1102 TRIBUNAL CANTONAL PT16.035212-181739 277 COUR D ’ APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 16 mai 2019 __________________ Composition : M. ABRECHT , président M. Colombini et Mme Merkli, juges Greffier : M. Valentino * * * * * Art. 328 et 336 ss CO Statuant sur l’appel interjeté par D.________, à Lausanne, défenderesse, contre le jugement rendu le 3 octobre 2018 par le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec R.________, à La Rippe, demanderesse , la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
- 2 - E n fait : A. Par jugement dont les considérants écrits ont été adressés aux parties le 3 octobre 2018, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le tribunal ou les premiers juges) a notamment admis partiellement la demande déposée le 21 juillet 2016 par R.________ contre D.________ (I), a dit que D.________ était la débitrice de R.________ et lui devait immédiat paiement d'un montant de 32'200 fr. (II), a dit que D.________ était la débitrice de R.________ et lui devait immédiat paiement d'un montant de 2'174 fr. 95, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles, avec intérêt à 5% l'an dès le 1er décembre 2015 (III), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 4'625 fr., par 925 fr. à la charge de R.________ et par 3'700 fr. à la charge de D.________ (V), a dit que D.________ rembourserait à R.________ le montant de 360 fr. versé à titre de frais judiciaires pour la procédure de conciliation (VII), a dit que D.________ était la débitrice de R.________ et lui devait immédiat paiement de la somme de 10'000 fr. à titre de dépens (VIII) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX). En droit, appelés à statuer sur une action en paiement introduite par R.________ (ci-après : la demanderesse ou l’intimée) en raison de son licenciement qu’elle considérait comme abusif, les premiers juges ont en substance retenu, s’agissant des questions litigieuses en appel, que la demanderesse s’était valablement opposée au congé qui lui avait été notifié, conformément à l’art. 336b al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), et qu’elle avait été la destinataire de messages à répétition reçus tantôt de Z.________, tantôt de l’assistante personnelle de celui-ci, du responsable des ressources humaines ou de la responsable de l’agence de [...], qui excédaient très largement ce qui pouvait être admis dans le cadre d’une communication entre un employeur et sa subordonnée. Au vu de la virulence, du caractère systématique et de la régularité des propos tenus par la défenderesse, il a été retenu que la demanderesse avait été victime d’un harcèlement psychologique, à tout le moins d’une atteinte illicite à sa personnalité. Le
- 3 tribunal a en outre considéré que le comportement de l’employeur D.________ (ci-après : la défenderesse ou l’appelante) était à l’origine de l’incapacité de travail de la demanderesse, de sorte que la défenderesse ne pouvait pas se fonder sur cette incapacité de travail pour justifier son licenciement et que le lien entre les prétentions formulées par la demanderesse – qui avait demandé à son employeur de prendre des mesures pour pallier au comportement des membres de sa hiérarchie – et le congé qui lui avait été notifié était évident. Par ailleurs, les motifs invoqués par la défenderesse pour justifier le congé – à savoir l’incompétence ou les absences injustifiées de la demanderesse – n’étaient pas avérés. Les premiers juges ont ainsi retenu que le motif principal du licenciement résidait dans l’invocation par la demanderesse de ses droits à la personnalité et qu’il s’agissait d’un congé-représailles (art. 336 al. 1 let. d CO). B. Par acte du 2 novembre 2018, D.________ a formé appel contre ce jugement, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme des chiffres I et II de son dispositif en ce sens qu’elle ne soit en rien débitrice de R.________ de quelque montant que ce soit en capital et intérêts, à la réforme des chiffres V, VI et VII en ce sens que l'intégralité des frais judiciaires soient mis à la charge de R.________, à l'exclusion de D.________, et à la réforme du chiffre VIII en ce sens que R.________ doive verser à D.________ une somme qui ne soit pas inférieure à 10'000 fr. à titre de dépens de première instance. Subsidiairement, l'appelante a conclu à l'annulation des chiffres I, II, V, VI, VII et VIII du dispositif du jugement, la cause étant renvoyée au premier juge pour nouvelle décision. Par réponse du 3 janvier 2019, R.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Par réplique spontanée du 16 janvier 2019, l’appelante a confirmé les conclusions de son appel.
- 4 - C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1. D.________ est une société commerciale active dans le secteur de l’immobilier. Elle a pour but la construction, la transformation d’immeubles, l’achat, la vente, le courtage, la gestion, l’administration, l’exploitation et la mise en valeur de biens immobiliers ou mobiliers, ainsi que toutes opérations fiduciaires et toutes opérations se rattachant à ces branches d’activité. 2. a) R.________ est au bénéfice d’un certificat fédéral de capacité d’employée de bureau. Le curriculum vitae de la demanderesse indique que celle-ci a travaillé, avant 2012, au sein de trois agences immobilières, soit auprès de [...], de 2004 à 2006, de [...], de 2006 à 2010, puis de [...], de janvier 2010 à décembre 2011, d’abord en qualité de secrétaire de direction, puis, pour le compte de la troisième agence, en qualité d’assistante de vente. Son curriculum vitae mentionne également, au titre des compétences, les éléments suivants : « - Gestion administrative complète - Organisation et suivi du planning de la direction - Recherche d’informations et création de dossiers de vente - Etablissement de statistiques - Accueil et conseils auprès de la clientèle - Application des visites de biens immobiliers en l’absence de la direction - Mise à jour quotidienne des sites internet relatifs à la société - Tenue de la gérance de locations - Gestion de diffusion publicitaire (support papier + internet) - Création de textes publicitaires et publireportages - Négociation des tarifs publicitaires - Organisation des archives
- 5 - - Correspondances diverses, mailings et publipostage - Facturation – contentieux - Réception de la centrale téléphonique - Formation d’une secrétaire junior - Biens immobiliers amenés par mes soins au sein des agences - Contacts amenés par mes soins au portefeuille des sociétés - Comparaison de divers devis et faire profiter le gain gagné à mes employeurs - Prospection » b) Par contrat de travail du 21 mai 2012, la demanderesse a été engagée par la défenderesse, en qualité d’assistante de vente, avec entrée en fonction le même jour, pour un taux d’activité initial de 50%, devant être porté à 100% dès le 4 juin 2012. Le contrat de travail conclu entre les parties précisait les tâches de la demanderesse de la manière suivante : « Travaux commerciaux 1. Gestion de l’information orale (transmise en direct, téléphone, fax, e-mail) 2. Gestion de l’information écrite (offres, rapports, expertises, contrats, notes de service) 3. Assistance à la création et mise en page d’offres, de notices commerciales et de présentations 4. Gestion de la publicité 5. Visite des objets, traitement des mandats courants Travaux spécifiques 6. Prospection téléphonique 7. Organisation et suivi des manifestations commerciales (salons, portes ouvertes) »
- 6 - Ce contrat prévoyait un horaire hebdomadaire de « 42.5 heures au minimum », pour un salaire mensuel brut de 6'800 fr., versé treize fois l’an. A la conclusion de ce contrat, la demanderesse a également signé le Règlement d’entreprise du Groupe D.________ (ci-après : le groupe), auquel appartient la défenderesse, disposant notamment ce qui suit : « Attribution passagère d’un autre domaine de travail Le Groupe D.________ a le droit de confier passagèrement à un collaborateur un autre travail que celui prévu par contrat, ou lui attribue des tâches supplémentaires, à condition de ne pas dépasser le cadre de ce qui peut être raisonnablement exigé de lui. Le collaborateur peut également être affecté passagèrement à un autre lieu de travail que celui convenu par contrat. A la demande du Groupe D.________, il incombe au collaborateur de suivre des cours de perfectionnement professionnel, de satisfaire les obligations d’instruction et de formation, ou de participer à des manifestations, événements aux (recte : ou) autres activités au profit du Groupe D.________ ». c) Avant sa prise d’emploi auprès de la défenderesse, en plus d’une fragilité psychologique, la demanderesse a subi quatre brèves périodes d’incapacité de travail, dont les motifs ne sont pas connus, durant les années 2008, 2010 et 2011. 3. a) La demanderesse a intégré l’agence de [...] de la défenderesse, au sein de laquelle il n’y avait aucune assistante de vente et où le seul courtier qui y travaillait venait de quitter son poste, soit au début du mois de mai 2012. Bien qu’elle ait été engagée en qualité d’assistante de vente, la demanderesse a dû, dans les faits, pallier au départ du courtier précité, en assumant les tâches d’une telle fonction, soit des tâches qui requéraient des compétences accrues et un
