Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile JS21.020688

1104 TRIBUNAL CANTONAL JS21.020688-211543 55 COUR D ’ APPEL CIVILE ____________________________ Arrêt du __________________ Composition : M. OULEVEY , juge délégué Greffière : Mme Logoz * * * * * Art. 163, 276 al. 1 et 2, 285 al. 1 et 2, 298 al. 2ter CC Statuant sur l’appel interjeté par A.H.________, à [...], intimé, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 13 septembre 2021 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec L.________, à [...], requérante, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :

- 2 - E n fait : A. Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 13 septembre 2021, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a constaté que le montant assurant l’entretien convenable d’B.H.________, né le [...] 2013, s’élevait à 652 fr., allocations familiales par 300 fr. déduites (I), a constaté que le montant assurant l’entretien convenable de C.H.________, né le [...] 2018, s’élevait à 1'966 fr., allocations familiales par 300 fr. déduites (II), a dit que dès le 1er mai 2020, A.H.________ contribuerait à l’entretien de son fils B.H.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 652 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains d’L.________ (III), a dit que dès le 1er mai 2020, A.H.________ contribuerait à l’entretien de son fils C.H.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1'966 fr., allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains d’L.________ (IV), a dit que dès le 1er mai 2020, A.H.________ contribuerait à l’entretien d’L.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 458 fr., payable d’avance le premier de chaque mois en mains de celle-ci (V), a constaté que A.H.________ prenait à sa charge, via retenue sur son salaire, les primes d’assurance LAMal et LCA des siens, représentant un montant mensuel de 891 fr. 45 (VI), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII), a rendu l’ordonnance sans frais ni dépens (VIII) et l’a déclaré immédiatement exécutoire, nonobstant appel (IX). En droit, le premier juge a considéré qu’aucun élément ne justifiait en l’état de modifier le mode de garde des enfants B.H.________ et C.H.________, que les parties étaient convenues de confier à leur mère, ce tant que l'Unité d'Evaluation et des Missions Spécifiques de la Direction générale de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : UEMS) n’aurait pas rendu son rapport. S’agissant des contributions dues pour l’entretien de la famille, le premier juge a retenu que le père percevait un revenu mensuel net de 6'318 francs. Dès lors que ses charges se montaient à 3'242 fr., il

- 3 bénéficiait d’un disponible de 3'076 francs. Quant à la mère, elle réalisait un revenu mensuel net de 1'615 fr. 95, tandis que ses charges s’élevaient à 2'685 fr., son budget présentant en conséquence un déficit de 1'069 fr. 05. Le premier juge a ensuite arrêté les coûts directs d’entretien des enfants, qu’il a estimés à 655 fr. pour B.H.________ et à 1'965 fr. 75 pour C.H.________. Il a considéré qu’il ne se justifiait pas d’intégrer dans les coûts des enfants une contribution en faveur de la mère, qui exerçait une activité indépendante à un taux d’activité de 80%, dès lors que son déficit n’était pas imputable au fait qu’elle serait empêchée de travailler en raison de la prise en charge des enfants. Vu le disponible du père après couverture de ses besoins vitaux, il a été astreint à contribuer à l’entretien des enfants par le versement d’une pension mensuelle de 652 fr. en faveur d’B.H.________ et de 1'966 fr. en faveur de C.H.________. L’excédent de 458 fr. subsistant une fois satisfaits les besoins d’entretien du père et des enfants a été affecté à la couverture partielle du déficit de la mère, qui s’est ainsi vu allouer une pension mensuelle d’un montant équivalent. B. Par acte du 27 septembre 2021, A.H.________ a fait appel de cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres I à VII de son dispositif, en ce sens qu’une garde alternée sur les enfants B.H.________ et C.H.________ soit instaurée (II/I), qu’il soit constaté que le montant assurant l’entretien convenable des enfants s’élève mensuellement à 652 fr. pour B.H.________ et à 1'145 fr. 75 pour C.H.________, allocations familiales déduites (II/II), qu’il soit astreint dès le 1er octobre 2021 à contribuer à l’entretien de ses fils par le versement d’un montant de 650 fr. en faveur d’B.H.________ et de 1'145 fr. en faveur de C.H.________ en cas de garde exclusive confiée à L.________ ou, alternativement, de 280 fr. en faveur d’B.H.________ et de 750 fr. en faveur de C.H.________ en cas de garde alternée et que dans cette dernière hypothèse, il soit dit qu’un montant d’un cinquième par enfant du disponible de l’appelant viendrait s’ajouter aux montants qui précèdent – selon précisions à apporter en cours d’instance – à verser sur un compte joint en faveur des enfants (II/III), qu’il soit constaté que complémentairement aux montants stipulés sous chiffre II ci-dessus, quel

- 4 que soit le régime de garde qui serait mis en place, il continuerait à assumer le versement des primes d’assurance-maladie de son épouse et des enfants pour autant que nonobstant la séparation des parties, son employeur continue à les payer (II/IV) et qu’aucune contribution ne soit due entre époux (II/V). Subsidiairement, l’appelant a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelles instruction et décision (III). Il a produit un onglet de pièces sous bordereau. Le 25 octobre 2021, l’appelanta versé l’avance de frais requise à hauteur de 600 francs. Le 2 novembre 2021, L.________ a déposé une réponse, concluant avec dépens au rejet des conclusions prises au pied de l’appel précité. Par ordonnance du 3 novembre 2021, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après : le juge délégué) a accordé à L.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 26 octobre 2021 et lui a désigné l’avocat Yves Hostetter en qualité de conseil d’office. Le 5 novembre 2021, L.________ a produit la pièce requise relative à l’opération de chirurgie esthétique qu’elle avait prévu de subir à la mi-octobre 2021 et à son financement. Une audience d’appel s’est tenue le 7 décembre 2021. L’appelant a produit un lot de pièces. Les parties ont été entendues et leurs déclarations protocolées à forme de l’art. 192 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Elles ont admis que le texte du dispositif de l’ordonnance attaquée était entaché d’une erreur de plume manifeste et qu’il fallait lire, aux chiffres III, IV et V de ce dispositif : « dès le 1er mai 2021 » au lieu de « dès le 1er mai 2020 ».

- 5 - C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1. L.________ (ci-après : l’intimée), née le [...] 1982, et A.H.________ (ci-après : l’appelant), né le [...] 1983, se sont mariés le [...] 2013. Deux enfants sont issus de cette union : - B.H.________, né le [...] 2013, - C.H.________, né le [...] 2018. 2. a) Le 27 avril 2021, l’appelant a été expulsé du domicile conjugal pour une durée de 30 jours ensuite d'une altercation avec l’intimée, sur ordre de la Police de [...]. Le rapport d’intervention de la police fait notamment mention de disputes et de violences conjugales, auxquelles les enfants auraient été confrontés. b) Par ordonnance du 28 avril 2021, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après : le président) a notamment confirmé l'expulsion de l’appelant du logement commun sis [...], à [...], et lui a fait interdiction de pénétrer dans ledit logement, sous menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) 3. a) Lors de l'audience du 12 mai 2021, les parties ont toutes deux déposé un procédé écrit. L’appelant a conclu à la révocation de l’ordonnance d'expulsion du 28 avril 2021 (I). Subsidiairement, il a conclu à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés dès et y compris le 27 avril 2021 (II), à ce que l'autorité parentale sur les enfants B.H.________ et C.H.________ reste conjointe (III), à ce que le domicile administratif des enfants soit maintenu auprès de leur mère (IV), à ce qu’il soit constaté que les coûts fixes de chaque enfant s'élèvent à 850 frs par mois, allocations familiales par 300

