadvertance dans le jugement, les deux premiers week-end du mois. b/aa) L’appelant conclut à ce que l’intimée lui remette les cartes d’identité des enfants lorsqu’ils sont auprès de lui et réclame
- 33 l’institutionnalisation d’un contact téléphonique en cours de semaine lorsque les enfants sont auprès de leur mère. bb) En l’occurrence, il y a lieu de faire droit à la conclusion de l’appelant relative à la remise par l’intimée des cartes d’identité des enfants lors des vacances et week-ends de visite. L’intimée s’est certes opposée à cette conclusion, évoquant un risque d’enlèvement par l’appelant. Le refus de la remise des cartes d’identité n’est cependant pas de nature à préserver d’un tel risque, puisqu’il est possible de quitter la Suisse pour un pays de l’espace Schengen sans papiers. En outre, ces pièces sont nécessaires pour les déplacements à l’étranger et rien ne justifie – compte tenu de l’âge des enfants – de limiter l’exercice du droit de visite au territoire suisse. Il convient toutefois de préciser que cette obligation ne concerne que les cartes d’identité et non la remise de passeports – s’ils existent – dès lors qu’on peut attendre du père qu’il obtienne l’accord préalable de la mère pour emmener éventuellement les enfants dans un pays pour lequel la carte d’identité ne suffit pas. Il convient également de faire droit aux conclusions de l’appelant réclamant l’institutionnalisation d’un contact téléphonique en cours de semaine. On ne peut suivre l’intimée et la curatrice qui considèrent qu’un tel contact nuirait à l’espace mère - enfant. Il y a lieu de prévoir un contact une fois par semaine et à une heure déterminée, sans qu’il ne se justifie d’aller au-delà pour des motifs pratiques. Un droit équivalent a d’ailleurs été prévu en faveur de l’intimée lorsque les enfants sont toute une semaine ou plus auprès de l’appelant. c/aa) L’appelant conclut à l’octroi d’un libre et large droit de visite, à défaut d’entente avec l’intimée, un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la rentrée de l’école et une semaine sur deux le mercredi après-midi dès la sortie de l’école au jeudi matin à la rentrée de l’école, la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte et les vacances de février (relâches), alternativement une année sur deux. Il requiert
- 34 également qu’une fois sur deux l’intimée emmène les enfants et vienne les chercher chez lui. bb) Aux termes de l’art. 273 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances (al. 1). Lorsque l’exercice ou le défaut d’exercice de ce droit est préjudiciable à l’enfant, ou que d’autres motifs l’exigent, l’autorité de protection de l’enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l’enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions (al. 2). Le père ou la mère peut exiger que son droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant soit réglé (al. 3). La pratique romande d'un week-end sur deux est qualifiée de large en doctrine par rapport à celle d'outre-Sarine (Leuba, in Pichonnaz/Foëx (éd.), Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 16 ad art. 273 CC ; Stettler, Droit de la filiation, 4e éd., Genève, 2009, n° 703). Il faut donc des circonstances particulières pour aller au-delà du droit de visite usuel (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, n° 19.16, p. 114; Juge délégué CACI 20 décembre 2011/411 c. 6b; Juge délégué CACI 22 août 2012/380 c. 3b). cc) En l’espèce, aucune circonstance particulière ne justifierait d’aller au-delà du droit de visite usuel tel que les premiers juges l’ont attribué à l’appelant, ni en élargissant ce droit à un après-midi supplémentaire dans la semaine ni en modifiant les horaires prévus (du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures). Par ailleurs, il n’y a pas non plus lieu de s’écarter de la pratique – d’ailleurs citée par l’appelant (appel, pp. 12-13) – selon laquelle c’est au bénéficiaire du droit de visite qu’il appartient d’effectuer les trajets. Enfin, s’agissant de la durée limitée à trois semaines consécutives de l’exercice du droit de visite de l’appelant durant les vacances d’été, il n’y a pas lieu de s’écarter de l’avis de la curatrice des enfants (P. 3, p. 3 du bordereau déposé par l’appelant le 27 mai 2013) et d’en élargir la durée, ni de modifier le point de départ des vacances de Noël. Sur ces points, il y a lieu de préciser qu’il ne s’agit là