- 7 engagement renforcé, alors même qu’elle ne disposait d’aucune expérience à cet égard, n’ayant jamais travaillé en qualité de courtière auparavant. La demanderesse a allégué à ce propos que les autres agences de la défenderesse, à [...], disposaient toutes, en plus de courtiers, d’au moins un/e assistant/e de ventes. Le témoin [...] – qui a travaillé pour le compte de la défenderesse avec la demanderesse – a déclaré être « sûre à 100% » que, au sein de l’agence de Lausanne, chaque courtier bénéficiait des services d’un/e assistant/e de vente. Elle a pour le surplus indiqué qu’elle ignorait l’organisation des autres agences, en particulier si des assistant/es de vente y travaillaient. La demanderesse a en outre produit une pièce à ce sujet, soit la liste téléphonique des collaborateurs de la défenderesse, sans que cette liste précise toutefois quels étaient les postes des collaborateurs. Ainsi, le tribunal a considéré que si cette liste permettait de déterminer, pour chaque agence, de combien de personnes le service des ventes était composé, elle n’établissait cependant pas si ces personnes étaient assistantes de vente ou courtières, de sorte qu’il a été retenu uniquement que les courtiers de l’agence de Lausanne de la défenderesse étaient chacun assistés d’un/e assistant/e de vente. La défenderesse a allégué pour sa part que l’objectif initial de la demanderesse était de devenir courtière, qu’elle avait tout entrepris pour l’aider dans sa fonction, qu’elle l’avait engagée en qualité d’assistante de vente pour tester ses compétences et qu’elle lui avait donné sa chance. Ces allégués ont été confirmés par J.________, responsable des ressources humaines de la défenderesse –entendu en qualité de partie –, et par les témoins B.________, directrice de l’agence de [...],C.________, directeur financier auprès de la défenderesse, et P.________, courtier auprès de cette dernière. Cela étant, compte tenu des liens étroits que ces témoins entretenaient avec la défenderesse, le tribunal a considéré que leurs déclarations devaient être appréciées avec circonspection et qu’elles ne pouvaient être retenues que dans la mesure où elles étaient corroborées par d’autres éléments au dossier. Or,
- 8 s’agissant des allégations précitées, aucun autre moyen de preuve proposé par la défenderesse ne les confirmait, de sorte que ces éléments de fait ne pouvaient pas être retenus. La demanderesse a pris ses fonctions peu de temps avant l’entrée en vigueur des nouvelles directives relatives aux exigences minimales pour les financements hypothécaires, ce qui a limité la possibilité d’accéder à la propriété et, partant, le volume d’affaires des agences immobilières. b) Par courriel du 14 août 2012, la demanderesse a fait part à J.________ du fait qu’elle était enchantée de la situation « telle un poisson dans l’eau », qu’elle pensait avoir fait sa place et qu’elle était motivée. Le 27 septembre 2012, le prénommé a établi l’attestation suivante : « Actuellement engagée en qualité d’assistante de vente, Madame R.________, dans le cas où ces performances devaient répondre aux attentes et que les objectifs soient atteints, nous pourrions envisager de la nommer courtière ». A la suite d’un entretien qu’elle a eu avec D.________ au début du mois de mars 2013, dans le cadre duquel différentes solutions avaient été proposées afin qu’elle devienne courtière – impliquant, en plus des compétences accrues et d’un engagement renforcé, une revalorisation salariale –, la demanderesse a adressé, le 4 mars 2013, un courriel à J.________, sollicitant la reconsidération de son statut. Elle a écrit notamment ce qui suit : « Cela fait maintenant plus de neuf mois que je m’investis totalement pour le Groupe, en assumant une double casquette, en l’occurrence courtière et assistante. Vous n’êtes pas sans savoir qu’au vu de l’état pitoyable dans lequel j’ai repris le service des ventes de [...], mes chiffres sont très bons, les clients ravis et les mandats continuent d’affluer auprès de notre agence ». Elle a dans ce cadre proposé une alternative : soit elle conservait sa « double casquette » de courtière et d’assistante, moyennant l’octroi d’une commission de 12% pour chaque vente négociée – en sus du salaire fixe de 6'800 fr. brut par mois –, soit
- 9 elle n’assumait qu’un rôle d’assistante de ventes, en échange de la rémunération convenue par le contrat de travail du 21 mai 2012. [...] a confirmé que « d’une manière générale, elle (ndr : la demanderesse) faisait beaucoup d’heures ». Le témoin [...], qui a travaillé pendant quelques mois pour la défenderesse, dans l’agence de [...], en même temps que la demanderesse, a déclaré ceci : « souvent, elle (ndr : la demanderesse) était déjà au bureau lorsque j’arrivais et souvent elle restait au bureau après moi, malgré le fait que je lui disais de rentrer (…). Le 28 juin 2013, la demanderesse a adressé à la défenderesse un nouveau courriel, dans lequel elle rappelait que, durant l’été 2012, elle avait porté un plâtre pendant deux mois, sans pour autant solliciter un arrêt de travail, gérant notamment ses activités depuis son lit d’hôpital. La défenderesse a dû prendre le temps de tester les capacités de la demanderesse. Elle a allégué à ce propos que cela n’avait pas été aisé, dès lors qu’il était apparu après quelques mois d’activité que la demanderesse était souvent absente de façon injustifiée, privilégiant ses propres affaires, de sorte que le temps qu’elle consacrait à son travail était réduit. Plusieurs témoins ont été entendus sur ce point, mais seul le témoin B.________ l’a confirmé, en écrivant ce qui suit, par courriel du 7 décembre 2012 adressé à J.________ et ayant pour objet « R.________ » : « Maintenant ça suffit, je n’accepte plus que cette miss se permette tout… Absente cet après-midi et lundi pour cause opération de son fils, sans compter les innombrables RV privés, maladies, onglerie, physio et j’en passe... En bref, ses conditions sont largement supérieures aux miennes compte tenu du temps de travail, c’est inadmissible ! (…) ». Le témoin C.________ a déclaré ne pas être basé à Lausanne, mais avoir recueilli à plusieurs reprises les inquiétudes de B.________, qui lui avait dit qu’elle ne voyait jamais la demanderesse au bureau. Pour sa part, P.________ a seulement indiqué qu’il pensait que la demanderesse était souvent illégitimement absente. Au vu des liens professionnels étroits que B.________ entretenait avec la défenderesse, le tribunal n’a pas retenu que la demanderesse était souvent absente de façon injustifiée, ni que ces
- 10 absences auraient causé différents problèmes au sein de l’agence de [...], comme l’avait soutenu la défenderesse sur la base des seuls témoignages B.________, C.________ et P.________, la pièce produite à cet égard par la défenderesse – soit le courriel adressé par B.________ à J.________ le 7 décembre 2012, non corroboré par d’autres éléments – n’étant évidemment pas suffisant pour retenir ces faits. Il n’a pas non plus été retenu que la demanderesse prétextait être continuellement en recherche d’affaires, en déplacement à l’extérieur de l’agence pour des clients, et que cela s’était finalement révélé inexact, ni que la défenderesse avait dû attendre quelques mois avant de se décider, n’étant pas certaine que la demanderesse allait pouvoir remplir ses fonctions, compte tenu de son chiffre d’affaires insuffisant par rapport aux autres courtiers du groupe, ces allégations reposant, là aussi, exclusivement sur les déclarations de la défenderesse et des témoins B.________ et C.________.
c) Par avenant du 8 juillet 2013, le statut de la demanderesse a été reconsidéré, en ce sens qu’en plus de son salaire fixe – resté inchangé –, elle avait droit à 12% des commissions brutes de courtage des objets vendus. En outre, par cet avenant, dont l’entrée en vigueur a été arrêtée au 1er juillet 2013 – sans effet rétroactif –, le délai de congé a été porté à six mois. Les parties ont encore signé un autre avenant, daté du 15 janvier 2014 et entré en vigueur le 1er janvier 2014, par lequel elles sont convenues d’une indemnisation forfaitaire mensuelle de 500 fr. pour les frais de déplacement de la demanderesse. d) La demanderesse travaillait régulièrement le samedi et le dimanche. A ce propos, le tribunal n’a pas retenu l’allégation de la demanderesse selon laquelle, tout au long de son activité pour le compte de la défenderesse, elle avait accompli des horaires « démentiels » sans
- 11 être rémunérée en conséquence. Les premiers juges ont considéré que les déclarations du témoin [...], mari de la demanderesse, n’étaient pas suffisantes pour retenir ce fait, compte tenu de son lien avec la demanderesse, à défaut d’être corroborées par d’autres moyens de preuve. Pour les mêmes raisons, le tribunal n’a pas retenu non plus que la demanderesse avait travaillé « souvent le soir ou très tôt le matin », comme elle l’alléguait. e) La demanderesse a été victime d’un accident le 12 juillet 2012 et a été en incapacité de travail du 29 au 31 octobre 2012. Elle a en outre été victime d’un accident domestique le 12 avril 2013 et a été en incapacité de travail du 29 avril au 2 juin 2013. 4. Durant une partie des relations contractuelles liant les parties, la défenderesse a consenti différentes avances sur salaire et sur commissions, en faveur de la demanderesse. A une date inconnue, le versement de telles avances a été interrompu. La défenderesse a également accepté de réduire une commission de courtage relative à la vente de l’appartement du mari de la demanderesse de 50%, soit à un taux de commission de 1.5% au lieu de 3%. 5. La clientèle avec laquelle la demanderesse a travaillé a été particulièrement satisfaite, relevant le caractère professionnel de ses interventions, ses compétences, sa disponibilité et son enthousiasme. A titre d’exemple, une cliente l’a remerciée pour sa compétence, son accueil et son dynamisme. Une autre pour ses « services d’experte en immobilier, [sa] serviabilité et [son] sourire ». Un client lui a indiqué estimer qu’elle était « très pro ». Un autre client l’a remerciée pour l’excellence de son travail et sa rapidité et une cliente a évoqué son « enthousiasme contagieux ».