- 6 fr. déduites (V), à ce qu’il soit constaté que l’appelant contribue d'ores et déjà à l'entretien des enfants et de leur mère par le versement de leurs primes d'assurance-maladie, représentant un montant de l'ordre de 900 frs, à préciser en cours d'instance (VI), à ce qu’il soit dit que l’appelant doit contribuer à l'entretien des enfants B.H.________ et C.H.________ par le régulier versement, le 1er de chaque mois, en mains de leur mère, d'une contribution de 500 francs, allocations familiales en sus par moitié (VII), à ce qu’il soit dit qu’L.________ se chargera en conséquence du paiement des factures courantes des enfants, les frais extraordinaires de ces derniers étant pris en charge à raison d’un tiers par la mère et de deux tiers par le père moyennant accord préalable des parents sur le principe et la quotité de la dépense (VIII), et à ce qu’une garde alternée soit instaurée sur les enfants B.H.________ et C.H.________ à raison d’une moitié auprès de chacun des parents selon le schéma 2:2:3 (semaine 1 : du lundi matin au mardi soir auprès de leur mère, du mercredi matin au jeudi en fin d'aprèsmidi auprès de leur père, du jeudi soir au lundi matin auprès de leur mère ; semaine 2 : du lundi matin au mardi soir auprès de leur père, du mercredi matin au jeudi en fin d'après-midi auprès de leur mère, du jeudi soir au lundi matin auprès de leur père), chacun des parents ayant les enfants auprès de lui la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis donné deux mois à l’avance, le premier donnant le préavis ayant la priorité, étant précisé au surplus que les week-ends de garde incorporaient automatiquement les jours fériés les précédant ou les suivant avec les ponts, sous réserve des 24/25 décembre et 31 décembre/1er janvier (IX). De son côté, l’intimée a adhéré aux conclusions Il et IV précitées et a conclu au rejet des autres conclusions prises par l’appelant. Reconventionnellement, elle a conclu à ce que la garde des enfants B.H.________ et C.H.________ lui soit attribuée (I), à ce que l’appelant bénéficie d’un libre droit de visite sur ses enfants et à ce qu’à défaut de meilleure entente, il ait ses enfants auprès de lui un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, ainsi qu'un soir par semaine, à fixer, dès la sortie de l'école au lendemain matin au retour à l'école (II), à ce qu’il contribue à l'entretien des siens par le paiement des primes

- 7 d'assurance maladie s'élevant pour l’intimée et ses enfants à 891 fr. 45, étant précisé que dites primes étaient déjà déduites de son salaire (III), à ce qu’il contribue à l'entretien de ses enfants, d'avance le premier de chaque mois, par le régulier versement en mains de leur mère, d’un montant de 952 fr. 20 en faveur d’B.H.________ et de 2'645 fr. 75 en faveur de C.H.________, allocations familiales par 300 fr. comprises, dès le 1er mai 2021 (IV et V) et à ce qu’il contribue à l'entretien de l’intimée, d'avance premier de chaque mois, par le versement d’un montant de 1'500 fr. dès le 1er mai 2021 (VI). b) Toujours à l'audience du 12 mai 2021, les parties ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l'union conjugale, dont la teneur est la suivante : « I. Les époux L.________ et A.H.________ conviennent de vivre séparés pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective est intervenue le 27 avril 2021. II. La jouissance du domicile conjugal, sis [...], est attribuée à L.________, qui en assumera seule le loyer et les charges. A.H.________ pourra récupérer ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement, moyennant préavis de 48 heures. III. Le lieu de résidence des enfants B.H.________, né le [...] 2013, et C.H.________, né le [...] 2018, est fixé chez leur mère, qui en exercera la garde de fait. IV. Le père, A.H.________, jouira d'un libre et large droit de visite à l'égard de ses fils B.H.________ et C.H.________, à exercer d'entente avec la mère, à charge pour lui d'aller chercher ces derniers là où ils se trouvent et de les y ramener. A défaut d'entente, le père pourra avoir ses enfants auprès de lui du jeudi à 18 heures au vendredi matin à la rentrée de l'école et/ou de la garderie, ainsi qu'un week-end sur deux du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, et durant la moitié des vacances scolaires, alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou l'Ascension ainsi qu'à Pentecôte ou au Jeûne fédéral, moyennant préavis de deux mois, étant précisé que les week-ends de garde incorporent automatiquement les jours fériés les précédant ou suivant avec les ponts. V. A.H.________ s'engage à ne pas emmener ses enfants pour de longs trajets automobiles, notamment vers [...], lorsqu'il ceuxci [sic] se trouvent auprès de lui que [sic] pour le week-end.

- 8 - VI. La manière dont les enfants sont pris en charge pourra être revue dès que A.H.________ aura trouvé à se reloger de manière durable. » Les parties ont en outre signé une convention, également ratifiée sur le siège pour valoir ordonnance de mesures d'extrême urgence, ainsi libellée : I. Pour le mois de juin 2021, A.H.________ contribuera à l'entretien des siens par le versement, au plus tard le 1er juin 2021 en mains d'L.________, de la somme globale de 4'100 fr. (quatre mille cent francs), étant précisé qu'il assumera également, via une retenue sur son salaire, le paiement des primes d'assurance-maladie de la famille. II. Le paiement de la somme susmentionnée sera à faire valoir sur les contributions d'entretien que A.H.________ pourrait être amené à devoir payer au terme de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. » 4. Le 8 juin 2021, l’appelant a déposé un procédé écrit complémentaire, concluant au maintien des conclusions prises au pied de son procédé écrit du 11 mai 2021. 5. A l’audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 8 juin 2021, l’appelant a déclaré souhaiter exercer une garde partagée sur ses enfants B.H.________ et C.H.________, ayant remarqué qu'un voisin était présent dans le logement conjugal et fumait en présence de ces derniers. A cet égard, l’intimée a expliqué que le voisin en question était simplement venu lui « donner un coup de main ». Au surplus, les parties ont conclu une convention partielle, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance partielle de mesures protectrices de l'union conjugale, dont la teneur est la suivante : « I. Pour les vacances d'été 2021, B.H.________ et C.H.________ seront en Italie auprès des grands-parents paternels au mois de juillet et auprès de grands-parents maternels au mois d'août, étant précisé que le passage des enfants aura lieu le 28 juillet 2021, étant précisé que les enfants seront conduits en Italie par A.H.________ et qu'ils seront ramenés en Suisse par L.________ ; II. Parties s'autorisent mutuellement à voyager seules en Italie avec les enfants. »