- 35 que de réglementations « subsidiaires » auxquelles les parties demeurent libres de déroger en cas d’entente. Les parents conservent donc la possibilité d’adapter les dates effectives de l’exercice du droit de visite – notamment pour Noël – aux particularités du calendrier de telle ou telle année. d) Enfin, l’appelant s’oppose en vain au droit de préférence de l’intimée dans le choix des dates des vacances d’été. En effet, l’existence de vacances imposées à cette dernière par son employeur résulte suffisamment des rapports de la curatrice figurant au dossier, sans que l’appelant n’ait établi ni soutenu à temps en première instance que les explications données par la curatrice à ce propos ne correspondraient pas à la situation. e) En définitive, l’appel doit être très partiellement admis s’agissant de la remise des cartes d’identité des enfants lors des vacances et week-ends de visite et sur l’institutionnalisation d’un contact téléphonique en cours de semaine lorsque les enfants sont auprès de l’intimée. La précision que le droit de visite s’exerce les premiers et troisièmes week-ends de chaque mois et non pas les deux premiers weekends relève de la rectification d’une simple inadvertance et ne justifie pas que l’on considère que l’appelant obtienne gain de cause sur ce point. 7. a) S’agissant de la contribution d’entretien en faveur des enfants, l’appelant, qui a épuisé son droit au chômage et qui bénéficie des prestations de l’aide sociale, s’oppose à la prise en compte d’un revenu hypothétique, les conditions imposées par la jurisprudence n’étant pas remplies à ses yeux. b/aa) Aux termes de l’art. 285 al. 1 CC, applicable par renvoi de l’art. 133 al. 1 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l’enfant ainsi que de la participation
- 36 de celui des parents qui n’a pas la garde de l’enfant à la prise en charge de ce dernier. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3, JT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1, publié in SJ 2011 I 177). Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 c. 4.3.2.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (ATF 128 III 4 c. 4c/bb; 126 III 10 c. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources
- 37 - (conventions collectives de travail; Philipp Mühlhauser, Das Lohnbuch 2010, Mindestlöhne sowie orts und berufübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2010; ATF 137 III 118 c. 3.2, JT 2011 II 486; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 7.4.1 non publié aux ATF 137 III 604; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 c. 4.1), pour autant qu'ils soient pertinents par rapport aux circonstances d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 c. 4.1.3). bb) Lorsque les capacités financières du débirentier sont modestes comparativement au nombre d'enfants créanciers d'aliments, il convient de prendre comme point de départ son minimum vital au sens du droit des poursuites. Seront ajoutés à ce montant les suppléments habituels selon le droit des poursuites, dans la mesure où ils concernent le seul débirentier. Parmi ces suppléments figurent les frais de logement et les primes d'assurance maladie. En revanche, ne seront pas prises en considération les charges qui font partie du minimum vital des enfants qui font ménage commun avec le débiteur (montants de base, part du loyer et primes d'assurance-maladie), ni les contributions d'entretien dues à d'autres enfants en vertu d'un jugement de divorce (ATF 137 III 59 c. 4.2.2; ATF 127 III 68 c. 2c). Si son disponible ne suffit pas à couvrir les besoins de tous les enfants – besoins desquels doivent être soustraites les allocations familiales ou d'études, qui ne sont pas prises en compte dans le revenu du parent qui les perçoit, mais déduites du coût d'entretien de l'enfant (TF 5A_207/2009 du 21 octobre 2009 c. 3.2 et les réf.; ATF 128 III 305 c. 4b) –, la répartition du manco a lieu entre tous les enfants et les deux familles doivent donc en supporter les conséquences. S'il n'y a pas de disponible, aucune contribution d'entretien ne peut être allouée aux enfants, en raison du principe selon lequel le minimum vital du débirentier doit être, dans tous les cas, préservé (ATF 137 III 59 c. 4.2.3; ATF 135 III 66; TF 5A_353/2010 du 29 octobre 2010 c. 6.2.1).
