1104 TRIBUNAL CANTONAL PP10.008010-121071 394 COUR D ' APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 3 septembre 2012 __________________ Présidence de M. COLOMBINI , président Juges : Mme Charif Feller et Mme Crittin Dayen Greffière : Mme Tchamkerten * * * * * Art. 812 al. 3 CO Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.B.________, à W.________, demandeur, contre le jugement rendu le 31 janvier 2012 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant l'appelant d'avec B.B.________, à W.________, défendeur, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
- 2 - E n fait : A. Par jugement du 31 janvier 2012, dont les motifs ont été adressés pour notification aux parties le 8 mai 2012, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté les conclusions prises par A.B.________ dans sa demande du 10 mars 2010 (I), arrêté les frais de justice à 1'350 fr. à la charge d'A.B.________ et à 6'080 fr. à la charge de B.B.________ (II), dit qu'A.B.________ était le débiteur de B.B.________ de la somme de 12'080 fr., TVA en sus sur 6'000 fr., à titre de dépens (III) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV). En droit, le premier juge a considéré que, par son activité exercée pour le Café-Restaurant J.________, le défendeur B.B.________ n'avait pas nui aux intérêts de la société Hôtel restaurant H.________ Sàrl, dont il était le gérant. Il a estimé que les deux établissements précités n'entraient pas directement en concurrence et n'a constaté aucun dommage causé à la société à responsabilité limitée. Le magistrat a par ailleurs écarté l'argument du demandeur selon lequel le défendeur n'aurait pas obtenu l'accord écrit de tous les autres associés lui permettant de faire concurrence, motif pris de l'existence d'un accord tacite entre les membres de la famille allant en sens contraire. Il a enfin relevé que la formulation de l'art. 9 des statuts de la société était imprécise et que le comportement du défendeur semblait être conforme à l'art. 3 al. 2 desdits statuts. B. Par acte du 8 juin 2012, A.B.________ a formé appel contre ce jugement, concluant avec suite de frais et dépens à sa réforme, en ce sens qu'interdiction soit faite à B.B.________, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0), de faire concurrence à la société Hôtel-Restaurant H.________ Sàrl, en particulier par l'exploitation directe ou indirecte de son entreprise en raison individuelle Café-Restaurant J.________, B.B.________.
- 3 - Le 20 août 2012, l'intimé B.B.________ a spontanément déposé un mémoire d'intimé par lequel il a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris. C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1. L'intimé B.B.________ est l'unique associé gérant de la société à responsabilité limitée "Hôtel restaurant H.________ Sàrl", dont le siège est à W.________. L'établissement de l'Hôtel restaurant H.________ comporte un hôtel, un café, deux salles de restaurant, une terrasse munie d'une pergola et une salle de conférence ou de banquet. Le capital social de cette société est de 20'000 fr., divisé en une part sociale d'une valeur nominale de 16'000 fr. et en quatre parts d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune. L'intimé B.B.________ détient la part sociale de 16'000 fr. et l'appelant A.B.________ une part de 1'000 francs. A.B.________ et B.B.________ sont frères et font partie de l'hoirie B.________. Ils sont divisés dans le cadre d'une action en partage successoral qui porte notamment sur le partage d'une villa familiale, sise à W.________. 2. Pendant des années, et alors qu'il était déjà associé gérant de l'Hôtel restaurant H.________ Sàrl, B.B.________ a exploité un autre café restaurant sous l'enseigne "M.________", à Lausanne, via une société à responsabilité limitée dont il était l'unique associé gérant. Cette situation, qui était connue de toute la famille et, notamment, d'A.B.________, n'a jamais posé de problème. 3. Entre 2006 et 2010, le chiffre d'affaires et le bénéfice de la société Hôtel restaurant H.________ Sàrl ont évolué comme il suit :