- 9 - 6. Par prononcé du 21 juin 2021, le président a confié un mandat d'évaluation à l’UEMS, avec pour mission d'évaluer les capacités éducatives des parties, d'examiner les conditions d'existence et d'accueil des enfants B.H.________ et C.H.________ chez chacun des parents et de faire toute proposition utile s'agissant de l'attribution de la garde desdits enfants et des modalités d'exercice du droit aux relations personnelles du parent non-gardien, cas échéant. Par courrier du 30 juin 2021, la cheffe de l’UEMS a indiqué au tribunal que le dossier serait attribué dans un délai de 3 mois. Le 18 janvier 2022, elle a informé le tribunal que le rapport serait rendu dans un délai de 4 mois. 7. a) Les enfants B.H.________ et C.H.________, âgés de respectivement 8 ans et 3 ans, vivent auprès de leur mère. Leur base mensuelle d’entretien selon le droit des poursuites s’élève à 400 fr. pour chacun d’eux. La part au loyer de chaque enfant est de 270 fr. par mois (1'800 x 15%). Leurs primes d’assurance-maladie, comme celles de leurs parents, sont directement déduites du salaire de l’appelant. b) Les frais médicaux d’B.H.________ se montent à 10 fr. par mois. Il fréquente l’APEMS les lundis, les mercredis et les vendredis, de 11h50 à 13h55 et de 15h40 à 18h30, pour un coût mensuel de 272 fr. 20. c) Quant à C.H.________, ses frais médicaux s’élèvent en moyenne à 25 fr. par mois. L’ordonnance attaquée retient que C.H.________ fréquente la garderie les mêmes jours que son frère, soit les lundis, mercredis et vendredis, de 08h45 à 18h30, pour un coût mensuel de 450 fr. 75.

- 10 - L.________ a demandé une modification de la fréquentation de la garderie, de façon que C.H.________ puisse se rendre à la garderie tous les jours, du lundi au vendredi, de 09h00 à 17h30. Cette demande a été acceptée avec effet au 1er octobre 2021. Selon les factures produites en appel, les frais de garde de C.H.________ au sein de la garderie ont été les suivants : - juillet 2021 : 308 fr. 30 - août 2021 : 169 fr. 05 - septembre 2021 : 135 fr. 25 - octobre 2021 : 225 fr. 40 A l’audience d’appel, l’intimée a confirmé que C.H.________ avait une place réservée à la garderie, du lundi au vendredi, de 08h30 à 17h00. Toutefois, si elle n’avait pas de rendez-vous professionnel, C.H.________ restait à la maison auprès d’elle. d) Durant la vie commune, les parties ont bénéficié de l’aide d’une baby-sitter, qui continue à travailler pour la famille. Son contrat prévoit un temps de travail de 20 heures par semaine en principe, l’horaire de travail étant convenu oralement par les parties. Le salaire s’élève à 20 fr. par heure (brut), indemnité de vacances de 5 semaines par an (10.64%) incluse. En première instance, l’intimée a expliqué que la baby-sitter effectuait 14 heures par semaine, soit « le mardi de 14h00 à 18h30, le mercredi de 16h00 à 18h30, le jeudi de 14h00 à 18h30 et le vendredi de 16h00 à 18h30 ». Sur la base de cet emploi du temps, le premier juge a retenu dans les coûts directs de C.H.________ des frais de baby-sitter de 1'120 fr. ([14 h. x 20 fr.] x 4) par mois.

- 11 - A l’audience d’appel, l’intimée a déclaré que « les frais de baby-sitter se montent actuellement à 700 fr. par mois, ils se montent à 500 fr. quand il y a des vacances ». Des fiches de salaire produites, il ressort que la baby-sitter a perçu les montants suivants : - juillet 2021 : 784 fr. brut, soit un salaire net de 700 fr. ; - août 2021 : 784 fr. brut, soit un salaire net de 700 fr. ; - octobre 2021 : 573 fr. brut, soit un salaire net de 500 francs. L’intimée a par ailleurs versé à la baby-sitter un montant de 1'040 fr. le 6 avril 2021, puis un montant identique le 3 mai 2021, ces virements concernant selon le libellé du bordereau de pièces de l’intimée du 8 juin 2021 « une partie du salaire de la baby-sitter pour mars et avril 2021 ». A l’audience d’appel, l’intimée a également expliqué que depuis la séparation, les horaires de la baby-sitter avaient été revus : « Pendant la vie commune, la baby-sitter venait tous les jours du lundi au vendredi de 14h00 à 18h00 et mon mari prenait le relais ensuite. […] En ce moment, elle ne vient pas les lundis mais les mardis, les mercredis et les jeudis, de 16h00 à 18h30 environ ». 8. a) L’appelant travaille auprès de la société [...]. En 2020, il a perçu un salaire annuel net de 92'556 fr., après déduction des allocations familiales par 7'200 francs. Ainsi, le revenu mensuel moyen net de l'intimé s'est élevé à 7'713 fr., étant précisé que les primes d'assurance-maladie de la famille, qui sont déduites directement de son salaire, se montent à 1'394 fr. 60 par mois (503 fr. 15 pour l’appelant et 891 fr. 45 pour l’intimée et les deux enfants), L’appelant a déclaré qu’il travaillait du lundi au vendredi, de 09h00 à 12h00 et de 13h00 à 1800. Ses horaires étaient très flexibles. Il lui était arrivé d’interrompre son travail quand il y avait une urgence pour les enfant ou de quitter son travail le vendredi pour aller s’occuper de ces

- 12 derniers. Du temps de la vie commune, il rentrait vers 18h00 pour prendre le relais de la baby-sitter. Il préparait le repas, douchait les enfants et les mettait au lit. Son épouse travaillait (elle avait commencé par faire des ménages au CHUV) et il ne savait jamais quand elle allait rentrer. Il s’occupait également des enfants le samedi pendant qu’elle travaillait. Depuis le 1er juillet 2021, l’appelant est locataire d’un appartement de 3.5 pièces, sis [...], à [...], dont le loyer mensuel brut est de 1'970 francs. Ses frais de transport s’élèvent à 72 fr. par mois (abonnement de parcours TL). b) L’intimée est esthéticienne de profession et travaille en tant qu'indépendante à un taux d’activité de 80%. Il ressort des comptes produits pour l'année 2020 qu’elle a réalisé un bénéfice net de 19'391 fr. 35, correspondant à un revenu mensuel net de 1'615 fr. 95. A l’audience d’appel, l’intimée a expliqué que son entreprise individuelle n’était pas inscrite au registre du commerce et qu’elle l’exploitait depuis 5 ans. Elle avait acquis une formation linguistique, puis d’esthéticienne. Elle avait travaillé pendant deux ans dans ce domaine en Italie. Quand elle était arrivée en Suisse, elle s’était arrêtée de travailler pendant deux et demi. Elle avait profité de leur premier enfant et son mari avait subvenu à leurs besoins. Elle avait ensuite souhaité reprendre une activité. Son mari l’avait soutenue pour qu’elle puisse se remettre à travailler. L’intimée a également déclaré qu’elle n’avait pas d’horaires fixes. Elle était disponible pour sa clientèle de 09h30 à 11h30 et de 14h00 à 18h00. Son carnet de rendez-vous était plus rempli pendant les mois d’été car les enfants se trouvaient en Italie pendant toutes les vacances scolaires. De par la nature de son activité, il y avait beaucoup plus de travail l’été et avant les fêtes de Noël ou de Pâques. S’agissant de

- 13 l’agenda produit par son mari, elle a indiqué que celui-ci comprenait également ses rendez-vous privés. Le loyer de l’intimée se monte à 1'800 fr. par mois, dont à déduire la part au loyer des enfants par 540 fr. (30%). Ses frais médicaux s’élevant en moyenne à 75 fr. par mois.