- 38 c) En l’espèce, les premiers juges ont relevé que l’appelant – bien que possédant une formation d’ingénieur civil en mécanique – avait épuisé son droit au chômage, ne parvenant pas à retrouver un emploi depuis décembre 2010. Son dernier emploi en date demeurait en effet son engagement auprès de [...] AG d’août 2008 au 1er décembre 2010, pour un salaire mensuel net de l’ordre de 6'500 francs. Les premiers juges ont considéré qu’il n’apparaissait pas comme inconcevable d’exiger de l’appelant, en bonne santé et d’un âge moyen, de parvenir à trouver tout travail qui lui permettrait de contribuer à l’entretien de ses enfants. Se fondant sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2010, ils ont imputé à l’appelant un revenu hypothétique de 5'000 fr. net, correspondant à un salaire qu’il pourrait aisément obtenir en exécutant un travail moins qualifié. Cette analyse ne prête pas le flanc à la critique et ne peut qu’être suivie. L’appelant soutient à tort qu’il n’y aurait matière à retenir un revenu hypothétique que lorsque un débirentier a volontairement réduit ses revenus : c’est le contraire qui résulte de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 7b/aa). En dépit de ce qu’il prétend, la possibilité pour lui de trouver un emploi n’est pas que théorique. En effet, âgé de 48 ans et en bonne santé, l’appelant est titulaire d’un permis C et au bénéfice d’une bonne formation et de bonnes connaissances des langues. Sans être facile, la conjoncture globale en Suisse est plutôt favorable, au point de faire appel à toujours plus de frontaliers, ce qui met à néant la théorie de l’appelant relative aux difficultés plus grandes pour les étrangers de trouver un emploi dans notre pays. Il est dès lors parfaitement en mesure d’exercer un emploi dans son domaine d’activité. Un emploi d’ingénieur chargé de projet ou d’ingénieur responsable n’est peut-être pas envisageable par manque d’activité professionnelle en Suisse ces dernières années. On peut toutefois exiger de l’appelant, à tout le moins pendant une période transitoire, qu’il accepte d’exercer une activité moins qualifiée, tel qu’un poste d’ingénieur ou de technicien.
- 39 - S’agissant du montant du salaire hypothétique, les premiers juges ont pris en considération l’ensemble de ce qui précède, y compris l’argument de l’appelant relatif à sa nationalité, pour l’arrêter en définitive à 5'000 francs. Ce montant est inférieur à celui qui aurait pu être arrêté sur la base d’une application stricte des principes résumés ci-dessus et en tenant compte des statistiques afférentes à la rémunération d’une personne ayant le degré de formation de l’appelant (consid. 7b/aa). Partant, l’appel, mal fondé, doit être rejeté sur ce point également. Pour le surplus, il y a lieu de constater qu’au vu du revenu hypothétique et des charges incompressibles de l’appelant, les contributions d’entretien mises à sa charge n’entament pas son minimum vital et ont été correctement fixées. Elles doivent dès lors être confirmées. 8. L’appelant conteste sur divers points l’argumentation des premiers juges relative à la liquidation du régime matrimonial. a/aa) Il conteste en premier lieu avoir fait don à l’intimée du montant de 12'500 fr. qui a en partie servi à acheter le véhicule familial Opel Zafira en novembre 2006 et soutient avoir droit à la moitié de ce montant. Comme indiqué plus haut (consid. 3b), les pièces nouvelles produites par l’appelant à l’appui de ce grief sont irrecevables. bb) La liquidation du régime matrimonial est soumise aux dispositions sur le régime matrimonial (art. 120 al. 1 CC). Elle est régie par la maxime des débats, ce qui signifie que c’est à la partie qui entend se prévaloir d’un fait à qui il incombe d’alléguer et de l’établir. Les époux sont placés sous le régime de la participation aux acquêts, à moins qu’ils n’aient adopté un autre régime par contrat de mariage ou qu’ils ne soient soumis au régime matrimonial extraordinaire (art. 181 CC). Aux termes de l’art. 200 CC, quiconque allègue qu’un bien appartient à l’un ou à l’autre des époux est tenu d’en établir la preuve (al. 1). A défaut de cette preuve, le bien est présumé appartenir en