- 4 - Année Chiffre d'affaires Résultat d'exploitation 2006 fr. 2'373'876 + fr. 7'063 2007 fr. 2'425'366 + fr. 52'460 2008 fr. 2'494'524 - fr. 10'278 2009 fr. 2'328'872 - fr. 47'626 2010 fr. 2'501'401 + fr. 52'464 Des travaux de rénovation de l'immeuble (travaux de peinture, de réfection des chambres et des fenêtres) abritant l'Hôtel H.________ ont été effectués au cours de ces dernières années. Les frais liés aux rénovations de l'immeuble ont été refacturés en 2008 à l'hoirie B.________ pour un montant de 80'000 fr. hors TVA, qui figure dans les recettes extraordinaires de l'exercice 2008 compris dans le chiffre d'affaires comptable de la société. En 2009, les frais liés aux rénovations de l'immeuble ont été refacturés à l'hoirie B.________ pour un montant de 58'024 fr. 85 hors TVA, qui figure dans les recettes extraordinaires de l'exercice 2009 compris dans le chiffre d'affaires comptable de la société. Quant à l'exercice comptable 2010, il n'a pas enregistré de frais refacturés à l'hoirie B.________. 4. Le 15 septembre 2008, l'entreprise individuelle "Café- Restaurant J.________, B.B.________" a été inscrite au registre du commerce. Le but social de cette entreprise individuelle, sise à C.________, est l'exploitation d'un café. Le Café-Restaurant J.________ est constitué d'un café, d'une salle de restaurant, d'une pergola, de deux terrasses et d'une salle de conférence ou de banquet. La gestion du Café-Restaurant J.________ a été confiée à R.________. Entre 2008 et 2010, le chiffre d'affaires et le bénéfice du Café- Restaurant J.________ ont évolué comme il suit :
- 5 - Année Chiffre d'affaires Résultat d'exploitation 2008 fr. 1'239'595 - fr. 75'922 2009 fr. 1'350'765 + fr. 9'392 2010 fr. 1'194'154 - fr. 151'621 5. L'Hôtel restaurant H.________, sis rue [...] 7, à W.________, et le Café-Restaurant J.________, sis rue [...] 1, à C.________, sont distants de 1,2 kilomètres. L'Hôtel restaurant H.________ se situe sur la route cantonale. Il est fréquenté essentiellement par une clientèle de passage et par des employés d'entreprises sises dans les alentours. Le Café J.________, s'il attire également une clientèle de passage, est surtout fréquenté par une clientèle locale composée principalement des résidents du village de C.________. R.________ recommande l'Hôtel H.________ aux touristes. 6. L'art. 3 des statuts de la société Hôtel restaurant H.________ Sàrl prévoit ce qui suit : "La société a pour but l'exploitation d'un hôtel-restaurant, situé à W.________, route [...] No 7. La société peut s'intéresser à d'autres entreprises pouvant contribuer à son développement et se charger de toutes les fonctions et de toutes les opérations qui sont de nature à développer le but de la société et qui ont un rapport direct ou indirect avec son objet." L'article 9 desdits statuts est formulé comme il suit : "Qu'il soit gérant ou non, aucun associé ne peut, dans le champ d'activité de la société et sans le consentement de tous les associés, faire des opérations pour son compte personnel ou pour le compte d'un tiers, ni s'intéresser à une autre entreprise à titre d'associé indéfiniment responsable ou de commanditaire, ni faire part d'une société à responsabilité limitée." 7. Par lettre de son conseil du 28 octobre 2009, A.B.________ a sommé B.B.________ de cesser toute activité concurrente à celle qu'il exerçait pour la société Hôtel restaurant H.________ Sàrl, en particulier via
- 6 l'exploitation du Café-Restaurant J.________, faisant valoir que ces deux établissements n'étaient distants que de 1,2 kilomètres et que leurs activités étaient similaires. Le 23 décembre 2009, B.B.________ a répondu par son conseil qu'il vouait l'entier de son temps à l'exploitation de la société à responsabilité limitée et que les deux établissements ne se faisaient pas concurrence. Il a refusé d'entrer en matière sur la demande de l'appelant. 8. Par demande du 10 mars 2010 adressée au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois, A.B.________ a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "I. Interdiction est faite au défendeur B.B.________, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'article 292 CPS pour insoumission à une décision de l'autorité, de faire concurrence à la société «Hôtel restaurant H.________ Sàrl», en particulier par l'exploitation directe ou indirecte de son entreprise individuelle «Café-Restaurant J.________, B.B.________». II. Ordre est donné au défendeur B.B.________ de cesser d'exploiter directement ou indirectement son entreprise individuelle «Café-Restaurant J.________, B.B.________», sous la menace de la peine d'amende prévue à l'article 292 CPS pour insoumission à une décision de l'autorité." Dans sa réponse du 29 juin 2010, B.B.________ a conclu au rejet de la demande. En cours de procédure, une expertise a été mise en œuvre afin de déterminer si l'éventuel rapport de concurrence existant entre l'Hôtel restaurant H.________ et le Café J.________ avait une incidence sur les résultats financiers de ces deux établissements. Désigné en qualité d'expert, K.________ a rendu son rapport le 15 juillet 2011, dont les conclusions sont les suivantes : "L'évolution de la marche des affaires et de la rentabilité des deux établissements montre des variations d'une année à l'autre et d'un établissement à l'autre. Aucun des deux établissements ne peut être qualifié d'être mal géré.
- 7 - Globalement, le résultat net de la marche des affaires montre pour l'Hôtel Restaurant H.________ une diminution en 2009 suivie d'une reprise en 2010 pour en revenir aux chiffres de 2008, alors que le café J.________ à C.________ présente une augmentation en 2009 suivie d'une baisse en 2010 pour en revenir également aux chiffres de 2008. Toutefois, il n'est pas constaté d'évolution très marquée au fil de ces trois années pour l'un ou l'autre des établissements. L'examen des chiffres d'affaires mensuels des deux établissements selon les annexes 1 à 6 ne permet pas de tirer de conclusion quant à une influence de la marche des affaires d'un établissement sur l'autre. Sur la base des éléments chiffrés remis à l'expert, il n'est pas possible d'en déduire l'existence d'un éventuel rapport de concurrence entre les deux établissements ni une incidence sur les résultats financiers de l'un ou l'autre des deux établissements." L'audience de jugement a eu lieu le 24 janvier 2012. R.________, sommelier et gérant du Café-Restaurant J.________, F.B.________, E.B.________ et C.B.________, respectivement frère et sœurs des parties, ainsi que P.________, comptable, ont été entendus comme témoins. E n droit : 1. Selon l'art. 308 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (let. a), ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (let. b). Dans les causes patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les trente jours à compter de la notification de la décision ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC). La Cour d'appel civile est compétente pour statuer sur les appels formés en vertu de l'art. 308 CPC (art. 84 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01])
- 8 - En l'espèce, le jugement entrepris est une décision finale au sens de l'art. 308 al. 1 let. a CPC. Quant à la valeur litigieuse, elle est largement supérieure à 10'000 fr., compte tenu du chiffre d'affaires réalisé par le "Café-Restaurant J.________, B.B.________", dont la cessation de l'activité est requise, et des prestations périodiques et/ou revenus qui en découlent (art. 91 et 92 al. 2 CPC). Formé en temps utile (art. 311 al. 1 CPC) par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), l'appel est formellement recevable. 2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. En l'espèce, l'état de fait du jugement est conforme aux pièces du dossier. Il a été complété en particulier au regard de la pièce 19 produite par l'appelant en première instance. 3. a) L'appelant se livre tout d'abord à une critique des faits sur trois points. Premièrement, il revient sur le type de clientèle des deux établissements et soutient que, sur la base des témoignages recueillis, il devait être retenu que les deux établissements concurrents sont fréquentés à la fois par un cercle d'habitués, qu'ils soient employés d'entreprises locales ou habitants de la région, et par une clientèle de passage. Deuxièmement, il conteste, sur la base de l'expertise, l'existence d'un effet de synergie dans l'exploitation des deux établissements. Troisièmement, il prétend que seuls les chiffres issus de l'expertise sont déterminants et que ces derniers démontrent que lorsque le chiffre