- 14 - E n droit : 1. 1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.021]). 1.2 Le litige portant sur le droit aux relations personnelles, de nature non pécuniaire, et sur les contributions d’entretien, de nature pécuniaire, il peut être considéré comme une contestation de nature non pécuniaire dans son ensemble (cf. notamment TF 5A_819/2016 du 21 février 2017 consid. 1 et les réf. citées). Interjeté en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et dûment motivé, l’appel est recevable à la forme. 2. 2.1 L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions

- 15 d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). 2.2 Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3), ce qui exclut les mesures d'instruction coûteuses (TF 5A_610/2012 du 20 mars 2013 consid. 1.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (ATF 130 III 102 consid. 2.2 ; TF 5A_855/2017 du 11 avril 2018 consid. 4.3.2 et les réf. citées). 2.3 La maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 CPC est applicable à toutes les procédures du droit de famille concernant le sort des enfants. Dans la mesure où l'établissement d'un fait est nécessaire pour déterminer la contribution d'entretien due aux enfants, la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 1 CPC lui est applicable même s'il sert ensuite aussi à fixer celle du conjoint (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 ; TF 5A_245/2019 du 1er juillet 2019 consid. 3.2.1). Le Tribunal fédéral a voulu ainsi éviter que le juge statue sur la contribution d'entretien de l'enfant et du conjoint sur la base d'un état de fait différent, sous prétexte que le procès n'est pas soumis aux mêmes maximes dans un cas et dans l'autre (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3). S’agissant des questions relatives aux enfants, la maxime d'office s'applique, en sus de la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 2 CPC). La maxime d’office s’applique également devant l’instance cantonale d’appel. Elle signifie que le tribunal n’est pas lié par les

- 16 conclusions des parties et qu’il peut s’en écarter, d’autant plus que l’interdiction de la reformatio in pejus ne s’applique pas dans les affaires régies par la maxime d’office. Le juge ne peut toutefois pas aller au-delà de l’objet du litige tel que fixé devant lui par les parties (ATF 137 III 617 consid. 4.5.2 et 4.5.3, JdT 2014 II 187 ; Colombini, op. cit., n. 9.4.1 ad art. 311 CPC). Pour les questions relatives aux époux, en particulier sur la contribution d'entretien (Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, Bâle 2019, 2e éd., nn. 5 ss ad art. 272 CPC), le principe de disposition s'applique à l'objet du litige. Le juge est ainsi lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l'une ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que l'autre reconnaît lui devoir (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). Même en appliquant à l’époux la maxime inquisitoire illimitée compte tenu de la présence d’enfants mineurs, on ne saurait toutefois admettre une entorse au principe de disposition auquel la pension du conjoint est soumise (TF 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 2.1 ; TF 5A_277/2019 du 25 septembre 2019 consid. 3.1). 2.4 L’art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces conditions étant cumulatives (Colombini, op. cit., n. 1.2.1 ad art. 317 CPC et les réf. citées). Lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), il convient toutefois de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et que les parties peuvent présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et réf. cit.). Il n’est pas arbitraire de mettre aussi à profit pour l’entretien du conjoint les éléments dont le juge a eu connaissance sur la

- 17 base de nova en rapport avec l’entretien de l’enfant (TF 5A_800/2019 du 9 février 2021 consid. 2). 2.5 En l’espèce, la procédure concerne en particulier le sort des enfants, soit les modalités de leur prise en charge pratique et financière. La cause, dans son intégralité, est ainsi soumise à la maxime inquisitoire illimitée. Il s’ensuit que les pièces produites par les parties sont recevables et il en a été tenu compte dans la mesure utile. 3. 3.1 Dans un premier grief, l’appelant reproche au premier juge de n’avoir pas statué sur sa conclusion tendant à l’instauration d’une garde alternée sur les enfants B.H.________ et C.H.________ à raison de 50% en faveur de chacun des parents selon le schéma 2:2:3 précisé dans les conclusions de son procédé écrit du 12 mai 2021. 3.2 La garde de fait – qui se traduit par l’encadrement quotidien de l’enfant et par l’exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l’éducation courante (ATF 147 III 121 consid. 3.2.2) – est une composante de l'autorité parentale (TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.4). En vertu de l’art. 298 al. 2ter CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), lorsque l’autorité parentale est exercée conjointement, le juge examine, selon le bien de l’enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l’enfant la demande. Les parents exercent alors en commun l'autorité parentale, mais se partagent la garde de l'enfant d'une façon alternée pour des périodes plus ou moins égales, pouvant être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF 5A_200/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1.2 ; TF 5A_844/2019 du 17 septembre 2020 consid. 3.2.2 ; TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.1 ; TF 5A_991/2019 du 19 janvier 2021 consid. 5.1.1). L'autorité compétente doit examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l'enfant (ATF 142 III 612 consid. 4.2 ; ATF 142 III 617 consid. 3.2.3), qui constitue la règle fondamentale en matière d'attribution des droits

- 18 parentaux (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.3 et les réf. cit. ; TF 5A_991/2019 du 19 janvier 2021 consid. 5.1.1 ; ATF 131 III 209 consid. 5).

Le juge doit évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée, ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui apparaît contraire à son intérêt. Si les parents disposent tous deux de capacités éducatives, le juge doit dans un deuxième temps évaluer les autres critères d'appréciation pertinents pour l'attribution de la garde. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation géographique et la distance séparant les logements des deux parents, la capacité et la volonté de chaque parent de favoriser les contacts entre l'autre parent et l'enfant, la stabilité que peut apporter à l'enfant le maintien de la situation antérieure – en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation –, la possibilité pour chaque parent de s'occuper personnellement de l'enfant, l'âge de ce dernier et son appartenance à une fratrie ou à un cercle social ainsi que le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard (ATF 142 III

- 19 - 617 précité consid. 3.2.3 ; TF 5A_200/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1.2 ; TF 5A_794/2017 du 7 février 2018 consid 3.1).

Les critères d'appréciation précités sont interdépendants et leur importance varie en fonction du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.3 ; TF 5A_200/2019 précité consid. 3.1.2 ; TF 5A_821/2019 du 14 juillet 2020 consid. 4.3). 3.3 En l’espèce, le premier juge a considéré qu’en l’état, aucun élément au dossier ne justifiait de modifier le principe de la garde de fait des enfants B.H.________ et C.H.________, exercée par l’intimée selon accord des parties du 12 mai 2021, ce jusqu’à ce que l’UEMS ait rendu son rapport d’évaluation. L’appelant fait valoir que ce mode de garde a été convenu provisoirement par les parties et qu’il était prévu que la situation serait réexaminée lorsqu’il aurait trouvé une solution de logement lui permettant d’accueillir les enfants, Depuis le 1er juillet 2021, il est locataire d’un appartement de 3.5 pièces, sis à proximité de l’ancien logement familial. Des photographies produites par l’appelant, il ressort que ce logement comprend une chambre meublée pour les enfants et pourvue de nombreux livres, jeux et jouets. Il fait valoir qu’il bénéficie d’horaires flexibles de travail et qu’il est désormais en mesure d’exercer la garde alternée sur ses enfants. L’intimée s’y oppose, alléguant qu’il serait peu opportun de changer le mode de garde et de déstabiliser les enfants avant qu’une évaluation sérieuse ait été faite de la situation.