- 12 - 6. La défenderesse a allégué qu’elle avait finalement constaté que la demanderesse ne disposait pas des compétences pour assumer une activité de courtière, et qu’elle avait commis une erreur en lui confiant des tâches y relatives. Elle a indiqué que la demanderesse était incapable de générer un chiffre d’affaires suffisant en matière de courtage, quand bien même la région [...] était favorable à la vente et à l’achat de biens immobiliers, qu’elle avait obtenu des affaires « quasiment clés en mains » de son employeur et, enfin, que, sur les huit à dix courtiers engagés en permanence par le groupe, elle était systématiquement l’avant-dernière, voire la dernière, en terme de performances. La défenderesse a en outre allégué que la demanderesse était très souvent inatteignable et absente sans justification, avec des agendas vides et sans possibilité de la contacter, qu’elle avait été inadéquate avec la clientèle et que son incapacité à offrir une prestation de qualité avait conduit des clients à résilier leur mandat. Elle a précisé qu’elle devait systématiquement surveiller et instruire la demanderesse, qui ne prenait aucune initiative pour des opportunités de vente pourtant élémentaires (telles que celles publiées par les offices des poursuites), qu’elle ne s’intéressait ni à l’acquéreur, ni aux prix de vente, ni aux conditions d’adjudication, et que son reporting était déficient. Le tribunal a retenu que l’ensemble de ces allégations, qui reposaient tout d’abord sur les témoignages de B.________, de C.________ et de P.________, qui les avaient dans l’ensemble confirmées, n’étaient en elles-mêmes pas suffisantes, compte tenu du lien qu’entretenait chacun de ces témoins avec la défenderesse. Les premiers juges ont en outre considéré que les quelques pièces produites par la défenderesse à cet égard n’étaient pas convaincantes. En effet, la défenderesse avait en particulier produit un tableau intitulé « récapitulation des ventes de l’agence de D.________ », lequel faisait état du montant annuel du total des commissions engendrées par le courtier de l’agence de [...], de 2006 à 2016. En plus d’avoir été établi par la défenderesse elle-même – ce qui avait pour conséquence que sa valeur probante était limitée –, ce tableau ne démontrait pas que la demanderesse n’aurait jamais atteint un chiffre d’affaires comparable à celui de ses prédécesseurs, mais exposait au
- 13 contraire que, par exemple en 2013, la demanderesse avait atteint un chiffre d’affaires supérieur à celui que les précédents courtiers de l’agence avaient atteint en 2008, 2009 et 2010. La défenderesse avait également produit des notes par lesquelles elle avait notamment reproché à la demanderesse de ne pas lui avoir annoncé ses vacances ou de ne pas avoir été présente à une vente, d’avoir commis une erreur au sujet d’une gérance, ou de ne pas connaître le marché et les clients. Or, si ces pièces permettaient d’établir que le travail de la demanderesse avait fait parfois l’objet de reproches, elles étaient impropres à démontrer que cette dernière était incompétente pour la profession de courtière et qu’elle dégageait les plus mauvais chiffres du groupe. Quant à la résiliation par des clients de leur mandat en raison de l’incapacité de la demanderesse à offrir une prestation de qualité, la défenderesse avait certes produit un courrier que les époux [...] – mandants de la défenderesse – avaient envoyé à la demanderesse, annonçant que, malgré les efforts de cette dernière et dès lors que deux appartements situés dans le même immeuble que le leur avaient été vendus au cours de l’année, ils résiliaient le mandat. Cela étant, ce courrier n’établissait pas que d’autres clients auraient également résilié leur mandat, encore moins qu’une telle résiliation serait due à la mauvaise qualité du travail de la demanderesse. Partant, le tribunal n’a pas retenu les allégations précitées de la défenderesse, sous réserve de la résiliation des époux [...]. La défenderesse a encore fait valoir qu’elle avait « tout entrepris afin de cadrer la demanderesse, la motiver, l’instruire et lui expliquer la manière d’obtenir des affaires avec succès ». En plus de la confirmation de J.________, entendu en qualité de partie, la défenderesse a proposé un seul autre moyen de preuve, soit un courriel qu’elle avait envoyé à la demanderesse le 3 juillet 2014, dont la teneur était la suivante (sic) : « Mois après mois vous creusez un trou et une perte plus importants ! Ce n’est pas acceptable ! Vous dites toujours « ça va s’améliorer » mais vous avez fait le moins bon chiffre de tout le Groupe et le plus petit nbre d’aff de tous les courtiers au 30.6 ! Ça veut dire que vous êtes mal organisée, pas performante et que votre sens
- 14 du commerce empêche des signatures. Les autres courtiers ont signé entre 9 et 20 aff au 30.6. Vous en avez signé 3 ! De surcroît, votre tx de pub est totalement inacceptable ! Le tx de pub moyen du Groupe est à 11%, vous êtes à 56% ! Aucun courtier n’a dépassé 16%. Vous devez vous remettre immédiatement et complètement en question pour enfin devenir concurrentielle par rapport aux autres courtiers de votre secteur. On ne peut plus continuer comme ça. J’attends des rés convenables et conformes à votre budget le 31.7.14 ». Au vu de ces seuls moyens de preuve, le tribunal n’a pas retenu que la défenderesse avait tout fait pour motiver et instruire la demanderesse. 7. a) Les supérieurs hiérarchiques de la demanderesse lui ont régulièrement reproché son incompétence et son inefficacité dans l’exécution de ses tâches. Le 5 juin 2013, la demanderesse a reçu un courriel de H.________ – assistante personnelle de Z.________ – mentionnant notamment : « On a supporté votre maladie, mais maintenant il faut vous remettre au travail et être efficace ». Dans une note datée du 30 juillet 2013 adressée à la demanderesse, [...] a indiqué ce qui suit : « C’est absolument scandaleux que vous ne m’ayez pas annoncé vos vacances alors que vous avez été absente pour des raisons de maladie très longtemps (…) je veux vos chiffres de vtes (sic) pour demain 12h dernier délai ! C’est la dernière fois que j’accepterai un tel manque de sérieux ! Votre laisser aller (sic) est inacceptable ! ». A cette note, la demanderesse a répondu qu’elle n’avait pas encore pris de vacances pour l’année 2013. La demanderesse a reçu une note manuscrite de Z.________, sur un courriel qu’elle avait rédigé le 31 juillet 2013, indiquant notamment « Je veux des résultats ». A cette même date, la demanderesse a reçu une note de Z.________, indiquant notamment : « C’est totalement inacceptable !
- 15 - Mettez-vous au travail de suite. Il vous reste 5 mois pour faire 15 M de vtes (sic) et 450’ de comm. » Dans une note manuscrite du 7 août 2013 adressée à la demanderesse, Z.________ a relevé ce qui suit : « Ca (sic) traine ça ne me plait pas mettez[-]vous au travail ». La demanderesse lui a répondu qu’elle était toujours au travail et qu’elle faisait son maximum pour que l’appartement considéré se vende. Le 28 août 2013, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : « A force de ne pas être précise vous desservez vos intérêts et ceux du Groupe ». Le 29 août 2013, Z.________ a adressé à la demanderesse la note suivante : « Votre chiffre est dérisoire. Chaque mois vous prenez du retard malgré des grandes pub qui coûtent beaucoup trop chères puisque vous avez dépassé votre budget. Je vous rappelle qu’il faut arriver à faire 800’ de comm avant le 20.12.13. Cela fait partie de vos conditions d’engagement dès le 1.7 ». Le 5 septembre 2013, la demanderesse a reçu une note de Z.________, indiquant : « Vous avez fait une erreur professionnelle grave. Votre courriel du 12.8.13 à [...] est imbécile. Au lieu de réussir à obtenir la gér (sic), vous lui avez demandé si elle voulait y renoncer. Plus bête il n’y a pas ! Si cela devait se reproduire, je prendrai des mesures sérieuses à votre égard. Vous devez amener des mandats de gér et d’adm (sic) PPE dans votre région et non pas en perdre bêtement ». Le 6 septembre 2013, la demanderesse a invité H.________ à ne pas lui manquer de respect, tout en précisant : « Comme je vous l’ai déjà dit, je suis une excellente employée, mais pas seulement, je suis également un être humain ».
- 16 - Le 24 octobre 2013, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant notamment : « Vous êtes complètement cinglée ! […] J’attends au plus tard jusqu’à fin jan (sic) 14. Si ce n’est pas le cas, soit vous trouvez un autre acheteur avant Noël soit je vous retire la vente et la donne à [...] ». La demanderesse a reçu, sur un tableau des places de parc extérieures d’une promotion immobilière, une note manuscrite de Z.________ précisant : « Vends[-]les au plus vite ». Z.________ lui a adressé la note manuscrite suivante, sur une situation des ventes au 13 novembre 2013 : « 1) Vous m’avez fait perdre du temps 2) Si vous n’avez pas de client solvable pour le 4.12.13 je vous retire la vte (sic) ». La demanderesse a reçu, sur une situation des ventes au 27 novembre 2013, une note manuscrite de Z.________, précisant : « il vous reste 1 semaine pour trouver 1 client ». Par courriel du 11 décembre 2013, H.________ a écrit à la demanderesse : « Pourquoi n’avez-vous pas vendu le dernier app (sic) ? Je veux un rapport pour ce soir 22h ! ». La demanderesse a reçu, sur un courriel qu’elle avait adressé à H.________ le 16 janvier 2014, une note manuscrite de Z.________, indiquant : « Votre chiffre n’est pas atteint c’est grave. Vous ne travaillez pas assez ». Par courriel du 2 février 2014, H.________ a indiqué à la demanderesse : « Votre chiffre au 31.1.14 est catastrophique ! Il est grand temps que vous vous repreniez en mains. Il vous faut travailler plus et enfin atteindre des objectifs mini ! ». La demanderesse a reçu, sur une note qu’elle avait rédigée le 28 mai 2014, un message manuscrit de Z.________, indiquant que cette note était « trop longue ».