- 40 copropriété aux deux époux (al. 2). Tout bien d’un époux est présumé acquêt, sauf preuve du contraire (al. 3). Selon l'art. 239 al. 1 CO (Code des obligations suisse du 30 mars 1911, RS 220), la donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout ou partie de ses biens à une autre sans contreprestation correspondante. La donation est un contrat. Elle suppose donc un accord des parties sur un transfert patrimonial à titre gratuit (art. 1 al. 1 CO). Si l'un des époux prétend avoir obtenu de son conjoint une donation, il doit l'établir; la donation ne se présume pas, même entre époux (TF 5A_329/2008 du 6 août 2008 c. 3.3 in FamPra.ch 2009 p. 160 ; TF 5A_662/2009 du 21 décembre 2009 c. 2.3 in FamPra.ch 2010 p. 424 ; Baddeley, CR CO I, n. 22 ad art. 239 CO, p. 1241). cc) En l’espèce, les premiers juges ont retenu qu’au mois de mars 2003, soit un mois après le mariage des parties, l’intimée avait acquis un véhicule de marque Alfa Roméo pour la somme de 22'750 francs. Au vu de la faible durée du mariage lors de cet achat, la voiture avait inévitablement été acquise par le biais des économies de l’intimée et constituait un bien propre. En novembre 2008, les époux auraient décidé de changer de véhicule, choisissant une Opel Zafira d’une valeur de 19'700 francs. Cette voiture avait été financée par la reprise de l’Alfa Roméo acquise précédemment à hauteur de 7'200 fr., le solde de 12'500 fr. étant financé par l’appelant. Les magistrats ont conclu que les allégations de l’intimée selon lesquelles ce solde avait été donné à titre de cadeau pour la naissance de leur fille C.T.________, née le [...] 2006, était accrédité par les déclarations de la sœur de cette dernière et que la voiture constituait ainsi un bien propre au sens de l’art. 198 ch. 2 et 4 CC. Toutefois, le témoignage de la sœur de l’intimée n’est pas décisif à lui seul, comme les premiers juges le retiennent d’ailleurs euxmêmes à juste titre. Or, le fait pour l’intimée d’avoir acheté le premier
- 41 véhicule avec ses fonds propres ne permet pas encore de conclure que le montant apporté par l’appelant pour acheter la nouvelle voiture constituerait une donation. Il n’existe au surplus pas d’autres éléments probants permettant d’établir ce fait. Partant, il y a lieu d’admettre partiellement l’appel sur ce point et de diviser entre les parties le montant de 12'500 fr. payé par l’appelant. L’argumentation des premiers juges s’agissant du montant de la reprise du véhicule précédent, par 7'200 fr., doit en revanche être confirmée. b/aa) L’appelant soutient que le compte épargne du couple aurait été vidé par l’intimée. A l’appui de ce grief, il a requis la production des relevés du compte bancaire (P. 51). Or, pour les motifs déjà mentionnés ci-dessus (consid. 3b), cette requête est irrecevable. Il affirme encore que sa propre carte bancaire aurait été utilisée par l’intimée pour un montant de 9'000 fr., cette somme ayant servi à payer les impôts 2006 du couple. bb) Les premiers juges ont retenu que l’appelant ne parvenait pas à apporter la preuve que l’intimée aurait vidé le compte épargne du couple et ont dès lors rejeté les prétentions de l’appelant sur ce point. S’agissant du paiement des impôts 2006, ils ont relevé que l’intimée avait allégué dans sa réponse complémentaire du 4 septembre 2012 que le solde d’impôts dû pour 2006 avait été payé, sans plus de précisions quant à la partie qui avait procédé à ce paiement, et que l’appelant avait admis ce point dans ses déterminations du 25 septembre 2012. Les premiers juges ont dès lors conclu qu’en l’absence de pièces montrant quelle partie avait réglé le montant des impôts 2006, la conclusion de l’appelant devait être rejetée. Sur la base des pièces du dossier, la conclusion des premiers juges sur l’absence de preuve que l’intimée aurait vidé le compte épargne ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmée. S’agissant de la somme de 9'000 fr. retirée et utilisée au paiement des impôts du couple
- 42 pour l’année 2006, l’appelant n’établit pas que sa propre carte bancaire aurait été utilisée par l’intimée. Ce grief doit être rejeté. 9. a) L’appelant conteste devoir une indemnité équitable au sens de l’art. 165 al. 2 ch. 2 CC. b) Aux termes de l'art. 163 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (al. 1). Selon leur accord, cette contribution peut consister en des prestations en argent (al. 2). L’art. 165 al. 2 CC dispose que lorsqu’un époux, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l’entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu’il devait, il a droit à une indemnité équitable. Les prestations financières susceptibles d'être prises en compte dans le cadre de l'article 165 al. 2 CC sont en général en relation avec une situation particulière. Cela peut être le cas de la prise en charge de frais médicaux ou de formation (Isenring/Kessler, Basler Kommentar, 4e éd., 2010, n. 2 ad art. 165 CC, p. 985). La doctrine mentionne également le cas de l'étudiant dont les études sont payées par le conjoint et qui demande le divorce dès qu'il les a terminées, ou l'époux qui, par un travail accru et par le sacrifice de ses économies assure seul l'entretien de la famille parce que son conjoint, paresseux et dépensier, ne remplit pas convenablement son devoir d'entretien (Stettler, Droit civil III, Effets généraux du mariage, 1992, n° 138, pp. 67-68). Pour déterminer si une indemnité est due, il convient dans un premier temps de faire la part entre l'entretien normal au sens de l'art. 163 CC et les contributions extraordinaires de l'art. 165 al. 2 CC, la convention entre les époux concernant leurs contributions respectives