- 20 - Entendues en audience d’appel, les parties se sont montrées incapables de communiquer sereinement, la discussion dégénérant quel que soit le sujet abordé. Pour autant, il ne semble pas que ces difficultés de communication constituent un obstacle insurmontable en ce qui concerne l’instauration d’une garde alternée, le conflit paraissant davantage imputable à ce qui se joue actuellement autour de la garde des enfants qu’à des points de vue inconciliables en ce qui concerne leur prise en charge ou leur éducation. Pour le surplus, les parties apparaissent toutes deux adéquates et impliquées dans la prise en charge de leurs enfants. Elles présentent à première vue de bonnes compétences parentales et bénéficient d’un emploi du temps souple, leur laissant la disponibilité nécessaire à l’exercice de la garde alternée, le cas échéant en sollicitant la baby-sitter qui intervient déjà régulièrement dans le cadre de la garde exclusive exercée par l’intimée. De surcroît, l’appelant dispose désormais d’un appartement dans lequel il peut loger ses enfants et les domiciles respectifs des parties s’avèrent géographiquement proches, de sorte que la situation paraît plutôt favorable à l’instauration d’une garde alternée. Cela étant, le premier juge a chargé l’UEMS d’un mandat ayant pour objectif l’évaluation des conditions d’existence des enfants auprès de chacun des parents ainsi que des capacités éducatives de ces derniers, la reddition du rapport étant annoncée pour le mois de mai prochain. Dans ces circonstances, il apparaît opportun de maintenir la garde exclusive auprès de l’intimée pendant quelques mois encore, ce d’autant plus que des doutes subsistent quant à l’impact sur les enfants des présumées violences domestiques auxquelles ils auraient été exposés. En l’état, il apparaît ainsi moins dommageable pour les enfants de retarder l’éventuelle mise en place de la garde alternée de quelques mois que de se tromper en ordonnant immédiatement l’instauration d’une telle garde. L’appel doit donc être rejeté sur ce point.

- 21 - 4. 4.1 L’appelant conteste les contributions dues pour l’entretien des enfants et de son épouse. 4.2 4.2.1 L’entretien de l’enfant est assuré par les soins, l’éducation et des prestations pécuniaires (art. 276 al. 1 CC). Les parents veillent à couvrir ensemble, chacun selon ses facultés, ces trois composantes de l’entretien, l’enfant ayant une prétention à un entretien convenable (art. 276 al. 2 CC). Aux termes de l’art. 285 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère. Lorsque l’enfant est sous la garde exclusive de l’un de ses parents, en ce sens qu’il vit dans le ménage de celui-ci et qu’il ne voit l’autre parent que lors de l’exercice du droit de visite ou pendant les vacances, le parent gardien fournit déjà complètement sa contribution à l’entretien en nature (soins et éducation). En pareil cas, eu égard au principe de l’équivalence des prestations en argent et en nature (ATF 114 II 26 consid. 5b p. 29, confirmé expressément en tenant compte de la teneur modifiée de l’art. 276 al. 2 CC in TF 5A_727/2018 du 22 août 2019, consid. 4.3.2.1), l’obligation d’entretien en argent incombe en principe entièrement à l’autre parent, sous réserve de certaines circonstances justifiant de s’écarter de ce principe, en particulier lorsque le parent gardien dispose d’une capacité contributive supérieure à celle de l’autre parent (TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018 consid. 4.3 ; 5A_583/2018 du 18 janvier 2019 consid. 5.1 in fine ; 5A_339/2018 du 8 mai 2019 consid. 5.4.3 ; 5A_727/2018 du 22 août 2019 consid. 4.3.2.2). Composent l’entretien convenable de l’enfant les coûts directs générés par celui-ci et les coûts, indirects, liés à sa prise en charge (ATF 144 III 377 consid. 7). Si, en raison de ressources financières insuffisantes, l’ensemble

- 22 de l’entretien considéré comme convenable de l’enfant ne peut pas être couvert (situation de manco, cf. infra 2.1), il faut dorénavant indiquer le montant nécessaire pour assurer l'entretien convenable de chaque enfant (art. 287a let. c CC et 301a let. c CPC ; Message du 29 novembre 2013 concernant la révision du Code civil suisse [Entretien de l'enfant], FF 2014 p. 561).

- 23 - 4.2.2 4.2.2.1 Dans un arrêt récent (ATF 147 III 265), le Tribunal fédéral a considéré que pour arrêter les coûts directs de l’enfant (Barunterhalt), il y a lieu de se fonder, comme pour la contribution de prise en charge sur la méthode des frais de subsistance (Lebenshaltungskosten) (ATF 147 III 265 précité, consid. 6.1). Cette méthode a vocation à s’appliquer à l’échelle de la Suisse en ce qui concerne l’entretien de l’enfant - sauf le cas de situations très particulières, comme le cas de situations financières très favorables, exigeant que l’entretien de l’enfant trouve ses limites pour des raisons éducatives et pour des raisons liées aux besoins concrets (cf. ATF 147 III 265 précité, consid. 6.6 in fine). 4.2.2.2 Les Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites (ci-après : minimum vital LP) selon l’art. 93 LP édictées par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse constituent le point de départ de la détermination des besoins de l’enfant. En dérogation à ces Lignes directrices, il faut cependant prendre en compte chez chaque enfant une part au logement – à calculer en fonction d’un pourcentage du loyer effectif adapté au nombre d’enfants et au montant du loyer (cf. TF 5A_271/2012 du 12 novembre 2012 consid. 3.2.2) pour autant que celui-ci ne soit pas disproportionné au regard des besoins et de la situation économique concrète (dans le cas contraire, le loyer doit être ramené à la limite admissible : cf. TF 5A_1029/2015 du 1er juin 2016 consid. 4.3.1 ; 5A_767/2016 du 30 janvier 2017 consid. 3.1.1 ; ATF 129 III 526 consid. 3) et à déduire des coûts de logement du parent gardien (TF 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 consid. 4.6.3 ; CACI 29 juin 2017/269 consid. 3.3.3) / des deux parents en cas de garde alternée (TF 5A_583/2018 du 18 janvier 2019 consid. 5.1) – et les coûts de garde par des tiers. Ces deux postes, complétés par les suppléments admis par les Lignes directrices (sont déterminants pour un enfant : la prime d’assurance maladie de base, les frais d’écolage, les frais particuliers liés à la santé), doivent être ajoutés au montant de base. En présence de moyens limités, il faut s’en tenir là pour les coûts directs ainsi que pour l’éventuelle contribution de prise en charge.