- 17 - Celui-ci a encore écrit à la demanderesse le message suivant : « Votre CA est totalement inacceptable ! Pour le 7ème mois consécutif vous accumulez les pertes à un tel point qu’on ne s’en remettra pas. Je veux des explications claires et précises, car me dire qu’il faut être patient, ne me convient plus ! Vous devez travailler plus et plus efficacement. Je ne suis plus d’accord d’attendre. Quant à votre tx de pub il est 4 x supérieur au reste du Groupe, ce qui est inacceptable ! » Le 3 juillet 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, dont la teneur a été rappelée ci-avant (cf. let. C/6 in fine). La demanderesse a répondu qu’elle avait « Bien pris note » et a ajouté : « Je fais tout pour y remédier, mais vous savez que sans prom et le marché actuel, il faut carburer ». Sur la réponse précitée, Z.________ a écrit de sa main « CARBUREZ », ce mot étant souligné plusieurs fois. Le 8 juillet 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : « Si vous continuez comme ça, vous allez foutre en l’air la réputation de notre Groupe, à commencer par notre agence de [...] ». Dans un courriel du même jour, la demanderesse a écrit à ses responsables pour se justifier, indiquant notamment ce qui suit : « Ce n’est pas de ma faute si le marché est serré et difficile, ce n’est pas moi qui suis mauvaise ni dans mon métier, ni dans ma personnalité ! Tout comme si il y a un tremblement de terre, ce n’est pas non plus de ma faute. Pour chacun de mes dossiers, je me donne à fond, avec une énergie d’enfer et je réponds toujours présente même j’ai (sic) des fractures ou une opération ». Toujours le 8 juillet 2014, B.________ a adressé à la demanderesse un courriel, dont la teneur était la suivante : « La seule
- 18 chose qui se justifie c’est de vous mettre au travail et de cesser de profiter du système ». Le 3 août 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, mentionnant : « Compte tenu de vos chiffres inacceptables, ne faites plus de pub […] sur 1 page complète. Faites des ½ pages, vous pourrez mettre 2 sur la même page ». Le 20 août 2014, la défenderesse a adressé à la demanderesse un avertissement, ayant la teneur suivante : « Madame, Vous reconnaissez de vous-même ne pas travailler de manière assidue ; vos chiffres sont catastrophiques et inadmissibles, vous devez absolument 1. Organiser et planifier intelligemment vos journées 2. Travailler depuis le bureau et non au domicile afin de bénéficier d’un cadre professionnel que nous vous offrons 3. Prospecter quotidiennement par tous les canaux existants et de façon rigoureuse et inventive 4. Vous investir davantage dans votre travail avec volonté et détermination et non pas subir passivement ainsi vous assurerez une prospection performante et vous gagnerez en efficacité. Vous devez diminuer de suite votre publicité qui doit impérativement se limiter d’ici au 31.12.14 au maximum à 25% des commissions 2014. Nous vous laissons un délai au 30.10.14 pour vous ressaisir, faute de quoi nous serons contraints de prendre les mesures qui s’imposent ». Par courrier du 25 août 2014, la demanderesse a contesté la teneur de ce courrier, écrivant notamment ce qui suit : « Je tiens encore à préciser que je n’ai jamais reçu de formation de votre part quant aux techniques de ventes usuelles, malgré que je vous ai verbalement, et à
- 19 plusieurs reprises, fait part de mon souhait d’acquérir de nouvelles connaissances en la matière, que je pourrais mettre au service de l’entreprise. A ce sujet, je vous rappelle que je suis au bénéfice d’une formation d’employée de commerce et non pas de courtière. De plus, je m’étonne de recevoir votre courriel d’avertissement quelques heures à peine après que je vous aie fait parvenir une demande de congé pour le 18 et 19 septembre prochains quand bien même je n’ai pris aucune jour de congé ou de vacances depuis janvier, cette coïncidence est pour le moins troublante. Au vu de ce qui précède, je vous confirme que j’ai pris bonne note des éventuelles mesures que vous pourriez prendre à mon encontre, et que je vais bien entendu tout mettre en œuvre afin de relever la barre en continuant à m’investir pleinement, comme je l’ai toujours fait par le passé. J’ai effectivement et malgré ce que vous pouvez apparemment penser, très à cœur d’atteindre nos objectifs mutuels, malgré les innombrables reproches qui m’ont été faits oralement ou par écrit ». Le 29 août 2014, H.________ a écrit à la demanderesse le courriel suivant : « Vous n’avez fait qu’une aff (sic) ce mois ce qui prouve que vous êtes mal organisée, peu efficace. Votre chiffre est le plus bas du Groupe. Il est tout simplement SCANDALEUX ! ». Le 9 septembre 2014, la prénommée a écrit un courriel à la demanderesse, mentionnant notamment le « logo de MERDE » que cette dernière aurait utilisé. Le même jour, la prénommée a encore adressé à la demanderesse un courriel dont la teneur était la suivante : « C’est qui l’imbécile qui a transmis à [...] un sigle ridicule puisqu’il n’est ni beige/brun, ni à bonne dimension et totalement illisible ?!? Je veux bien que votre C.A. soit minable, mais essayez au moins de vous donner de la peine ! ».
- 20 - Le 30 septembre 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : « Une fois de plus votre chiffre est ridicule, c’est le plus bas du Groupe. Vous n’avez pas su vous organiser, ni être efficace ». Par courriel du 3 octobre 2014, H.________ a écrit ce qui suit à la demanderesse : « Malheur à vous si vous ne gagnez pas ce concours entre [...] et nous !!! ». Z.________ a tracé de sa main un courriel de la demanderesse du 8 octobre 2014, dans lequel elle évoquait « les pressions incessantes et négatives, insultes, menaces – par conséquent MOBBING », et a écrit sur ce courriel : « Faire un CA de moins 10x inférieur aux autres courtiers du Groupe ». Sur un courriel électronique que la demanderesse a rédigé le 13 octobre 2014 à l’attention de sa supérieure hiérarchique pour solliciter l’autorisation de faire paraître une annonce, Z.________ a écrit la phrase manuscrite : « Oui mais c’est complètement imbécile de ne pas l’avoir fait plus tôt ». Sur un tableau représentant la situation des ventes d’une promotion au 15 octobre 2014, Z.________ a indiqué, de manière manuscrite : « NBA est partie dans la vte (sic) trop tard pub ridiculement tardive il n’y a pas plus bête ». Le 2 novembre 2014, la demanderesse a reçu un courriel de H.________, indiquant : « Une fois de plus vos chiffres sont catastrophiques. Vous faites entre moins de la moitié voire le tiers ou le quart de ce que font les autres courtiers ! Et votre service est gravement déficitaire ! Il est urgent d’apprendre à vous organiser et être efficace ». Sur l’allégué 51 (« Sa supérieure immédiatement hiérarchique Mme H.________, de même que M. Z.________, se sont montrés à son égard injurieux et menaçants »), le témoin [...] a affirmé ce qui suit « Je n’ai rien entendu d’injurieux ou menaçant. En revanche, j’ai pu constater l’état dans lequel Mme R.________ se trouvait lorsqu’elle me parlait du fait qu’elle
- 21 était injuriée et menacée. Elle se trouvait dans une situation sans issue, triste, fâchée selon les jours ». A cet égard, le témoin [...] a déclaré que l’intimée lui avait montré des traces de scarification qu'elle s'était infligée en raison, selon ce que celle-ci lui avait dit, de la pression et des angoisses subies. Par courrier adressé le 5 novembre 2014 à Z.________, la demanderesse a expressément sollicité que des mesures soient prises en vue de la protection de sa personnalité, en écrivant notamment ce qui suit: « En effet, cela fait plusieurs mois que vous vous permettez de me dénigrer, que ce soit oralement ou par écrit, de manière totalement injustifiée et inacceptable. Ce comportement est inapproprié et je ne peux l’accepter. Je vous mets donc en demeure de respecter ma personnalité ainsi que ma santé, comme il est de votre devoir d’employeur au sens de l’article 328 du code des obligations, auquel je vous renvoie ». Elle a en outre relevé que son salaire du mois d’octobre 2014 ne lui avait pas été payé et qu’elle était toujours créancière de commissions relatives à des ventes de [...] et de [...]. La défenderesse a fait valoir que B.________ et J.________ s’étaient toujours mis à disposition de la demanderesse pour lui prodiguer des conseils. Le tribunal n’a pas retenu cet allégué, dans la mesure où il reposait exclusivement sur le témoignage des intéressés et de C.________, dont les déclarations ne revêtaient à elles seules pas une valeur probante suffisante, pour les motifs déjà exposés ci-avant. b) Au vu du traitement dont la demanderesse a fait l’objet par ses responsables, celle-ci s’est retrouvée en arrêt de travail dès le 10 novembre 2014. Son incapacité de travail s’est prolongée jusqu’à une date qui n’est pas connue, mais à tout le moins jusqu’au 30 novembre 2015. Par courrier du 17 novembre 2014, le syndicat [...], auquel la demanderesse s’était adressée pour la défense de ses intérêts, a mis en demeure la défenderesse de payer à sa syndiquée le salaire du mois d’octobre 2014, ainsi que de respecter la personnalité de cette dernière.
- 22 - Le 25 novembre 2014, la demanderesse a reçu une note de Z.________, indiquant ce qui suit (sic): « Vs devez remettre sans délai vos dossiers à [...] ! Soit vs êtes bien portante et vs venez T soit vs êtes en arrêt maladie !! De qui se moque-t-ont !!! Votre T est en deça de tout depuis votre B, j’imagine depuis chez vs !!!! ». 8. Par courrier recommandé du 17 février 2015, la défenderesse a résilié le contrat de travail de la demanderesse. Elle a motivé la résiliation de la manière suivante : « En effet, vos absences et l’impossibilité de pouvoir bénéficier de vos prestations met (sic) le service en difficulté et nous oblige à engager un nouveau collaborateur afin de ne pas surcharger les membres de l’équipe actuellement en place ». Par courrier du 26 août 2015, le conseil de l’époque de la demanderesse a écrit ce qui suit à la défenderesse : « En vue de sauvegarder les intérêts de ma cliente, je m’oppose formellement à son congé, lequel doit être considéré comme étant abusif. A ce stade, je réserve d’ores et déjà tous les droits de ma cliente s’agissant du décompte final que vous allez prochainement établir. Il en va de même des commissions qu’elle vous a d’ores et déjà réclamées par l’intermédiaire d’ [...] pour les ventes dont elle a permis la réalisation avant son incapacité de travail. Enfin, je profite de la présente pour vous signaler que ma cliente entend faire valoir ses droits à une indemnité en application de l’article 328 CO, ceci en raison des actes de mobbing dont elle a fait l’objet durant les rapports de travail (…). » Par « attestation » du 16 septembre 2015, la Dresse [...] a fait état de l’aggravation de l’état psychique et physique de la demanderesse en raison de son activité auprès de la défenderesse.