- 43 constituant la base à cette détermination. A défaut d'accord entre les époux sur la répartition de leurs tâches, la mesure de l'apport pécuniaire s'apprécie selon les circonstances objectives existant au moment où celuici a été apporté, sans égard au fait que l'époux bénéficiaire était ou non conscient que la participation financière de son conjoint dépassait les devoirs imposés par le droit matrimonial. Il importe d'évaluer dans chaque cas la nature et l'ampleur de l'apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire aux charges du mariage. En l'absence de critères généraux applicables dans ce domaine, le juge statue en équité en se fondant sur les particularités importantes de l'espèce (art. 4 CC; TF 5A_290/2009 du 13 août 2009 c. 3.2, in FamPra.ch 2009, p. 1065; cf. s'agissant de l'art. 165 al. 1 CC: ATF 120 II 280 c. 6a; TF 5C.290/2006 du 9 mars 2007 c. 2.1, in FamPra.ch 2007, p. 633; TF 5C.199/2005 du 12 octobre 2005 c. 2.1, in FamPra.ch 2006, p. 125 ; ATF 138 III 348 c. 7.1.2). S'agissant du montant de l'indemnité, l'époux qui remplit les conditions de l'art. 165 al. 2 CC a droit non à la restitution des sommes versées mais à une indemnité équitable. Les critères de fixation sont pour la plupart les mêmes que ceux utilisés pour statuer sur l'existence du droit; mis à part la situation et les prestations de l'époux ayant droit à une indemnité, il s'agit surtout de la situation économique du conjoint et de la situation économique générale de la famille (ATF 138 III 348 c. 7.1.3; TF 5A_260/2013 du 9 septembre 2013 c. 4.3.3). c) En l’occurrence, les premiers juges ont retenu qu’au cours de la vie commune, l’appelant n’avait que peu travaillé et n’avait pas toujours pu bénéficier d’indemnités de chômage lui permettant de subvenir aux besoins de sa famille, de sorte qu’un déséquilibre évident existait entre les contributions de chaque époux. Ils ont considéré que c’était par un travail accru et par le sacrifice du solde de ses économies que l’intimée avait assumé l’entretien de la famille, compensant l’incapacité de l’appelant à réduire ses prétentions professionnelles afin d’obtenir un emploi et pouvoir remplir son devoir d’entretien. Ce dernier,
- 44 bien que sans emploi pendant la majorité de la vie commune, n’avait pas contribué pour autant à l’entretien du ménage ni aux tâches ménagères, refusant de s’occuper des enfants durant la journée et préférant les placer à la garderie, dont les frais étaient assumés par l’intimée. Les premiers juges ont dès lors considéré que les circonstances du cas d’espèce étaient suffisantes pour admettre le principe d’une contribution extraordinaire au sens de l’art. 165 al. 2 CC en faveur de l’intimée. La Cour de céans ne partage pas cette analyse. En effet, comme le relève l’appelant, le fait qu’il aurait vécu aux crochets de son épouse pendant les années du mariage découle pour l’essentiel du témoignage de la sœur de l’intimée. Comme déjà relevé ci-dessus, les premiers juges ont, à raison, indiqué que ce témoignage ne s’avérait déterminant que lorsqu’il était corroboré par d’autres éléments du dossier. Le jugement entrepris retient que l’appelant était au chômage de février 2003 jusqu’à avril 2005, puis d’octobre à décembre 2005, de juin à août 2007, de novembre 2007 à juillet 2008 et enfin depuis le 1er décembre 2010, travaillant l’essentiel du solde. Or, aucun élément du dossier ne permet d’affirmer qu’il n’aurait pas touché d’indemnités de chômage pendant les années 2003 et 2004. Faute d’éléments établissant que ce serait en raison des carences de l’appelant que l’intimée a dû solder ses économies pour subvenir aux besoins de la famille, il n’y a pas lieu d’allouer à cette dernière une indemnité au sens de l’art. 165 al. 2 CC. L’appel doit ainsi être admis sur ce point. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de modifier le jugement entrepris et de dire que le régime matrimonial des parties est dissous et liquidé en ce sens que l’intimée, qui invoque la compensation, est la débitrice de l’appelant d’un montant de 3'960 fr. (190 + 4'500 – 6'250 – 2'400), avec intérêts à 5% l’an dès jugement définitif et exécutoire, les parties étant reconnues propriétaires des meubles et objets en leur possession.