- 24 - Un éventuel manco au sens des art. 287a let. c CC et 301a let. c CPC ne pourra d’ailleurs se rapporter qu’à ces valeurs, à savoir qu’une situation de manco ne sera donnée que si le minimum vital LP ne peut être entièrement couvert en ce qui concerne les coûts directs et/ou la contribution de prise en charge (ATF 147 III 265, précité, consid. 7.2 et les réf. cit.). 4.2.2.3 L’entretien convenable n’étant pas une valeur fixe, mais une valeur dynamique dépendant des moyens à disposition (ATF 147 III 265, précité, consid. 5.4 et 7.2), dès que les moyens financiers le permettent, l’entretien convenable doit être élargi à ce que l’on nomme le minimum vital du droit de la famille. 4.2.2.3.1 Chez les parents, appartiennent typiquement au minimum vital élargi du droit de la famille les impôts, ainsi que des forfaits pour la télécommunication et les assurances, les frais de formation continue indispensables, des frais de logement correspondant à la situation réelle plutôt qu’au minimum vital du droit des poursuites, les frais d’exercice du droit de visite et encore un montant adapté pour l’amortissement des dettes ; dans des circonstances favorables, il est encore possible de prendre en compte les primes d’assurance maladie complémentaire et, le cas échéant, des dépenses de prévoyance à des institutions privées de la part de travailleurs indépendants. 4.2.2.3.2 Pour les coûts directs des enfants, appartiennent au minimum vital du droit de la famille, selon la jurisprudence fédérale précitée, une part des impôts, une part aux coûts de logement correspondant à la situation réelle plutôt qu’au minimum vital LP et le cas échéant des primes d’assurance maladie complémentaire (ATF 147 III 265, précité, loc. cit.). 4.2.2.4 Dans la mesure où, après la couverture du minimum vital élargi du droit de la famille de tous les intéressés, il reste des ressources (excédent), les coûts directs des enfants – respectivement la contribution destinée à couvrir ces coûts – peuvent être augmentés par l’attribution d’une part de cet excédent. A cet égard, la répartition par « grandes et

- 25 petites têtes » (à savoir deux parts pour un adulte, une part pour un enfant) s’impose comme nouvelle règle. Toutefois, toutes les particularités du cas justifiant le cas échéant d’y déroger (comme la répartition de la prise en charge, un taux de travail « surobligatoire », des besoins particuliers, des situations financières particulièrement favorables, des motifs éducatifs et/ou liés aux besoins concrets, etc.) doivent être également appréciées au moment de la répartition de l’excédent, afin de ne pas aboutir à un financement indirect de l’autre parent par le biais de contributions d’entretien excessives. La décision fixant l’entretien doit exposer pour quels motifs la règle de la répartition par grandes et petites têtes a été appliquée ou non (sur le tout, ATF 147 III 265 consid. 7.2 à 7.4 et les références citées). Si, au contraire, les moyens sont insuffisants, il faut régler les relations entre les différentes catégories d’entretien en jeu. L’ordre de priorité résulte de la loi et de la jurisprudence : il faut toujours laisser au débiteur d’entretien au moins son minimum vital LP (ATF 140 III 337 consid. 4.3 ; ATF 135 III 66 consid. 2-10). Avec les moyens restants, il faut couvrir, toujours à l’aune du minimum vital LP, les coûts directs des enfants mineurs, puis la contribution de prise en charge, puis l’éventuel entretien de l’(ex) conjoint (art. 267a al. 1 CC). Ce n’est qu’une fois que le minimum vital LP de tous ces ayants-droit a été couvert qu’on peut alors envisager d’affecter des ressources restantes à la satisfaction de leurs besoins élargis. 4.3 4.3.1 Même lorsque l'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien en mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 137 III 385 consid. 3.1; 130 III 537 consid. 3.2). Pour fixer la contribution d'entretien selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux avaient conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux durant la vie commune (art. 163 al. 2 CC), puis il doit prendre en considération que le but de l'art. 163 al. 1 CC impose à chacun des époux le devoir de participer, selon

- 26 ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux (ATF 138 III 97 consid. 2.2; 137 III 385 consid. 3.1, précisant l'arrêt paru aux ATF 128 III 65 ; TF 5A_608/2019 du 16 janvier 2020 consid. 3.1). 4.3.2 Pour fixer les contributions d'entretien, le juge doit ainsi en principe tenir compte du revenu effectif des parties (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; pour le tout TF 5A_600/2019 du 9 décembre 2020 consid. 5.1.1). Le débiteur d'entretien comme le créancier peuvent néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2 ; 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_71/2019 du 20 avril 2020 consid. 3.2.3). Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit d'abord déterminer s'il peut raisonnablement être exigé de la personne concernée qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Ensuite, il doit vérifier si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 143 III 233 consid. 3.2; 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; pour le tout TF 5A_600/2019 du 9 décembre 2020 consid. 5.1.1). Lorsqu’il tranche la première question, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources, comme des conventions collectives de travail (ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT 2011 II

- 27 - 486 ; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 non publié aux ATF 137 III 604; TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 4.1 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3 ; Mülhauser, Das Lohnbuch 2014, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2014), pour autant qu'ils soient pertinents par rapport aux circonstances d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3). Sur ce point, on soulignera encore que le Tribunal fédéral estime désormais que l’on est droit d'attendre du parent se consacrant à la prise en charge de l'enfant qu'il recommence à travailler, en principe, à 50 % dès l'entrée du plus jeune enfant à l'école obligatoire, à 80 % à partir du moment où celui-ci débute le degré secondaire, et à 100 % dès la fin de sa seizième année (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6). Ces lignes directrices ne sont toutefois pas des règles strictes et leur application dépend du cas concret ; le juge du fait en tient compte dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC ; ATF 144 III 481 consid. 4.7.9; TF 5A_608/2019 précité consid. 4.1.1 ; 5A_931/2017 du 1er novembre 2018 consid. 3.1.2). 4.4 4.4.1 L’appelant reproche au premier juge d’avoir retenu que l’intimée réaliserait un revenu mensuel net de 1'615 fr. pour une activité d’esthéticienne indépendante à un taux d’occupation de 80%. Il conteste la réalité de tels revenus, prétendant qu’elle simulerait ses revenus effectifs, et soutient également qu’il ne lui appartiendrait pas de palier le fait que l’intimée n’exercerait pas sa capacité de revenus en plein. Il ressort de l’audition de l’intimée que celle-ci exploite son entreprise individuelle depuis 5 ans, qu’elle a pratiqué son activité d’esthéticienne pendant 2 ans en Italie, qu’elle s’est ensuite occupée pendant deux ans et demi de l’aîné des enfants, puis qu’elle a souhaité recommencer à travailler, ce qu’elle a fait en effectuant d’abord des ménages au CHUV, puis en se mettant à son compte en tant qu’esthéticienne. L’appelant paraît dès lors