- 23 - L’incapacité de travail de la demanderesse s’étant prolongé en tout cas jusqu’au 30 novembre 2015 (cf. let. C/7b supra), le contrat de travail liant les parties a pris fin à cette date. 9. Le Règlement d’entreprise du Groupe D.________ prévoit un droit à quatre semaines de vacances par année de service. Durant l’année 2014, la demanderesse n’a pris que deux jours de vacances, au mois de septembre, alors qu’elle dit ne pas en avoir pris en 2015. A cet égard, il a été retenu par les premiers juges que les témoignages de B.________ et de C.________, qui contredisent les déclarations de la demanderesse, n’étaient pas suffisants, compte tenu des positions respectives de ces derniers au sein de la défenderesse et de l’absence d’autres moyens de preuves corroborant leurs déclarations. 10. Par lettre du 13 novembre 2015, les [...], gérant la caisse de pension des employés de la défenderesse, ont informé la demanderesse que des cotisations avaient été facturées en trop et qu’elles seraient restituées à son employeur. La défenderesse a restitué ces cotisations à la demanderesse, correspondant à un montant de 2'860 fr., avec le versement du salaire du mois de novembre 2015. 11. La demanderesse a tenté à plusieurs reprises d’obtenir de la défenderesse l’établissement d’un certificat de travail, intermédiaire puis final. 12. a) Par demande déposée le 21 juillet 2016 contre la défenderesse, la demanderesse, au bénéfice d’une autorisation de procéder délivrée le 13 juin 2016, a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « I. D.________ est la débitrice de R.________ et lui doit immédiat paiement des sommes suivantes, toutes avec intérêt à 5% l’an dès le 1er décembre 2015 :
- 24 a. Frs 40'800.- (quarante mille huit cents francs) ; b. Frs 25'000.- (vingt-cinq mille francs) ; c. Frs 8'235.- (huit mille deux cent trente-cinq francs) brute (sic) sous déduction des charges sociales usuelles ; d. Frs 13'230.- (treize mille deux cent trente francs) brute (sic) sous déduction des charges sociales usuelles ; e. Frs 3'500.- (trois mille cinq cents francs). II. D.________ est astreinte à établir un certificat de travail en faveur de R.________ conforme à l’article 330a al. 1 CO dans les 10 jours suivant jugement définitif et exécutoire. » Par réponse du 28 novembre 2016, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions précitées. b) Lors des audiences d’instruction des 6 octobre et 6 novembre 2017, les témoins [...] et [...] ont été entendus. Les témoins [...] ont pour leur part été entendus par le tribunal les 8 et 9 mai 2018. En date du 11 juillet 2018 s’est tenue l’audience de plaidoiries finales. c) Le 13 juillet 2018, le tribunal a rendu son jugement sous forme de dispositif. Tant la défenderesse que la demanderesse ont requis la motivation du jugement en temps utile. E n droit : 1.
- 25 - 1.1 Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel est recevable. S’agissant d’un litige dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., la cause est soumise à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC), laquelle est régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) et la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC). 1.2 L'appel tend à la réforme des chiffres I et II du dispositif du jugement en ce sens que l'appelante ne soit pas déclarée débitrice de l'intimée de quelque montant que ce soit. Il ne tend pas à la réforme ou à l'annulation du chiffre III, par lequel l'appelante a été déclarée débitrice envers l'intimée d'un montant de 2'174 fr. 95 à titre de vacances non prises. Même si les conclusions tendant à ce que l'appelante ne soit pas déclarée débitrice de l'intimée de quelque montant que ce soit sont quelque peu équivoques, on comprend qu'elles ne visent que le chiffre II et non le chiffre III du jugement, qui n'est pas remis en cause. L'appel ne contient au demeurant aucune motivation sur la question du droit aux vacances, de sorte qu'à supposer que l'appelante ait entendu remettre en cause également ce point, l'appel serait irrecevable sur cette question (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; Colombini, Code de procédure civile, n. 8.2 ad art. 311 CPC et réf. citées). 2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
- 26 d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références). 3. L'appelante articule divers griefs concernant la constatation des faits. 3.1 Elle fait tout d'abord valoir que les premiers juges auraient à tort rejeté la quasi-totalité de ses moyens de preuves, notamment de ses témoins, par une motivation "standardisée" et admis ceux de l'intimée, entraînant une inégalité de traitement entre parties. Elle relève que, dans le cadre d'un conflit de travail, on ne voit pas comment l'employeur pourrait faire valoir ses droits autrement qu'en faisant témoigner ses organes, ainsi que ses collaborateurs anciens ou actuels aptes à donner des précisions sur les circonstances de la relation de travail. Les premiers juges n'ont retenu les témoignages [...], organes ou collaborateurs de l'appelante, qu'avec circonspection et dans la mesure où ils étaient corroborés par d'autres éléments du dossier, compte tenu des liens étroits que ces témoins entretenaient avec l'appelante. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique. Les liens qui existent entre la partie et le témoin exercent une influence directe sur la force probante à accorder au témoignage. En raison de ces liens ou de l’intérêt d’un témoin à l’issue de la procédure, le juge pourra ne retenir ces témoignages que dans la mesure où ils sont corroborés par d’autres éléments du dossier (CACI 31 mars 2017/133). Cela est d'autant plus le cas qu'en l'espèce, il est établi que de juin 2013 à novembre 2014, l'intimée a reçu de nombreux courriers et courriels au contenu souvent vexatoire, dégradant, injurieux, voire menaçant, qui émanaient tant de Z.________ lui-même que de plusieurs de ses collaborateurs, parfois envoyés en copie à d'autres employés, qui témoignent d'une culture d'entreprise où, comme l’ont relevé les premiers juges, la mise sous
- 27 pression tient lieu de soutien, de motivation et de protection. Dans un contexte aussi agressif, les témoignages des collaborateurs doivent être pris en compte avec une prudence particulière, car on peut craindre qu'ils soient, consciemment ou non, tenus à une fidélité absolue à une hiérarchie autoritaire, qui s'implique dans tous les éléments de la gestion de l'entreprise. Au demeurant, les premiers juges ont aussi écarté le témoignage du mari de l'intimée, motif également pris de la relation étroite entre ces derniers, de sorte que l'on ne saurait dire qu'ils aient procédé à une appréciation des preuves contraire à l'égalité des parties. 3.2 L'appelante reproche au jugement entrepris de ne pas avoir retenu que l'objectif initial de l'intimée était de devenir courtière. Les témoignages dont se prévaut l'intimée sont insuffisants pour établir ce fait, pour les raisons déjà indiquées. Il ressort au contraire expressément du contrat de travail que l'intimée a été engagée en qualité d'assistante de vente sur la base d'un curriculum qui ne faisait nullement référence à des compétences de courtière. Toutefois, en raison du fait que, dans l'agence de [...] où elle avait été intégrée, le seul courtier qui travaillait venait de quitter son poste, elle a dû, dans les faits, assumer les tâches d'une telle fonction. Autre est la question de savoir si l’intimée a pu trouver de la satisfaction dans cette double tâche, comme cela résulte d'un courriel du 14 août 2012 (pièce 205), où elle dit être enchantée, « telle un poisson dans l'eau ». Elle a ainsi souhaité renégocier les conditions de son contrat pour tenir compte des tâches effectivement assumées et acquérir également le statut de courtière, comme cela avait été évoqué par J.________ dans une attestation du 27 septembre 2012 (« actuellement engagée en qualité d'assistante de vente, Madame R.________, dans le cas où ces performances devaient répondre aux attentes et que les objectifs soient atteints, nous pourrions envisager de la nommer courtière »). C’est dans ce contexte et à la suite d’un entretien qu’elle avait eu avec Z.________ au début du mois de mars 2013 que l’intimée a demandé à l’appelante, par courriel du 4 mars 2013, de reconsidérer son statut, ce qui a été fait, son nouveau statut étant ensuite entré en vigueur par avenant du 8 juillet 2013.