- 45 - 10. a) En définitive, l’appel doit être partiellement admis et le jugement entrepris rectifié au chiffre III et modifié aux chiffres IV et IX de son dispositif dans le sens des considérants qui précèdent. L’appelant n’obtenant que très partiellement gain de cause sur la liquidation du régime matrimonial, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais et dépens de première instance. b) Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 62 al. 1 et 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’appelant à raison de cinq sixièmes, par 500 fr., et à la charge de l’intimée à raison d’un sixième, par 100 fr. (art. 106 al. 2 CPC). Les parties étant toutes deux au bénéfice de l'assistance judiciaire, ces frais seront cependant laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC). Vu le sort de l'appel, l’appelant doit verser à l’intimée la somme de 2'000 fr., à titre de dépens de deuxième instance. c) Le conseil commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. a CPC; art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]). Me Kryeziu, conseil de l’appelant, a déposé une liste d’opérations le 19 septembre 2013 faisant état d’un total de 18 heures 20 consacrées à l’exercice de son mandat pour la procédure d’appel. Il a également transmis une liste complémentaire le 3 octobre suivant, pour des opérations effectuées en octobre à raison de 2 heures 25. La durée totale déclarée, soit plus de 20 heures, apparaît trop élevée s’agissant d’un dossier bien maîtrisé ensuite de la procédure de première instance, les arguments soulevés ayant tous déjà été examinés par les premiers juges, à l’exception de quelques pièces nouvelles. Par ailleurs, les opérations figurant sur la liste d’opérations complémentaire ne relèvent pas de la
- 46 présente procédure et n’ont dès lors pas à être prises en charge par l’assistance judiciaire. C’est ainsi une indemnité correspondant à 12 heures de travail, à laquelle il convient d’ajouter les débours par 89 fr. 10 ainsi que la TVA sur le tout par 179 fr. 40, soit un total de 2'421 fr. 90, qui doit être allouée à Me Kryeziu pour la procédure d'appel. Le conseil d'office de l’intimée a déposé une liste d’opérations faisant état de 12 heures 35 effectuées par l’avocate-stagiaire et de 6 heures 15 par Me Girardet. Pour les mêmes motifs que relevés ci-dessus, la durée déclarée apparaît trop importante. Au surplus, le temps de supervision du travail fourni par la stagiaire ne doit pas faire l’objet d’un remboursement. Compte tenu de la complexité du dossier et des écritures de l’intimée, il convient d’admettre que l’exercice de ce mandat par le conseil de l’intimée a nécessité un travail de 4 heures assumées par l’avocat au tarif horaire de 180 fr. et de 10 heures effectuées par l’avocate-stagiaire au tarif horaire de 110 francs. Il convient en outre de tenir compte d’un montant forfaitaire de 50 fr. à titre de débours et de la TVA sur le tout par 149 fr. 60. Partant, c’est une indemnité de 2'073 fr. 40, TVA et débours inclus, qui doit être allouée à Me Girardet pour la procédure d’appel. Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, prononce : I. L’appel est partiellement admis. II. Le jugement est rectifié au chiffre III et modifié comme il suit aux chiffres IV et IX de son dispositif : III. dit que le demandeur A.T.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener, sans alternance pour les trajets :
- 47 - - alternativement un week-end sur deux, le premier et le troisième week-end de chaque mois, du vendredi soir à 18:00 heures au dimanche soir à 18:00 heures, sauf accord contraire entre les parties concernant les horaires, - alternativement durant les week-ends prolongés (Noël, Pentecôte, Pâques, Ascension), - durant la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis donné à la fin de chaque année pour l’année suivante et pour un séjour continu de trois semaines maximum, la défenderesse ayant la priorité sur les quatre semaines de vacances imposées à elle par son employeur, dates qu’elle communiquera au plus tard le 30 septembre de chaque année. Les heures de passage durant les vacances s’exerceront, sauf accord contraire entre les parties, à 18:00 heures. - s’agissant des vacances de février, une année sur deux, la première fois en