- 28 malvenu de lui reprocher l’exercice d’une activité à ses yeux insuffisamment rémunératrice, alors même qu’elle l’a exercée durant plusieurs années durant la vie commune et qu’elle la pratiquait déjà avant de venir en Suisse. Les revenus de l’intimée ont été estimés par le premier juge sur la base du bénéfice qu’elle a réalisé en 2020, tel qu’il ressort des comptes produits en première instance. L’appelant soutient néanmoins que l’intimée dissimulerait une partie de ses revenus, il en veut pour preuve les nombreux rendez-vous figurant dans l’extrait de l’agenda de l’intimée. Cette pièce ne suffit cependant pas à démontrer l’existence de revenus non comptabilisés et encore moins la quotité de tels revenus. En effet, l’extrait produit n’est pas complet, certaines semaines n’y figurant pas. Or, l’intimée a expliqué que son activité variait en fonction des périodes de l’année, l’été et les fêtes de Pâques et Noël l’occupant particulièrement. Cet extrait ne comporte au demeurant aucune indication qui permettrait de déterminer les montants encaissés auprès des personnes inscrites dans l’agenda, à supposer qu’il s’agisse toutes des clientes de l’intimée, ce qui est contestée par cette dernière. Quant à l’opération de chirurgie esthétique subie par l’intimée, on ne voit pas non plus qu’on puisse en déduire que ses revenus seraient plus importants que les montants retenus dans l’ordonnance attaquée, l’intimée alléguant au surplus qu’elle aurait été financée par ses parents. En définitive, on ne discerne aucun élément permettant de s’écarter des revenus retenus par le premier juge sur la base de la comptabilité produite. On relèvera qu’ils s’avèrent même supérieurs aux revenus de 1'311 fr. 15 retenu par la Ville de [...] dans les conditions financières jointes à son courrier du 28 mai 2021 confirmant l’inscription de l’enfant B.H.________ aux APEMS. Le moyen doit dès lors être rejeté. 4.4.2 L’appelant soutient qu’il ne lui incomberait pas d’assumer le prétendu déficit de l’intimée qui devrait être en mesure, en exerçant une activité à 80%, de couvrir ses charges essentielles de 2'685 francs.

- 29 - En tant que ce moyen se fonde sur l’existence de revenus cachés, la critique de l’appelant tombe à faux (cf. consid. 4.4.1 ci-dessus). Pour le surplus, dès lors que le plus jeune des enfants est âgé de 3 ans, on ne voit pas que l’on puisse exiger de l’intimée qu’elle travaille davantage, au motif que la prise en charge des enfants serait possible à plein temps en structure d’accueil. On relève à cet égard qu’elle exerce son activité à un taux de 80%, ce taux n’étant en principe exigé du parent gardien qu’à partir du moment où le plus jeune enfant commence le degré secondaire. A ce stade, on ne saurait non plus attendre de l’intimée qu’elle renonce à son activité d’esthéticienne pour une nouvelle activité mieux rémunérée, dès lors qu’elle résulte d’un choix opéré du temps de la vie commune, dont l’appelant paraît s’être accommodé jusqu’à la séparation. Le grief est infondé. 4.4.3 L’appelant conteste les coûts mensuels de prise en charge de l’enfant C.H.________, retenus par le premier juge à raison de 450 fr. 75 pour les frais de garderie et de 1'120 fr. pour les frais de baby-sitter. Il fait valoir que la possibilité est offerte aux parties depuis mai/juin au moins d’avoir une prise en charge complète des enfants auprès des structures d’accueil lausannoises. Il y aurait donc lieu de supprimer le poste précité de baby-sitter, ce qui ramènerait les coûts directs de C.H.________ à 845 fr. 75 et d’admettre, par projection, sur la base du coût mensuel de garderie de 450 fr. retenu par le premier juge pour une prise en charge de C.H.________ trois jours par semaine, une augmentation des frais de garde de 300 fr. par mois pour une fréquentation de la garderie à temps plein. En l’occurrence, la prise en charge de l’enfant C.H.________ s’est jusqu’ici effectuée selon un dispositif variant en fonction des disponibilités de l’intimée, celle-ci expliquant que si elle ne travaillait pas, elle gardait C.H.________ auprès d’elle et qu’elle devait pouvoir disposer, compte tenu de ses horaires irréguliers, d’une personne qui aide à la récupération des enfants et puisse aller les chercher à l’école. Ces explications apparaissent convaincantes ; il n’y a dès lors pas lieu de

- 30 renoncer purement et simplement à la baby-sitter, qui complète utilement le dispositif de prise en charge des enfants dans les structures d’accueil lausannoises et lui permet d’exercer son activité à des moments incompatibles avec les horaires desdites structures. Cela étant, il ressort des justificatifs produits par les parties que depuis leur séparation, C.H.________ a fréquenté la garderie de manière irrégulière, les factures produites faisant état de frais de garde de 308 fr. 30 pour juillet 2021, de 169 fr. 05 pour août 2021, de 135 fr. 25 pour septembre 2021 et de 225 fr. 40 pour octobre 2021, soit une moyenne arrondie à 210 fr. par mois. Par ailleurs, selon les fiches de salaire de la baby-sitter, celle-ci a réalisé un revenu mensuel net de 700 fr. aux mois de juillet et août 2021 et de 500 fr. au mois d’octobre 2021, ce qui correspond, au vu des déductions sociales ressortant des fiches de salaire, à une charge effective de 868 fr., respectivement 646 francs. En effectuant une moyenne sur 3 mois, on obtient un montant de 794 fr. par mois à titre de charge salariale de la baby-sitter. Au degré de la vraisemblance, l’ensemble de ces documents permet de retenir que les coûts mensuels de prise en charge de l’enfant C.H.________ se montent en moyenne à 210 fr. pour les frais de garderie et à 800 fr. en chiffres arrondis pour les frais de baby-sitter. En définitive, les coûts directs de C.H.________, arrêtés selon le minimum vital du droit des poursuites, se présentent comme suit : - Base mensuelle d’entretien CHF 400.00 - Part au loyer (15% de CHF 1'800.00) CHF 270.00 - Frais médicaux CHF 25.00 - Frais de garderie CHF 210.00 - Frais de baby-sitter CHF 800.00 Total intermédiaire CHF 1'705.00 - ./. Allocations familiales CHF 300.00

- 31 - Total final CHF 1'405.00 4.4.4 Les coûts directs retenus par le premier juge pour l’enfant B.H.________ ne sont pas contestés par les parties. Ils apparaissent au demeurant justifiés, de sorte qu’ils peuvent être confirmés comme suit : - Base mensuelle d’entretien CHF 400.00 - Part au loyer (15% de CHF 1'800.00) CHF 270.00 - Frais médicaux CHF 10.00 - Frais de garde (APEMS) CHF 272.20 Total intermédiaire CHF 952.20 - ./. Allocations familiales CHF 300.00 Total final CHF 652.20 4.4.5 Il en va de même en ce qui concerne les charges incompressibles de l’appelant, qui se présentent dès lors comme suit : - Base mensuelle d’entretien CHF 1’200.00 - Loyer CHF 1’970.00 - Frais de transports CHF 72.00 Total CHF 3'242.00 Compte tenu de son revenu mensuel de 6'318 fr., l’appelant présente un disponible de 3'076 fr. qui doit être affecté prioritairement à la couverture des coûts directs de ses fils B.H.________, par 652 fr., et C.H.________, par 1'405 francs. 4.4.6 Les charges retenues dans l’ordonnance attaquée en ce qui concerne l’entretien de l’intimée ne sont pas contestées. Elles apparaissent pour le surplus justifiées, si bien qu’elles doivent être confirmées. Ces charges mensuelles incompressibles se présentent dès lors comme suit :