- 28 - 3.3 Dans un grief peu compréhensible, l'appelante fait valoir qu'on ne voit pas en quoi le fait que l'intimée aurait pris ses fonctions peu de temps avant l'entrée en vigueur de nouvelles directives émanant de la FINMA, visant à rendre plus strictes les exigences minimales pour les financements hypothécaires, serait établi "au profit de l'intimée". Les premiers juges pouvaient au contraire en déduire, sans que cela prête le flanc à la critique, que ces nouvelles exigences avaient, de manière générale, limité la possibilité d'accéder à la propriété et, partant, le volume d'affaires des agences immobilières. 3.4 L'appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu que l'intimée était souvent absente de manière injustifiée. Comme relevé ci-avant, les témoignages [...] sont insuffisants à établir ce fait. Il en va de même du courriel du 7 décembre 2012, par lequel B.________ s’est plainte de ce que « cette miss se permette tout… absente cet après-midi et lundi pour cause de maladie de son fils, sans compter les innombrables RV privés, maladies, onglerie, physio […] » et de ce que les conditions de l’intimée étaient « largement supérieures » aux siennes. Il n'est en effet pas établi que les doléances d'une collaboratrice apparemment jalouse aient été suivies d'effet et qu'un avertissement ait été donné à l'intimée pour des absences injustifiées, étant ici relevé qu'une absence pour cause de maladie de son enfant ne peut être qualifiée d'injustifiée. Il résulte au contraire des témoignages [...] que, d'une manière générale, l'intimée faisait beaucoup d'heures et que souvent, elle était déjà au bureau lorsque son collègue arrivait et qu’elle restait au travail après lui, malgré le fait qu'il lui disait de rentrer. 3.5 L'appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu que les performances de l'intimée étaient insatisfaisantes. Dans la mesure où elle se réfère aux témoignages de ses collaborateurs, ceux-ci sont insuffisants pour établir ce fait, comme déjà vu. On relèvera que H.________, auteure de nombreux courriels reprochant à l'intimée des résultats désastreux, n'a pas été en mesure de confirmer ce point, ni les prétendues absences injustifiées. Quant à la pièce 216, intitulée « récapitulation des ventes de l'agence de D.________ », il s'agit d'un
- 29 tableau non signé établi par l'appelante elle-même pour les besoins de la procédure, sans aucune pièce justificative qui en corroborerait les données, qui n'a dès lors qu'une valeur probante très faible, comme les premiers juges l'ont à juste titre retenu, sans que cela prête le flanc à la critique. Au demeurant, les chiffres qui y figurent ne sont pas univoques, puisqu'en 2013 la commission de courtage mentionnée est supérieure aux années 2009-2010. On relèvera encore qu'en septembre 2012, J.________ mentionnait que si les performances de l'intimée devaient répondre aux attentes, elle pourrait être nommée courtière, ce qui a été le cas en juillet de l'année suivante, preuve qu'à ce moment-là les objectifs étaient atteints et qu'elle répondait aux attentes. 3.6 L'appelante estime que le lien de causalité naturelle entre les atteintes aux droits de la personnalité de l’intimée et la péjoration de son état de santé, respectivement ses incapacités de travail dès le 10 novembre 2014 ne serait pas établi, en l'absence d'expertise sur ce point. C'est à tort que l'appelante considère que le lien de causalité ne pourrait être établi que par le biais d'une expertise. L'établissement d'un tel lien ne nécessite en effet pas nécessairement des connaissances techniques et peut être retenu sur la base de l'ensemble des éléments du dossier, étant relevé qu'une expertise privée peut, si elle est corroborée par d'autres indices dûment prouvés, contribuer à la preuve (ATF 141 III 433 consid. 2 ; TF 4A_85/2017 du 4 septembre 2017 consid. 2.1). En l'espèce, les premiers juges ont relevé d'une part que l'on ignorait l'origine des quelques incapacités survenues antérieurement, notamment entre 2008 et 2011, et que rien n'indiquait qu'elles pourraient avoir un lien avec celle du 10 novembre 2014. Ils ont d’autre part considéré qu'au vu de la virulence des propos de l'appelante, du caractère systématique de ceux-ci et de leur régularité sur une longue période, ce lien de causalité pouvait être admis, l'appelante ayant fini par céder, après avoir résisté plusieurs mois, quelques jours après avoir reçu de nouveaux reproches de l'intimée et alors qu'elle avait sollicité le 5 novembre 2014 que des mesures soient prises en vue de la protection de sa personnalité. Cette appréciation, qui peut se fonder sur la succession chronologique étroite des événements, ne prête pas le flanc à la critique. Elle est corroborée par l'attestation de la
- 30 - Dresse [...], médecin traitant, qui fait état de l'aggravation de l'état psychique et physique de l'intimée en raison de son activité auprès de l'appelante, étant relevé qu’il n'y a pas lieu de dénier dans tous les cas toute valeur probante au rapport du médecin traitant, l’appréciation d’un tel rapport dépendant des circonstances concrètes (TF 4A_571/2016 du 23 mars 2017 consid. 4.2). Les témoins [...] ont par ailleurs précisé que l'intimée se trouvait dans une situation sans issue, triste et fâchée selon les jours et qu'elle avait montré des traces de scarifications qu'elle s'était infligée en raison de la pression et des angoisses subies. Enfin, il ressort de l'expérience générale de la vie qu'un collaborateur soumis régulièrement à des violations manifestes de son droit à la personnalité sur une période de plusieurs mois finit par en subir les contrecoups du point de vue de sa santé et tomber en incapacité de travail, qui en l'espèce est avérée sur une période de près d'une année. 3.7 Il en résulte que les critiques formulées par l'appelante quant à l'état de fait retenu par les premiers juges ne sont pas fondées. Quant aux lacunes relevées par l'intimée, l'état de fait a été complété ci-dessus dans la mesure utile. 4. 4.1 L'appelante fait valoir que l'intimée n'aurait pas correctement allégué l'opposition au congé. Elle soutient par ailleurs que l'intimée n'aurait pas respecté les incombances de l'art. 336b al. 1 CO. 4.2 Les allégations doivent être détaillées de manière individuelle, de manière à ce que les offres de preuves puissent être clairement attribuées aux allégués (TF 4A_724/2016 du 19 juillet 2017 consid. 3.1). Lorsque le contenu d’une pièce est invoqué, il suffit de s’y référer en produisant la pièce et il n’est pas nécessaire de reproduire son contenu dans les écritures (ATF 133 III 675 ; CACI 11 février 2016/97).
- 31 - En ce qui concerne l'allégation d'une facture (ou d'un compte), il arrive que le demandeur allègue dans sa demande (voire dans sa réplique) le montant total de celle-ci et qu'il renvoie pour le détail à la pièce qu'il produit. Dans un tel cas, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l'exigence de la reprise du détail de la facture dans l'allégué n'aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes ou que ces informations doivent encore y être recherchées. Il ne suffit en effet pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, ces informations. Leur accès doit être aisé et aucune marge d'interprétation ne doit subsister. Le renvoi figurant dans l'allégué doit désigner spécifiquement la pièce qui est visée et permettre de comprendre clairement quelle partie de celle-ci est considérée comme alléguée. L'accès aisé n'est assuré que lorsque la pièce en question est explicite ("selbsterklärend") et qu'elle contient les informations nécessaires. Si tel n'est pas le cas, le renvoi ne peut être considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée dans l'allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées (TF 4A_11/2018 du 8 octobre 2018 consid. 5.2.1.2, publié aux ATF 144 III 519). 4.3 En l’espèce, l'intimée a allégué avoir fait opposition à son congé, en offrant comme preuve la pièce 66, soit la lettre du précédent conseil de l'intimée à la recourante du 26 août 2015. L’appelante s'est déterminée comme suit: « rapport soit à la pièce ». Le juge pouvait ainsi se référer au contenu de la pièce à laquelle l'allégué renvoyait. Un tel renvoi était clair, la pièce en question étant explicite par elle-même, de sorte qu'en application de la jurisprudence précitée, il n'était pas nécessaire que son contenu soit repris dans l'allégué pour que le juge puisse en tenir compte. L'état de fait a été complété en retenant le contenu de la pièce 66, l'opposition au congé ayant par ailleurs été alléguée de manière suffisamment précise. Reste à déterminer si cette opposition a été formulée de manière conforme à l'art. 336b al. 1 CO.
- 32 - 4.4 4.4.1 Selon l'art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander l'indemnité fondée sur les art. 336 et 336a CO doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé. Selon la jurisprudence, il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l'égard de l'employeur qu'il n'est pas d'accord avec le congé qui lui a été notifié (ATF 136 III 96 consid. 2; ATF 123 III 246 consid. 4c; TF 4A_571/2008 du 5 mars 2009 consid. 4.1.2; TF 4C.233/2006 du 25 octobre 2006 consid. 3; TF 4C.39/2004 du 8 avril 2004 consid. 2.1). L'opposition a pour but de permettre à l'employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus (cf. art. 336b al. 2 CO; TF 4A_571/2009 déjà cité consid. 4.1.2; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 667). Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l'indemnité pour licenciement abusif s'éteint si le travailleur refuse l'offre formulée par l'employeur de retirer la résiliation (ATF 134 III 67 consid 5; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 667; TF 4A_320/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.1). Il n'y a pas d'opposition lorsque le travailleur s'en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle (TF 4A_320/2014 précité consid. 3.1; TF 4A_571/2008 déjà cité consid. 4.1.2; 4C.39/2004 déjà cité consid. 2.4; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 664 s.). Savoir si l'on est en présence d'une opposition au congé est affaire d'interprétation de la volonté du travailleur selon le principe de la confiance, lorsque la volonté réelle du travailleur n'a pas été comprise par
- 33 le destinataire (TF 4C.39/2004 déjà cité consid. 2.1; TF 4A_320/2014 précité consid. 3.1). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a relevé en obiter dictum que l'art. 336b al. 1 CO ne signifiait pas seulement « faire opposition au motif du congé, ou aux circonstances ayant mené au congé », mais il lui imposait de manifester clairement sa volonté de vouloir poursuivre les rapports de travail, en ajoutant que, "comme la jurisprudence l'a précisé (cf. consid. 3.1), il n'y a pas d'opposition si le travailleur ne conteste que les motifs du congé" (TF 4A_320/2014 précité consid. 3.3). Un auteur considère qu'il résulte de cet arrêt que pour qu’une opposition au congé soit valable et donc pour qu’un employé puisse réclamer une indemnité pour licenciement abusif, l’employé doit non seulement faire opposition par écrit au congé dans le délai de congé, mais il doit également manifester clairement sa volonté de poursuivre les relations de travail. En d’autres termes, une opposition ne sera pas considérée comme valable et donc le juge n’entrera pas en matière sur une indemnité pour licenciement abusif, quel qu’en soit le montant, si l’employé n’a clairement pas l’intention de poursuivre les relations de travail. Le Tribunal fédéral poserait donc, selon cet auteur, l’exigence supplémentaire suivante à la validité de l’opposition au congé : l’intention de poursuivre les rapports de travail. Si cette intention fait défaut au moment de l’opposition, celle-ci doit être considérée comme non valable (Gerber, Opposition au congé licenciement abusif: le tribunal fédéral met de l'ordre dans la maison consulté in https://www.wilhelmavocats.ch/blog/opposition-au-conge-licenciement-abusif-le-tribunalfederal-met-de-lordre-dans-la-maison/). Cet avis doctrinal ne peut pas être suivi. D'une part, la loi ne mentionne comme condition que l'opposition au congé et non le fait que le travailleur doive faire part dans le même temps de sa volonté de poursuivre les rapports de travail. La jurisprudence et la doctrine relèvent à cet égard, comme déjà dit, qu'il ne faut pas se montrer trop exigeant https://www.wilhelm-avocats.ch/blog/opposition-au-conge-licenciement-abusif-le-tribunal-federal-met-de-lordre-dans-la-maison/ https://www.wilhelm-avocats.ch/blog/opposition-au-conge-licenciement-abusif-le-tribunal-federal-met-de-lordre-dans-la-maison/ https://www.wilhelm-avocats.ch/blog/opposition-au-conge-licenciement-abusif-le-tribunal-federal-met-de-lordre-dans-la-maison/
- 34 quant à la manière de formuler l'opposition et que toute manifestation de volonté par laquelle son auteur fait entendre son désaccord avec le congé qui lui est notifié est considérée comme une opposition (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 664). On doit interpréter l'obiter dictum du Tribunal fédéral comme permettant de distinguer l'opposition d'avec la simple contestation des motifs du congé. Dans le cas d’espèce en question, le Tribunal fédéral a considéré que l'employeur ne pouvait pas comprendre que l'employé contestait le congé, dès lors qu'il ne mentionnait nulle part s'opposer à la fin des rapports de travail, ayant précisé « afin que nos rapports de travail se terminent dans le respect », et qu’il n'évoquait pas une indemnité pour licenciement abusif; dans ces circonstances, l'employeur ne pouvait pas retenir que ce courrier constituait une opposition au congé au sens de l'art. 336b al. 1 CO. Comme l'ont retenu les premiers juges, on peut interpréter cet arrêt en ce sens que la validité de l'opposition dépend exclusivement de la manifestation de la contestation du congé, de sorte que la manifestation de poursuivre les rapports de travail est donnée lorsque l'employé conteste le congé. Il n'apparaît dès lors pas que le Tribunal fédéral ait entendu poser une condition supplémentaire, non prévue par la loi, en ce sens que, dans son opposition, le travailleur devrait expressément offrir ses services. Une telle condition serait exorbitante, au vu de la jurisprudence publiée, selon laquelle dans les éventuelles négociations qui suivent l'opposition au congé, le travailleur n'a aucun devoir d'accepter une modification du contrat de travail, mais qu'il doit en revanche accepter un retrait du congé, en ce sens que, même s'il refuse le retrait, celui-ci éteint la créance d'indemnité (ATF 134 III 67 consid. 5). La jurisprudence admet de même que l'opposition puisse intervenir par une ouverture d'action en paiement d'une indemnité, de sorte que le devoir d'entrer en négociation en vue de poursuivre les rapports de travail n'est pas une condition légale pour la naissance du droit à l'indemnité (JAR 2013 p. 608; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3e éd, n. 2 ad art. 336 b CO). Il en résulte que le travailleur n'est pas tenu d'offrir ses services dans son opposition, mais qu'il sera tout au plus déchu de son droit à une indemnité pour congé abusif s'il refusait une offre – sérieuse – de l'employeur de retirer le congé (Duc/Subilia, Droit du travail, n. 5 ad art.