- 9 d'affaires d'un établissement augmente, celui de l'autre diminue, et vice versa. Dans sa critique du droit, l'appelant soutient que l'intimé a violé son obligation de fidélité, en particulier de non-concurrence. Il conteste que l'intimé ait été autorisé par ses associés à gérer des affaires qui seraient préjudiciables aux buts de la société, et plus particulièrement à mener une activité concurrente, et réfute un quelconque lien entre la présente affaire et le litige relatif à la villa dont les parties sont copropriétaires. b) L'appelant a ouvert à l'encontre de l'intimé une action en prévention et en cessation de trouble, fondée sur la violation de l'interdiction de faire concurrence à la société à responsabilité limitée. Aux termes de l'art. 812 al. 3 CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220), les associés ne peuvent faire concurrence à la société, à moins que les statuts n'en disposent autrement ou que tous les autres associés donnent leur approbation par écrit. Les statuts peuvent toutefois prévoir que seule l'approbation de l'assemblée des associés est nécessaire. La prohibition de la concurrence est une composante du devoir de fidélité et procède du principe général obligeant les membres de l'organe de gestion à donner la priorité à l'intérêt social. Pour déterminer si une activité est concurrente au sens de cette disposition, il convient de se référer aux critères développés en droit de la concurrence. Ainsi, une activité sera concurrente si, dans l'optique des clients, les produits ou services résultant de cette activité peuvent raisonnablement se substituer à ceux offerts par la société. La prohibition de concurrence interdit une activité qui fait concurrence sur le plan de l'offre, par exemple la vente de produits ou de services identiques à ceux de la société. En revanche, elle n'interdit pas la concurrence sur le plan de la demande, par exemple par un approvisionnement auprès des mêmes fournisseurs. Les gérants ont l'obligation de gérer la société. Ils doivent réaliser le but ultime de celle-ci
- 10 dans le cadre de l'objet social. Par conséquent, la prohibition de concurrence des gérants ne doit pas être limitée aux activités effectives de la société à un moment donné. Elle doit bien plutôt s'étendre à toutes les activités entrant potentiellement dans le cadre du but social. A défaut, les gérants pourraient, en violant leur obligation de gérer la société, réduire le champ de la prohibition de concurrence (Buchwalder, Commentaire romand Code des obligations II, 2008, nn. 13 ss ad art. 812 CO, p. 1681). Pour admettre l'"activité" concurrente, il est sans incidence que l'activité soit exercée pour son propre compte ou pour celui d'un tiers, notamment comme représentant ou organe d'une société concurrente. Mais la simple participation à une société concurrente ne saurait, à défaut de toute "activité", être sanctionnée pour elle-même, à moins que les statuts ne prévoient le contraire (Buchwalder, op. cit., n. 16 ad art. 812 CO, p. 1681). Une violation du devoir de fidélité, qui englobe la prohibition de concurrence, induit une responsabilité de l'organe de gestion (art. 827 et 754 CO); elle peut également conduire à un retrait des pouvoirs de gestion ou de représentation (art. 815 al. 2 CO) et donner lieu à une action en cessation de trouble; elle peut également être sanctionnée par une peine conventionnelle (Buchwalder, op. cit., n. 23 ad art. 812 CO, p. 1682). L'action en cessation de trouble – dont il est présentement question – implique l'existence d'une atteinte. En droit de la concurrence, l'art. 9 LCD (loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986; RS 241) prévoit expressément que celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l'interdire, si elle est imminente (let. a) ou de la faire cesser, si elle dure encore (let. b).