- 32 - - Base mensuelle d’entretien CHF 1’350.00 - Loyer (1'800 – 30%) CHF 1’260.00 - Frais médicaux CHF 75.00 Total CHF 2'685.00 Comme on l’a vu plus haut (cf. consid. 4.4.1 ci-dessus), l’argument de l’appelant selon lequel l’intimée serait en mesure de réaliser un revenu lui permettant à tout le moins de couvrir ses charges, ne résiste pas à l’examen. On s’en tiendra donc au revenu mensuel de 1'615 fr. 95 retenu dans l’ordonnance attaquée, si bien que son budget d’entretien laisse apparaître un déficit de 1'069 fr. 05. 4.4.7 Après couverture des charges essentielles de l’appelant et des enfants, celui bénéficie d’un solde disponible de 1'019 fr. (6'318 – 3'242 – 652 – 1'405). Il serait dès lors à même de couvrir partiellement le déficit de l’intimée à concurrence du montant précité de 1'019 francs. L’intimée n’ayant pas pris de conclusions reconventionnelles en ce qui concerne son propre entretien, il n’y a pas lieu de réformer sur ce point l’ordonnance attaquée. La contribution mensuelle d’entretien de 458 fr. prévue en sa faveur sera par conséquent confirmée. 4.4.8 Reste à examiner la question de la répartition du disponible de 561 fr. subsistant après couverture des besoins vitaux d’entretien de l’appelant et de ses enfants et versement de la contribution précitée en faveur de l’intimée. Ce montant doit en principe affecté prioritairement à la couverture des impôts des parties. En l’occurrence, selon le simulateur fiscal de l’Administration fédérale des contributions, la charge fiscale de l’appelant peut être estimée à 7’748 fr. par année, compte tenu de son revenu annuel net de 75'816 fr., des allocations familiales par 7'200 fr. et d’une déduction des pensions évaluées à ce stade à 2'700 fr. par mois au total, soit 32'400 fr. par année, ce qui correspond à une charge fiscale d’environ 645 fr. par mois.

- 33 - L’excédent mensuel de 561 fr. ne permet pas même de couvrir la charge fiscale de l’appelant. Il sera par conséquent réparti entre l’appelant et les enfants par « grande et petite tête », soit un quart (140 fr.) en faveur de chaque enfant et une demie (281 fr.) en faveur de l’appelant. 4.4.6 En définitive, la contribution mensuelle pour l’entretien de l’enfant B.H.________ sera ainsi arrêtée à 790 fr. en chiffre arrondis (652 fr. + 140 fr.), le chiffre III du dispositif devant ainsi être réformé en conséquence. Celui-ci comportant une erreur manifeste d’écriture en ce qui concerne le point de départ de cette contribution, il sera rectifié d’office, en ce sens que la contribution sera due dès le 1er mai 2021 et non dès le 1er mai 2020. Quant à la contribution d’entretien en faveur de l’enfant C.H.________, elle sera arrêtée à 1'545 fr. (1'405 fr. + 140 fr.) par mois. Le chiffre IV du dispositif sera réformé en conséquence, le point de départ de cette contribution étant également rectifié et fixé au 1er mai 2021. 4.4.7 La règle de procédure posée par l’art. 301a let. c CPC a pour fonction de mettre en œuvre l’art. 286a CC. Ainsi que le précisent expressément les textes allemand et italien de l’art. 301a CPC, c’est exclusivement dans les cas de déficit que la convention ou la décision fixant le montant des contributions d’entretien doit constater le montant de l’entretien convenable (cf. aussi Message concernant la révision du Code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 551, p. 561 ; CACI 27 août 2018/483 consid. 8.2). En l’espèce, l’entretien convenable des enfants est entièrement couvert par les contributions prévues, de sorte que les chiffres I et II du dispositif de l’ordonnance attaquée qui constatent le montant de l’entretien convenable d’B.H.________, respectivement de C.H.________, n’ont pas lieu d’être et seront supprimés.

- 34 - 5. 5.1 En définitive, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance réformée dans le sens des considérants qui précèdent. 5.2 L’appelant obtient finalement très partiellement gain de cause sur la question des contributions en faveur de l’enfant C.H.________. Il voit en revanche son appel rejeté en ce qui concerne l’instauration d’une garde alternée et la suppression de la pension en faveur de son épouse. Vu l’issue de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RS 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant à raison de quatre cinquièmes (480 fr.) et à la charge de l’intimée à raison d’un cinquième (120 fr.). Les frais mis à la charge de l’intimée seront provisoirement supportés par l’Etat compte tenu de l’assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC), l’appelant s’étant déjà acquitté de sa part par le versement d’une avance de frais de 600 fr. dont un quart lui sera restituée par le tribunal (art. 122 al. 1 let. c CPC). 5.3 Le conseil juridique commis d’office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. c CPC), qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]). Dans sa liste des opérations du 7 décembre 2021, Me Yves Hofstetter, conseil de l’intimée, a indiqué avoir consacré 6 heures et 15 minutes à la procédure d’appel. Ce décompte peut être admis, de sorte qu’au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. b RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.03]), l’indemnité d’office de Me Hofstetter doit être arrêtée à 1'125 fr., auxquels s’ajoutent les débours par 22 fr. 50 (art. 3bis RAJ) et la TVA sur le tout par 88 fr. 35, soit une indemnité totale de 1'235 fr. 85, arrondie à 1’236 francs.

- 35 - 5.4 La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 CPC). Il incombe à la Direction du recouvrement de la Direction générale des affaires institutionnelles et des communes de fixer le principe et les modalités de ce remboursement (art. 39a CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 121.02]). 5.5 La partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 3 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 25 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]). Dans les contestations portant sur des affaires non patrimoniales, le défraiement est fixé selon l'importance et la difficulté de la cause ainsi que selon le travail effectué, dans les limites des montants figurant à l’article 9 du tarif, prévoyant en deuxième instance un défraiement de 100 à 25'000 francs. En l’espèce, la charge des dépens est estimée à 1’800 fr. (6 h. x 300 fr. ?) pour l’intimée, de sorte que, compte tenu de ce que les frais doivent être mis à la charge de l’appelant à raison de quatre cinquièmes et à la charge de l’intimée à raison d’un cinquième, l’appelant versera en définitive à l’intimée la somme de 1'440 fr. à titre de dépens de deuxième instance. Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile prononce : I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance est réformée aux chiffres I, II III et IV de son dispositif comme il suit : I. [Supprimé] ;

- 36 - II. [Supprimé] ; III. dit que, dès le 1er mai 2021, A.H.________ contribuera à l’entretien de son fils B.H.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 790 fr. (sept cent nonante francs), allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois, en mains d’L.________ ; IV. dit que, dès le 1er mai 2021, A.H.________ contribuera à l’entretien de son fils C.H.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 1’545 fr. (mille cinq cent quarante-cinq francs), allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois, en mains d’L.________. L’ordonnance est confirmée pour le surplus. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.H.________ par 480 fr. (quatre cent huitante francs) et à la charge de l’intimée L.________ par 120 fr. (cent vingt francs), ces derniers étant provisoirement supportés par l’Etat. IV. L’indemnité de Me Yves Hofstetter, conseil d’office de l’intimée L.________, est arrêtée à 1'236 fr. (mille deux cent trente-six francs), TVA et débours compris. V. L’intimée L.________ est tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 CPC). VI. L’appelant A.H.________ versera à l’intimée L.________ la somme de 1'440 fr. (mille quatre cent quarante francs) à titre de dépens de deuxième instance.

- 37 - VII. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : - Me Pierre-André Oberson (pour A.H.________), - Me Yves Hofstetter (pour L.________), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

- 38 - La greffière :