- 35 - 336b CO; Witzig, Droit du travail, n. 837 p. 299; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 667; ATF 134 III 67 consid. 5 précité). 4.4.2 En l'espèce, dans sa lettre du 26 août 2015, l'intimée s'est opposée formellement à son congé, lequel devait être considéré comme abusif. Elle réservait par ailleurs ses prétentions à indemnité. Elle a ainsi clairement manifesté son opposition au congé, ce qui suffit, sans qu'on puisse exiger d'elle qu'elle ait offert ses services dans le même temps. L'appelante ne prétend pas avoir retiré son congé ni avoir offert de le faire, de sorte que l'intimée ne saurait être déchu de son droit à indemnité. Le moyen selon lequel l'intimée n'aurait pas respecté les incombances de l'art. 336b al. 1 CO est donc infondé et doit être rejeté. 5. 5.1 L'appelante fait valoir que les conditions d'un licenciement abusif n'étaient pas réunies. Elle relève d'une part qu'en raison du temps qui s'est écoulé entre le courrier que l'intimée a adressé à son employeur le 5 novembre 2014, par lequel elle revendiquait le respect de sa personnalité, et son licenciement le 17 février 2015, le lien de causalité entre les deux n'est pas établi. Elle fait par ailleurs valoir que le congé aurait été donné parce qu'elle était insatisfaite de la performance de l'intimée et surtout que l'absence pour cause de maladie de cette dernière l'empêchait d'obtenir une prestation qu'elle appelait de ses vœux. 5.2 5.2.1 En vertu de l'art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congéreprésailles (ou congé-vengeance), le licenciement est abusif s'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1). Le fait que l'employé se plaigne d'une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l'employeur peut constituer une telle prétention (art. 328 CO ; TF 4A_401/2016 du 13 janvier
- 36 - 2017 consid. 5.1.1 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.3 ; TF 4C.343/2003 du 13 octobre 2003 consid. 7). L'employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210] ; TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2010 consid. 3.1 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid 7.1 et l'arrêt cité). Il importe peu qu'en réalité, sa prétention n'existe pas (ATF 136 III 513 consid. 2.4). Il suffit qu'il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée (TF 4C.171/1993 du 13 octobre 1993 consid. 2, SJ 1995 p. 797). L'employeur qui soutient que l'employé est de mauvaise foi doit l'établir (sur la preuve du contraire, cf. TF 4A_474/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6.2.1). Ainsi, alors que l'employé de bonne foi (art. 3 al. 1 CC) peut bénéficier de la protection de l'art. 336 al. 1 let. d CO sans démontrer le bien-fondé de sa prétention, l'employeur, de son côté, s'il entend établir la mauvaise foi de l'employé, doit démontrer que l'employé savait qu'il faisait valoir des prétentions totalement injustifiées (TF 4C.247/1993 du 6 avril 1994 consid. 3d) ou chicanières (TF 4A_346/2009 du 20 octobre 2010 consid. 3.1) ou présentant un caractère téméraire (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.2 ; TF 4C.247/1993 du 6 avril 1994 consid. 3d). Les prétentions émises par l'employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l'employeur de le licencier (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Ainsi, le fait que l'employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n'a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l'employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l'origine et qu'elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement (TF 4A_401/2016 du 13 janvier 2017 consid. 5.1.3 ; TF 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 7.1 et les arrêts cités). Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (ATF 136 III 513 consid. 2.6). Plus les deux événements sont rapprochés dans le temps et plus facilement l'on pourra en inférer un indice du caractère abusif du congé (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 46 ad art. 336 CO).
- 37 - Pour juger si le congé est abusif, il faut se fonder sur le motif réel, dont la détermination relève du fait. En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1 ; ATF 123 III 246 consid. 4b). La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il peut y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices » (ATF 130 III 699, JdT 2006 I 193 ; JAR 1996, p. 201 ; SJ 1993 360 consid. 3a ; Wyler/Heinzer, op.cit., p. 643). De son côté, l'employeur ne peut pas rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4 ; TF 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1 ; TF 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 3 ; TF 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 4 ). Des motifs prétextes ou non pertinents constituent souvent un indice d’abus, en particulier lorsque le congé intervient à la suite de différends entre employeur et employé (JAR 1994, p. 200). Lorsqu'une résiliation repose sur plusieurs motifs, dont certains sont abusifs et d'autres non, le juge doit fonder sa décision sur le motif qui, chez l'auteur de la résiliation, est vraisemblablement prépondérant et déterminant. En présence d'un motif abusif et d'un autre motif non abusif, l'employeur supporte le fardeau de la preuve que la résiliation aurait aussi été notifiée en l'absence du motif qui doit être considéré comme abusif (TF 4A_430/2010 du 15 novembre 2010 consid. 2.1.3, ARV 2011 p. 31 ; TF 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.5; Wyler, Droit du travail: chronique, in JdT 2011 II 203, 216). 5.2.2 Le congé peut aussi être abusif parce qu'il a été donné en violation des droits de la personnalité du travailleur (ATF 136 III 513 consid. 2.3 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 638). L'employeur doit en effet protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du
- 38 travailleur (art. 328 al. 1 CO). Il doit s'abstenir de porter une atteinte injustifiée aux droits de la personnalité du travailleur et, dans les rapports de travail, il doit protéger son employé contre les atteintes émanant de supérieurs, de collègues ou même de tiers (ATF 132 III 115 consid. 2.2 ; ATF 132 III 257 consid. 5.1). La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n'est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d'une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l'art. 336c CO n'est pas abusive, à moins notamment que l'incapacité trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l'employeur (ATF 123 III 246 consid. 5; TF 4A_329/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5 et 4C.320/2005 du 20 mars 2006 consid. 3.2; TF 4A_437/2015 du 4 décembre 2015 consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 630). En effet, l'invocation de son propre comportement illicite constitue un cas typique d'abus de droit (ATF 125 III 70 consid. 2a). 5.2.3 En vertu de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur est tenu de protéger et de respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Cette obligation englobe notamment l'honneur personnel et professionnel du travailleur. L'employeur ne doit pas stigmatiser de manière inutilement vexatoire le comportement du travailleur (TF 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1; ATF 137 III 303 consid. 2.2.2). De manière générale, l'employeur doit veiller à ce que ses employés puissent exécuter leur prestation de travail dans des conditions qui respectent leur personnalité, en assurant une atmosphère de travail empreinte de dignité et de respect mutuel. Il doit organiser le travail, définir les tâches et responsabilités, et instruire ses employés en conséquence (Dunand, op. cit., n. 20 ad art. 328 CO). Le harcèlement psychologique, ou mobbing, contrevient à cette obligation. Il se définit comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez
- 39 longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut éventuellement être considéré comme supportable, alors que l'ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu'à l'élimination professionnelle de la personne visée. Il n'y a pas harcèlement psychologique du seul fait qu'un conflit existe dans les relations professionnelles, qu'il règne une mauvaise ambiance de travail, ou encore du fait qu'un supérieur hiérarchique n'a pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses collaborateurs. Le harcèlement est généralement difficile à prouver, si bien qu'il faut savoir admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents (TF 4A_381/2014 du 3 février 2015 consid. 5.1; TF 4A_680/2012 du 7 mars 2013 consid. 5.2; TF 4A_381/2011 du 24 octobre 2011 consid. 4; TF 4C.343/2003 du 13 octobre 2004 consid. 3.1, in JAR 2005 p. 285), mais aussi garder à l'esprit qu'il peut n'être qu'imaginaire, sinon même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures justifiées (TF 4A_381/2011 du 24 octobre 2011 consid. 4; TF 4A_32/2010 du 17 mai 2010 consid. 3.2; TF 4A_245/2009 du 6 avril 2010 consid. 4.2). L'employeur qui n'empêche pas que son employé subisse un mobbing contrevient à l'art. 328 CO (ATF 125 III 70 consid. 2a p. 73). L'employeur répond du comportement de ses collaborateurs (art. 101 CO; TF 4A_381/2014 du 3 février 2015 consid. 5.1). 5.3 En l'espèce, la réclamation de l'intimée, qui a fait valoir ses droits à la personnalité par courrier du 5 novembre 2014, n'apparaît ni chicanière, ni téméraire, au vu des messages à répétition reçus tantôt de Z.________, tantôt de l'assistante personnelle de celui-ci, de J.________ ou de B.________, qui excèdent largement ce qui peut être admis dans le cadre d'une communication entre un employeur et sa subordonnée et qui ont porté atteinte à la personnalité de celle-ci. L’appelante a ainsi notamment écrit à l’intimée les propos suivants : « On a supporté votre maladie, il faut vous remettre au travail et être efficace » ; « C’est absolument scandaleux que vous ne m’ayez pas