- 11 c) En l'espèce, si B.B.________ est certes titulaire de la raison individuelle "Café-Restaurant J.________, B.B.________", il ne gère pas cet établissement, puisqu'il a été retenu en fait – sans que ce point ne soit contesté par l'appelant – que la gestion dudit établissement avait été confiée à un tiers, R.________, et ce afin que l'intimé puisse se consacrer entièrement à la gestion de la société, l'intimé étant l'unique associé gérant de dite société. Il n'est par ailleurs pas établi que l'intimé exercerait une autre activité au sein du Café-Restaurant J.________ et, encore moins, qu'il percevrait pour dite activité une rémunération. Il est donc douteux que la notion d'activité concurrente soit en l'état réalisée, compte tenu de l'avis doctrinal précité, qui écarte la notion d'activité du seul fait de la participation à une société. On relèvera par ailleurs que les statuts ne prévoient en l'état pas le contraire, puisque l'art. 9 desdits statuts interdit à l'associé de s'intéresser à une autre entreprise à titre d'associé indéfiniment responsable ou de commanditaire ou encore de faire partie d'une société à responsabilité limitée – mais non pas en tant que titulaire d'une raison individuelle, comme en l'espèce. D'autre part, l'appréciation des témoignages par le premier juge ne prête pas le flanc à la critique. On doit retenir que l'Hôtel restaurant H.________ attire plutôt une clientèle de passage ou des employés d'entreprises sises dans les alentours, alors que le Café restaurant J.________, bien qu'attirant aussi une clientèle de passage, reçoit principalement une clientèle locale d'habitués. Il découle du témoignage d'P.________ que la clientèle d'habitués de W.________ n'est pas la même que celle de C.________. En outre, il y a un hôtel à W.________, mais non à C.________. Le cercle des personnes visées et les services proposés n'entrent dès lors pas directement en concurrence. L'activité de l'Hôtel restaurant H.________ n'est pas substituable à celle du Café-Restaurant J.________. En tout état de cause, on ne décèle aucune atteinte. Sur cette question, le jugement entrepris retient, en se fondant sur le rapport d'expertise – sur lequel prend également appui l'appelant –, que la reprise
- 12 du Café-Restaurant J.________ par l'intimé en septembre 2008 n'a pas nui aux résultats financiers de l'Hôtel restaurant H.________. Le rapport d'expertise exclut toute incidence du résultat financier d'un établissement sur le résultat de l'autre établissement. Le jugement entrepris écarte ainsi l'existence de tout dommage résultant pour la société à responsabilité limitée du fait de la reprise par son associé gérant d'un autre établissement. Il s'agit là d'une question de fait – et non pas de droit (ATF 129 III 135 c. 4.2.1) – que l'appelant ne remet pas en cause et qui est, au demeurant, confirmée par le contenu du rapport d'expertise. Il n'y a donc pas lieu de s'en écarter. L'absence de toute atteinte a pour effet de sceller le sort de l'appel, puisque l'une des conditions qui président à l'action en cessation de trouble (voire en prévention) fait irrémédiablement défaut. Au vu de ce qui précède, les autres griefs soulevés par l'appelant peuvent demeurer en l'état. 4. En définitive, l'appel doit être rejeté en application de l'art. 312 al. 1 in fine CPC et le jugement attaqué confirmé. L'appelant, qui succombe, supportera les frais judiciaires de deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC), qui doivent être arrêtés à 3'000 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]) et seront compensés avec l'avance fournie (art. 111 al. 1 CPC). L'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer sur l'appel (art. 312 al. 1 in fine CPC), il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de deuxième instance.
- 13 - Par ces motifs, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, prononce : I. L'appel est rejeté. II. Le jugement est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs), sont mis à la charge de l'appelant A.B.________. IV. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance. V. L'arrêt motivé est exécutoire. Le président : La greffière : Du 4 septembre 2012 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière :
- 14 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : - Me Jean-Luc Chenaux, avocat (pour A.B.________), - Me Philippe Chaulmontet, avocat (pour B.B.________). La Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - M. Le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. La greffière :