- 40 annoncé vos vacances » ; « Je veux des résultats » ; « c’est totalement inacceptable ! » ; « mettez-vous au travail » ; « A force de ne pas être précise, vous desservez vos intérêts et ceux du Groupe » ; « Votre chiffre est dérisoire » ; « Votre courriel […] est imbécile » ; « Vous êtes complétement cinglée ! » ; « Vends les au plus vite » ; « Vous m’avez fait perdre du temps [...] Si vous n’avez pas de client solvable pour le 4.12.13, je vous retire la vente » ; « Je veux un rapport pour ce soir 22h ! » ; « Votre chiffre au 31.1.14 est catastrophique » ; « mois après mois vous creusez un trou et une perte plus importants ! Ce n’est pas acceptable ! » ; « CARBUREZ » ; « Votre CA est totalement inacceptable […] vous accumulez les pertes, à un tel point qu’on ne s’en remettra pas » ; « Si vous continuez comme ça, vous allez foutre en l’air la réputation de notre Groupe, à commencer par notre agence de [...] » ; « La seule chose qui se justifie c’est de vous mettre au travail et de cesser de profiter du système » ; « Votre chiffre est le plus bas du Groupe. Il est tout simplement SCANDALEUX » ; « logo de MERDE » ; « C’est qui l’imbécile qui a transmis à […] un sigle ridicule […] Je veux bien que votre CA soit minable, mais essayez au moins de vous donner de la peine » ; « Une fois de plus, votre chiffre est ridicule, c’est le plus bas du Groupe » ; « Malheur à vous si vous ne gagnez pas ce concours » ; « c’est complètement imbécile de ne pas l’avoir fait plus tôt » ; « Une fois de plus, vos chiffres sont catastrophiques ». L’appelante a même écrit le 25 novembre 2014 à l’intimée, alors que celle-ci était en incapacité de travail, le message suivant (sic) : « Vs devez remettre sans délai vos dossiers à [...] ! Soit vs êtes bien portante et vs venez T soit vs êtes en arrêt maladie !! De qui se moque-t-ont !!! Votre T est en deça de tout depuis votre B, j’imagine depuis chez vs !!!! ». Le lien chronologique étroit entre cette réclamation et le licenciement est en outre établi. L'intimée s'est en effet trouvée en incapacité de travail le lundi 10 novembre 2014 et a été dès lors au bénéfice de la période de protection de 90 jours que lui offrait la loi (art. 336c al. 1 let. b CO). Le congé a été signifié le 17 février 2015, soit quelques jours après la fin de la période de protection.
- 41 - Par ailleurs, les motifs invoqués par l'appelante pour justifier le congé (performances manifestement insuffisantes, absences injustifiées) ne sont pas avérées (cf. supra consid. 3.4 et 3.5). On doit ainsi retenir que le motif principal du licenciement réside dans l'invocation par l'intimée de ses droits à la personnalité et qu'il s'agit d'un congé-représailles. Quant à la maladie de l'intimée, l'appelante ne saurait s'en prévaloir, dès lors qu'elle résulte du propre comportement contraire aux droits de la personnalité de cette dernière (sur le lien de causalité, cf. supra cons. 3.6). Enfin, on ne voit pas en quoi le fait que l'indemnité n'ait pas été fixée au maximum prévu par la loi serait un indice que les premiers juges ne pouvaient ignorer la fragilité de leur construction juridique, respectivement un indice d'une contradiction interne. Pour le surplus, la quotité de l'indemnité n'étant pas remise en cause, il n'y a pas lieu d'y revenir. 6. 6.1 L'appelante conteste enfin l'indemnité pour tort moral allouée à l'intimée. Elle fait valoir que "structurellement", on ne comprend pas pourquoi les premiers juges, sur la base d'un même état de fait, n'ont pas alloué une indemnité pour licenciement abusif de cinq ou six mois, tout en considérant que l'intimée avait été victime d'une atteinte grave à ses droits de la personnalité. Elle soutient que la gravité de l'atteinte ne serait établie ni objectivement ni subjectivement. 6.2 L’art. 336a al. 2 CO réserve les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre. Cette disposition permet au juge d'allouer, à côté de l'indemnité pour congé abusif, une indemnité de tort moral fondée sur les art. 328 et 49 CO pour des faits indépendants du licenciement, par exemple résultant d'un harcèlement ou de violations au droit de la personnalité antérieurs au congé abusif, qui constituent une atteinte indépendante du congé-représailles qui a fait suite à la plainte de l'employée adressée à son employeur (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 661). Dans un tel cas, le travailleur a subi une atteinte à sa personnalité qui se
- 42 distingue nettement de celle qui résulte déjà d'un congé abusif, de sorte qu'un cumul avec une prétention pour tort moral fondée sur l'art. 49 CO peut entrer en considération (ATF 135 III 405 consid. 3.2 ; TF 4A_316/2012 du 1er novembre 2012 consid. 2.1). Selon l'art. 49 CO, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation (ATF 130 III 699 consid. 5.1; ATF 125 III 70 consid. 3a). L'allocation d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'art. 49 al. 1 CO suppose que l'atteinte ait une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime qu'une personne, dans ces circonstances, s'adresse au juge pour obtenir réparation (TF 4A_465/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2; TF 4A_665/2010 du 1er mars 2011 consid. 6.1; TF 4A_128/2007 du 9 juillet 2007 consid. 2.3). Le principe d'une indemnisation du tort moral et l'ampleur de la réparation dépendent d'une manière décisive de la gravité de l'atteinte, de l'intensité et de la durée des effets sur la personnalité de la personne concernée, du degré de la faute du responsable, d'une éventuelle responsabilité concomitante du lésé, ainsi que de la possibilité d'adoucir de façon sensible, par le versement d'une somme d'argent, la douleur physique ou morale (TF 4A_117/2013 du 31 juillet 2013 consid. 2.2 et réf.). Le Tribunal fédéral admet qu'il suffit au demandeur d'établir la réalité et la gravité de l'atteinte objective qui lui a été portée et que, pour ce qui est de l'aspect subjectif, le juge doit tenir compte du cours ordinaire des choses, le tort moral état censé correspondre à celui qu'aurait ressenti une personne normale placée dans la même situation (SJ 1993 I 351 consid. cb).
- 43 - 6.3 L'indemnité pour congé abusif allouée à l'intimée vise à l'indemniser pour le fait d'avoir été licenciée dans le contexte d'un congéreprésailles. Celle pour tort moral concerne les violations de son droit à la personnalité dont elle a été victime pendant la durée des rapports de travail. Il n'y a pas incompatibilité entre l'allocation de l'une et l'autre de ces indemnités, celle pour tort moral ayant été allouée en l’espèce pour un motif se distinguant nettement de l'atteinte résultant du congé abusif. De même, le fait que le maximum légal n'ait pas été prononcé s'agissant de l'indemnité pour licenciement abusif n'empêchait pas les premiers juges de considérer que les violations des droits de la personnalité étaient d'une gravité suffisante pour justifier l'indemnité de tort moral allouée. En l'occurrence, l'appelante a dénigré le travail et la personnalité de l'intimée de manière systématique, sur une longue durée et en des termes qu'elle admet elle-même être virulents, excédant de loin ce qui est admissible entre un employeur et un subordonné (cf. supra consid. 5.3). Un tel comportement est gravement attentatoire aux droits de la personnalité du travailleur. Il a entraîné une incapacité de travail de longue durée, l'intimée ayant subi une aggravation de son état psychique en raison de son activité auprès de l'appelante (cf. supra consid. 3.6), de sorte que l'atteinte se révèle subjectivement également grave. Dans ces circonstances, l'allocation d'une indemnité de tort moral de 5'000 fr. ne prête pas le flanc à la critique et peut être confirmée. 7. En conclusion, l’appel doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé.
Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 672 fr. (art. 62 al. 1 et 2 et 67 al. 3 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent être mis à la charge de l’appelante (art. 106 al. 1 CPC).
L’appelante versera en outre à l’intimée de pleins dépens de deuxième instance, qui seront arrêtés, compte tenu de la valeur litigeuse,
- 44 de l’importance et des difficultés de la cause, ainsi que des opérations nécessaires à la procédure d’appel (art. 3 et 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]), à 3'000 francs.
Par ces motifs, la Cour d’appel civile prononce : I. L’appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 672 fr. (six cent septante-deux francs), sont mis à la charge de l’appelante D.________. IV. L’appelante D.________ doit verser à l’intimée R.________ la somme de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - Me Pierre-Yves Baumann (pour D.________), - Me Joël Crettaz (pour R.________),
- 45 et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :